尚宋阳

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)



论我国民事诉前证据保全制度存在的问题与改革思路

尚宋阳

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

摘要：2012年颁布的《民事诉讼法》确立了诉前证据保全制度，这一制度在立法和司法实践的运行中存在诉前证据保全的适用情形单一，局限于“固定保护”证据；申请诉前证据保全的对象单一，不利于“风险分担”；缺乏对参与程序的主体的权利保障；没有规定被保全的证据的效力等问题。应扩大诉前证据保全的适用条件，促进多元化功能实现；增加诉前证据保全的执行主体；充分保障参与程序的主体的权利；明确规定诉前证据保全中证据的效力。

关键词：诉前证据保全；立法现状；司法实践；改革思路

1诉前证据保全制度概述

1.1诉前证据保全概念辨析

诉前证据保全制度是修订后的《民事诉讼法》新确立的一项制度，因此有必要对其内涵进行把握。了解此项制度之前，首先要明确证据保全的概念。在学术界中，对证据保全的概念界定观点不一：一是认为证据保全实际上是一种对证据进行固定和保存的行为，以保证证据证明案件事实的功能得到充分发挥；二是认为证据保全是法院的一种“先行调查”的行为[1]，是指人民法院提前介入，对证据进行调查以确认保护证据的存在；三是认为证据保全是法院诉讼程序中法庭调查阶段的延伸或是一种“预先实现”[2]，其中主流观点是第一种，笔者也倾向于此种观点。证据保全作为当事人的一项救济手段，应该尽可能充分地表达当事人的诉求，不应该过多地赋予其公权力的意味，证据保全的“固定保护说”更能体现出证据保全制度的这一价值功能。

在了解了证据保全的基本概念后，我们对诉前证据保全制度也应该有明确的界定，笔者认为这样定义其概念是较为合适的：诉前证据保全制度是指在诉讼系属前，在紧急情况下或是证据在日后可能灭失、难以取得的情况下，人民法院根据当事人的申请而对证据加以固定、对其进行保护的制度。

1.2诉前证据保全制度的功能

随着诉前保全制度的不断发展和完善，这项制度的功能得到了充分的发挥，不仅仅局限于保存和固定证据，具体说来，主要有以下功能：一是传统意义上的固定和保存证据，民事裁判应该是以“事实为依据”的，一个判决的公正与否在实体正义上就体现在事实的认定正确，而充分、确实的证据是其基础，诉前的证据保全就是使证据“固定”起来，以防止证据因其他客观原因而缺失，造成裁判不公，损害当事人的合法权益。二是促使当事人收集证据，确认案件事实。一般来说，要使证据得到保全，在实践中就要先收集证据，这是前提。在这个基础上，当事人通过收集的证据对案件事实进行认知，从而提出合适的诉讼请求和主张。三是利于诉讼外纠纷的解决。前面论述过，当事人通过申请诉前证据保全，证据得以固定和保存，对案件事实提前进行了解，能够充分思考诉讼的必要性，有助于当事人达成和解，或者是以其他的方式来解决纠纷。这样一来，就能够把案件进行分流，有利于节约司法资源，减轻法院的负担。除了上述几点外，诉前证据保全制度还具有证据开示、促进案件的集中审理[3]等功能。

2 我国民事诉前证据保全制度的现状

2.1立法现状

在2012年新的《民事诉讼法》颁布以前，根据旧法的规定，我国立法上仅确立了诉讼中的证据保全制度，而诉前证据保全制度则仅仅适用于一些特殊领域，如海事诉讼或知识产权纠纷等，并未普及到普通的民事案件中。

2012年《民事诉讼法》新修订，根据第88条第2、3款的规定可以看出，我国第一次明确规定了诉前证据保全制度：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”“证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的相关规定。”除了立法的规定，司法解释关于证据保全的规定也发生了一些变化，2015年新颁布的《民事诉讼法解释》有多达13条的内容对民事诉前证据保全制度进行了细化规定，一定程度上弥补了制度上面的缺失。

从以上论述可以看出，我国对诉前证据保全制度的立法大致可以这样解读：适用情形是在一种“紧急情况下”；申请时间是诉讼系属前，并且包括了诉讼和仲裁两种纠纷解决的途径；管辖法院是确定的，仅有以上提到的三种；申请的主体是与案件有利害关系的人，对象则是确定的法院等。但是立法及司法解释对于申请诉前保全的期限问题，保全证据后的证据效力以及保障其实现的配套程序并未明确规定。

2.2司法实践现状

尽管我国在2012年新颁布的《民事诉讼法》中才正式确立了诉前证据保全制度，但是这一制度早已长期存在，之前主要存在于一些特殊诉讼案件中。从查阅的一些数据上看，总的来说，诉前证据保全制度目前在我国的适用率是非常低的，司法实践中的运行状况不容乐观，表现为：民事诉前证据保全的制度本身是不完善的，现实中的可操作性较差，法院对其态度并不积极，因为适用起来过于麻烦，律师也对此避而远之。

民事诉前证据保全制度的司法运行困难重重，究其原因，除了制度上的缺漏，主要可能是因为以下因素：一是法院方面的不愿介入。一方面，在司法实践中，法官为了自身的便利通常通过立案的方式规避较为复杂的诉前证据保全程序，直接转为诉中的证据保全，但是可能会因为不符合起诉条件，达不到立案标准而带来麻烦；另一方面，尽管新的《民事诉讼法》将诉前证据保全制度的范围扩展到了普通的民事案件中，但是实践中仍然集中于那些特殊案件范围，使其规定只是“名义上的存在”；另外对于申请保全的这些案件日后的执行压力也成为法官对此望而却步的原因之一。二是律师的消极对待。律师与法院对此的态度是不谋而合的，原因也很相似。而且，在律师行业，对于当事人申请诉前证据保全的情况是不另外收取费用的，这也是造成这一现状的原因。

3我国民事诉前证据保全制度存在的问题

3.1诉前证据保全的适用情形单一，局限于“固定保护”证据

虽然说新的《民事诉讼法》明确确立了诉前证据保全制度，但是根据其相关规定，对这一制度的定位实际上仍然是诉中证据保全制度的“复制”，并未将其适用情形和功能进行延伸和扩展，只是意图消极地对其固定保护从而防止其缺失，对确认事实、促进纠纷解决、节约司法资源等功能却仍只字未提。这就产生了一些问题，比如说在实际的案件中，当事人对于案件中的证据材料并未有异议，而且证据也没有处于一种“紧急”状态，当事人只是意图通过对这些证据进行保全来提前知晓案件基本事实，确认争点以进一步考虑诉讼的必要性及其他相关问题，然而这种情况下的当事人所遭到的待遇必然是“拒绝”，法院不会受理。从以上可以看出，适用情形的局限性阻碍了这一制度多元化功能的发挥[4]，不能够适应社会的发展需要，因此，我们应该考虑相应的措施对其加以完善。

3.2申请诉前证据保全的对象单一，不利于“风险分担”

从立法规定可以看出，目前我们申请诉前保全仅能向特定的法院申请，法院是唯一的执行诉前证据保全的主体。这样的规定具有一定的合理性：法院作为唯一合法享有审判权的机关，赋予其执行诉前证据保全的职能能够促使这项制度实施的统一性，从而提高效率，防止诉讼拖延。然而，根据目前诉前证据保全制度在司法实践中运行的状况可以看出，法院对这一制度的适用是持消极态度的，而立法又偏偏把申请诉前证据保全的对象限定到只能向法院提起，这样一来当事人就很难启动这一程序了，案件的证据很有可能会因为某些客观原因而灭失难以取得，当事人的合法权益就将得不到保证。

经济学上讲“风险分担”，也就是在同一件事情上，不能孤注一掷，应该尽可能将风险分散，提高投资的安全系数，以达成最大的收益。在法律制度的设计上，笔者认为同样应该遵从这一规律，适用在诉前证据保全制度上，就是应该进一步完善诉前证据保全的实施主体。

3.3缺乏对参与程序的主体的权利保障

了解法条的一系列规定后，权利保障的缺失也是立法上的一大漏洞，这一缺陷主要体现在三方面：一是对于申请诉前证据保全的当事人来说，在实体和程序正义逐渐并重的时代，程序性权利的缺失是“致命”的，反观新修订的《民事诉讼法》的规定，并未规定诉前证据保全程序中当事人的保障措施，具体来说，保全错误之后的救济程序、在场的见证权等都没有体现；二是对于持有证据的主体来说，在申请证据保全的过程中，保全裁定作出前，证据持有人是否享有一定的表达意见的权利，法律上并未予以规定；三是对于案外第三人来说，尽管这里的第三人并不是提起诉讼的主体，但是诉前证据保全程序的进行可能会对其权利产生影响，甚至决定其是否另行提起诉讼，但是我国的立法以及司法解释都未对此进行细化的规定，使实践中案外第三人的权利往往得不到保障。

3.4没有规定被保全的证据的效力

前面提到过，民事诉前证据保全制度传统意义上的功能就是“固定和保护”证据，而通过此种程序所固定下来的证据的效力如何，立法上却并未明确规定。针对这种证据的效力问题，学术界有不同的观点：一种是认为诉前证据保全实际上是一种证据的收集方法，基本等同于一般意义上的收集证据的行为；一种观点认为诉前证据保全具有特有的性质，区别于其他收集证据的行为；另一种观点坚持“多元说”。[5]由于立法上的缺漏，学术界也众说纷纭，因此实务界中的做法也十分混乱：认为证据保全属于普通的证据收集的方法的，诉讼中的当事人不能够免除举证责任；认为是当事人和法院同时作为收集证据的主体的，则当事人的举证责任可以免除；认为仅仅是法院依职权来收集证据的行为的，就与实践中当事人需要缴纳保全费用或者提供担保的规定相矛盾。[6]

4我国民事诉前证据保全制度的改革思路

4.1扩大诉前证据保全的适用条件，促进多元化功能实现

随着社会的发展，诉前证据保全制度传统意义上“固定和保护”的功能已满足不了社会需求，确认案件事实、促进诉讼外纠纷的解决的功能也应该得到发挥。这种多元化功能的实现，其中要借助的就是将诉前证据保全的适用条件进行扩大。从其他国家关于此项制度的有关规定可以看出，诉前证据保全程序的适用情形主要有以下几种：一是以当事人的同意为前提；二是确认案件中“事物”的状态在自身法律利益的实现上是有积极作用的；三是证据的缺失，即证据难以取得或者是可能灭失的情况。根据我国目前的规定，我们只承认第三种情况下申请诉前证据保全，可以说这和诉讼中的证据保全是完全一致的，但是毕竟这是两种截然不同的制度，因此有必要借鉴国外的经验，将诉前证据保全的适用条件扩展到前两种情况，从而更好地实现其应有的功能。

4.2增加诉前证据保全的执行主体

立法将诉前证据保全的执行主体限定为三种法院，即证据所在地法院、被申请人住所地法院或者对案件有管辖权的法院，在司法实践中产生了许多问题，法院的积极性差阻碍了诉前证据保全程序价值的实现。因此，有必要对执行主体进行扩张。笔者认为，可以增加某些法院在“紧急情况”下对诉前证据保全申请的管辖权，这种“紧急情况”可以理解为“法院怠于处理证据保全，可能使证据缺失”的情况。立法可以赋予具有便利条件的法院在此种情况下行使管辖权，而不受上述三种类型的限制。另外，需要注意的是，这种权利在现实中是极有可能被滥用的，因此，还要进行一些配套措施的规定，如限制其受理的次数等等。

4.3充分保障参与程序的主体的权利

随着程序公正基本价值的逐渐渗透，程序性权利的维护逐渐被重视起来。在民事诉讼中，尤其是在尚未进入诉讼系属之前，参与程序主体的程序性权利更应该得到保障。因此，对于诉前证据保全制度这种程序性权利的缺失有必要尽快通过立法对其予以确认，具体来说，包括当事人的在场见证的权利以及保全错误时的救济手段。另外，对于掌握证据的人来说，从立法上赋予其表达意见的权利也是必要的，这是辩论原则的体现，有助于切实保护其合法权益，公正地解决纠纷。

而对于案外第三人权利保障的缺失也是需要弥补的，这就需要保障案外第三人的诉讼参与权，在立法上就是要确定一种“诉讼告知”的程序，告知第三人有参与诉讼的权利，但是为了避免重复的调查行为，无必要对第三人另外进行证据保全的程序。

4.4明确规定诉前证据保全中证据的效力

立法上关于诉前证据保全程序中证据效力的缺失，在诉讼实务中产生了混乱，因此弥补立法上的缺失势在必行的。关于证据效力的具体规定可能体现在以下几个方面：一是有权运用证据的主体，考虑到证据所意图认定的事实是当事人双方关系下的事实，因此应该肯定当事人双方在诉讼中都可以对保全的证据加以援用；二是证据的效力与案件的待证事实之间的关系问题，从诉前证据保全制度的功能看，这项制度是为了固定证据、确认事实而不是为了解决纠纷，因此认为证据的效力与待证事实之间并无必然的联系；三是保全的证据在诉讼系属中的法庭辩论阶段是否需要陈述辩论意见，立法上持肯定的意见，原因在于纠纷的最终解决势必是建立在法院通过审判活动，充分考虑当事人双方提交的证据的基础上。

参考文献：

[1][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M]. 陈刚等译.北京：法律出版社，2001.

[2]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京：法律出版社，2005.

[3]许士宦.集中审理与审理原则[M].台北：新学林出版股份有限公司，2009：127.

[4]胡婷婷.我国民事诉前证据保全制度研究[D].北京：中国政法大学，2014.

[5]熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析——以德国民事诉讼为中心[J].甘肃政法学院学报，2004(4)：1-6.

[6]丁朋超.试论我国民事诉前证据保全制度的完善[J].河南财经政法大学学报，2015(6)：113-124.

(编辑：余承忠)

收稿日期：2016-03-22

作者简介：尚宋阳(1991—)，女，河南偃师人，硕士研究生，研究方向：诉讼法学.

中图分类号：D915.13

文献标识码：A

文章编号：2095-8978(2016)03-0014-04

On the Problems and Reform of Chinese Civil Pre-trial Evidence Preservation System

SHANG Song-yang

(Law School, Zhengzhou University, Zhengzhou 450001, China)

Abstract：In 2012, the newly enacted Code of Civil Procedure to establish a new pre-trial evidence preservation system.This system exists in the running of the legislative and judicial practice, there are many problems: for pretrial evidence preservation situation of a single, limited to "fixed protection" evidence; target application pretrial evidence preservation single, is not conducive to a "risk-sharing"; lack of protection of the rights of the program participants; no provision is to preserve the effectiveness of evidence.We should extend the conditions of pretrial evidence preservation, promoting diversity function realization; increase pretrial evidence preservation executive body; fully guarantee the rights of the participants of the program; clearly define effectiveness evidence in the pre-trial evidence preservation.

Keywords：pretrial evidence preservation; current legislation; judicial practice; reform thought