陈 伟，邓慧娟

（1.济南市中级人民法院，济南250006；2.济南市机械化清扫大队，济南250006）

征地用途管制失灵的制度分析

陈 伟1，邓慧娟2

（1.济南市中级人民法院，济南250006；2.济南市机械化清扫大队，济南250006）

市、县政府不按征地时批准的用途供地，导致我国的征地用途管制陷入失灵的状态。从制度设计和实施的角度来分析，中央调控乏力、先征地后规划、土地产权不清、司法审查难动，是导致征地用途管制失灵的主要原因。前移规划关口、实施备案审查、明确土地产权、加强公益诉讼，有助于提升征地用途管制的实效。

土地用途；保障房用地；中央调控；城市规划；土地产权；公益诉讼

一、问题提起与研究方法

我国实行最严格的土地管理制度，核心是对农用地被征收后的用途进行严格管制。这种管制在征地环节就已经开始，要求市、县政府在申请材料中（1）明确土地用途，逐级上报有批准权的省级以上政府批准，并将土地用途在被征收土地所在地进行公告（2），这就是我国的征地用途管制制度。（3）但市、县政府在后续供地时，常会改变征地时批准的土地用途，导致我国的征地用途管制陷入失灵的状态。落实最严格的土地管理制度，不可不对这种现象进行深入的分析。

毋庸置疑，市、县政府改变征地用途，是基于理性人追逐利益的本性，通过变更土地用途，谋取超额级差地租，是市、县政府的首要动机。“然而，制度经济学也告诉我们，人只能在制度框架内实现一定程度的有限理性而不是完全理性。也就是说，人的行为是受制度驱使的，制度是对人们行为的约束和激励，行为也是对特定制度的理性反应。”［1］基于此，本文主要从制度的角度，分析征地用途管制失灵的成因和对策。

二、征地用途管制失灵的分布特征

当前，征地用途管制失灵，呈现集中分布的特征：

（一）集中在批次征地领域

根据《宪法》第十条第三款的规定，国家征收农用地，只能是基于公共利益的需要。但“公共利益固有的不确定性和变动性”［2］，使得其具有一张普罗透斯似的脸，变幻无常，在不同领域具有极不相同的面貌，在征地领域则表现为实施城市规划或实施单独选址建设项目。（4）

为单独选址建设项目征地的，土地征收为国有后划拨给该项目使用；为实施城市规划征地的，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，将农用地转为城市建设用地，以扩大城市建设规模，这种情况下征地虽然也带项目，但所带项目不是具体建设项目，而是规划意义上的项目，要分解成多个具体建设项目来实施，每个项目还要在土地征收完成后，分别申请使用国有土地。

为实施城市规划征地的，因为需要按批次报批，通常也被称为批次征地。相对而言，单独选址建设项目都是省级以上政府批准的重大项目，法律也规定土地征收后要划拨给这些项目，所以变更征地用途的情形极为少见。相反，批次征地完成后才确定使用土地的具体建设项目，这种不确定性使得变更征地用途的现象多集中在这个领域。

（二）集中在安置房用地上

征地是将农用地转为城市建设用地，征地时确定土地用途，就是进一步明确土地上的建设方向。根据《土地管理法》的规定，征地的批准权在省级以上政府，市、县政府作为申请主体，为了成功获得征地批复，难免会采取一些迎合上级的策略性行为，其中就包括在征地用途上作文章。具体而言，如果市、县政府征地前，已经谈好了要落地的项目，就会按项目的需要填报征地用途，比如谈下了一个电子工程类的大项目，就会将征地用途填报为“电子工业类用地”，但如果征地前尚未谈好落地的项目，一般会将征地用途填报为“安置房建设用地”。这迎合了上级加强住房保障工作的要求，会比较容易通过审批。

可见，征地报批时确定的“安置房建设用地”，多是地方政府迎合上级要求的策略行为，并不是他们的真实意思表示。如果后续能够在该地块上争取到大项目落地，地方政府在供地环节，会基于提高土地收益，增加当地GDP总量等考虑，改变征地时确定的土地用途。这也导致“安置房建设用地”成为征地用途管制失灵的重灾区。（5）

三、征地用途管制失灵的原因

从制度的角度来看，征地用途管制失灵的主要原因，有以下四个方面：

（一）中央调控乏力

土地是财富之母，土地市场的管理权，历来是中央和地方政府博弈的重点。长期、反复博弈的最终结果，是形成了“地方垄断市场，中央调控地方”的土地管理模式。地方垄断市场是指市、县政府掌管土地供应；中央调控地方是指征地审批权上收到省级以上政府，借此对市、县政府的征地行为进行约束。“地方垄断市场，中央调控地方”，反映到土地用途管制上，就是省级以上政府虽然掌控征地环节，并在批准征地的同时对征地用途进行审批，但并不介入供地环节，而是授权市、县政府根据供地需要，决定土地的实际用途，并在与征地用途不一致的情况下实施行变更，包括出让时改变征地用途，以及在出让后改变征地用途。

关于出让后改变土地用途。《土地管理法》第五十六条（6）和《房地产管理法》（7）第十八规定，土地出让后改变土地用途，批准用地的市、县政府有权决定。关于出让时改变征地用途，《土地管理法》第四十四条第三款也规定：“在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”言外之意，就是市、县政府在供地时，可以不受征地时公告的土地用途的拘束。

当然，对《土地管理法》第四十四条第三款，也有不同的认识，将其解释为就已经批准征收的农用地，市、县政府虽可以决定用于何种具体建设项目，但要受征地用途的拘束。“解释不可以背离行政法规条文的文字意义可能性范围”，［3］这种解释也在该条款文字意义可能性的范围之内，但更有助于维护上级政府的权威。“如果依据法律文义可以有数种可能的解释的情形，则就其中可以与其他法律规定保持事物的一致性的解释，应优先采纳，此种以接受两个法律规定间的事物的一致性为基础的解释，即所谓体系的解释。”［3］土地出让后改变土地用途，包含改变征地时确定的土地用途的可能，基于与出让后改变土地用途规定一致的考虑，对《土地管理法》第四十四条第三款，应当解释为市、县政府有权改变征地用途。由此，对省级以上政府批准的征地用途，市、县政府有权在供地时进行变更。这种权力配置，将市、县政府变更征地用途的权力合法化了，加之巨大的土地价值剪刀差的诱惑，难免导致供地用途管制的失灵。这种自我否定的权力配置，看似照顾了地方的积极性，考量了供地行为的复杂性，但无论是对上级政府的权威，还是对各级政府的公信力，都构成一个极大的伤害，影响了中央调控的力度。这正如有的学者所言，“中央对地方的调控并非要改变政府垄断土地市场的格局，而仅仅是对这种垄断加以修正，换句话说，地方垄断市场是中央调控的前置性条件。”［1］这种地方垄断市场，中央调控乏力的管理模式，正是征地用途管制失灵的首要制度原因。

（二）先征收后规划

我国实行土地利用总体规划制度，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地。只有当前仍然是农用地，但被土地利用总体规划规划为城市建设用地的，才允许政府实施征收。换言之，土地利用总体规划解决了征地的空间范围问题。但土地征收后要转为城市建设用地，至于城市建设用地上如何进行建设，还要由规划部门依据城市规划来决定。根据《城乡规划法》第二条第二款的规定，城市规划包括总体规划和详细规划，详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。总体规划是对城市规划总体出具的，明确了城市建设的布局；控制性详细规划是对特定地块出具的，确定了该地块的建设用途；修建性详细规划是在确定了具体建设项目之后，针对具体建设项目出具的，它必须符合控制性项目地块上的控制性详细规划。由此，农用地转为城市建设用地之后的土地用途，必须由规划部门通过控制性详细规划最终确定。换言之，土地用途要经过国土和规划两个部门的审查确定，才有规划法上的效力。《土地管理法》也特别指出，为单独选址的建设项目实施征地的，在报批时除必须提交符合土地利用总体规划的材料外，还要提交规划部门审查出具的规划选址意见书。

但在批次征地领域，无论《土地管理法》还是其实施条例，均未要求上报城乡规划部门依据控制性详规对土地用途所作的审查意见。相反，《城乡规划法》第三十八条第一款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分，未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”关于如何理解上述规定，国土和规划部门共同的意见是，规划部门虽然负责实施城乡规划，但不是《土地管理法》及其实施条例规定的批次征地工作机构，所以无权介入批次征地活动，没有对上报的征地用途出具规划意见的职责，只能等到土地征收为国有后，再对该地块出具控制性详规，并依据该详规确定最终的土地用途。由此，批次征地时确定的土地用途，是由国土部门主导确定的，因为没有规划部门的介入，未经过城乡规划上的审查，在城乡规划法上没有拘束力，只能是拟用途，最终用途要等到供地阶段，再由规划部门确定，这导致征地时确定的土地用途与最终用途不一致在所难免，市、县政府在供地阶段，只能依据规划部门的意见，对不一致的征地用途进行变更，这也是征地用途管制失灵的重要原因。可见，批次征地是先征收后制定控制性详规。这种操作模式虽不违反法律的禁止性规定，但可能并不符合立法本意。如前所述，批次征地的目的是实施城市规划，控制性详规是实施城市规划承上启下的环节，先征收后制定控制性详规，难免会出现没有明确用途就征地的情况，导致批次征地活动异化为城市圈地运动。

（三）土地产权不清

如前所述，征地用途管制失灵集中在批次征地领域，且多与安置房建设用地有关。基于批次征地不带具体项目的原理，征地时确定的建设安置房用地，在法律上也不能确定给特定的被安置群体。但在实践中，政府为了配合土地征收工作，通常会承诺将特定地块留给村民建设安置房。很多村民同意征地的一个重要原因，就是基于对土地用途的信赖，相信自己的安置房要建在特定土地上。政府征完地后改变安置房建设用地的区位，将好的地段调到差的地段，无异于变相降低了房屋的价值，是对村民财产权益的再次剥夺。但由于安置房建设用地的权属并不清晰，导致村民的正当诉求很难通过合法途径得到表达。

关于安置房建设用地的权属，中央层面没有作出统一的规定，而是交给各地自行制定政策。各地确定的政策主要有两种：一是免费划拨给被征地的农村集体经济组织；一种是协议出让（8）给被征地集体经济组织，但减免相应的土地出让金等有偿使用费。（9）从法律效果上看，划拨和协议出让的最大区别在于，划拨取得的土地未缴纳土地出让金等有偿使用费，导致划拨土地上建设的安置房，办不了土地使用证，属于《土地登记办法》第十八条第一款第五项(10）规定的禁止土地登记的情形，但在协议出让的情况下，村民的安置房就可以办理土地使用证，房屋权利的完整性能得到保障。换言之，在土地划拨情况下，土地证只能办到村集体名下，村民个人虽然最后实际使用土地，但办不了土地使用证，对安置房屋用地不享有法律上的权益，其房屋就是通常意义上的“小产权房”。在协议出让的情况下，村民的安置房虽然可以办理土地使用证，但土地也要先过户到村集体名下，即先由村集体办理大土地证，再分到村民个人名下，由村民办理小土地证。这样来看，村民获取土地权益，是基于其集体组织的成员权，是从村集体无偿分配取得的，并不是从政府取得土地权益。村民只能待房屋建成之后，向村集体主张土地权益，而不能向政府主张土地权益。（11）

由此，无论安置房用地是否承诺给村民，也无论村民最终能否办理土地使用证，被征地村民在安置房屋建成之前，对安置房用地都不享有法律上的权益，包括对未来能够得到土地权益的期待权，享有这种期待权的，是村集体这个虚化的组织体。这样一来，村民个人与政府变更征地用途的行为就不存在法律上的利害关系，政府变更征地用途无须征求村民的意见，只需由村领导以村集体经济组织的名义发表意见即可，比较容易取得形式上的合法性。

（四）司法审查难动

权力最终要靠权力来制约，这是亘古不变的公法原理，司法审查更是防止行政权力滥用的利器。但一直以来，针对市、县政府变更征地用途的行为，司法审查却很难启动，这是由行政诉讼原告主体资格规定决定的。

关于行政诉讼原告主体资格，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”新《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”根据上述规定，行政诉讼是一种主观诉讼，不承认行政公益诉讼，原告必须与被诉行政行为存在利害关系，否则法院将会裁定不予受理。虽然在行政诉讼理论和实务上，对何谓“与行政行为存在利害关系”，人们尚存在不同认识，但一致的观点是，公民、法人或其他组织提起行政诉讼，必须提供初步证据证明其存在合法权益，且该权益可能受到被诉行政行为的侵害。这种规定导致变更征地用途的行为，难以受到司法监督。

如前所述，市、县政府变更征地用途，发生在土地征收完成之后，并且集中在批次征地领域，这导致此类案件难以确定适格原告。首先，根据法律规定，批次征地在征地时不确定具体建设项目，最后的用地主体并不明确；其次，市、县政府变更征地用途时，土地已经被征收为城市建设用地，不再属于原集体经济组织，市、县政府有权代表国家予以处分；最后，即使征地时政府对安置房建设用地有承诺，村民个人也无权直接向政府主张安置房建设用地，在房屋建成之前，对土地不享有行政法上的期待利益。

当然，就安置房建设用地，在政府承诺将该地块留给该村的情况下，村集体有权向政府主张土地权利，可以起诉变更征地用途的行为。村集体提起行政诉讼，一方面可以由村委会以集体的名义提起诉讼，另一方面也可以由半数村民以村集体名义提起诉讼。（12）但这两种情形都难以实现，一方面，在现实的政治生态下，村委会领导基于个人利益，很少会走向政府的对立面；另一方面，过半数的村民也很难有效组织起来。

综上，现在行政诉讼属于主观诉讼范畴，不承认行政公益诉讼制度，要求原告与被诉行政行为具有利害关系，具体到市、县政府变更征地用途的行为，这一方面导致适格的原告难寻，另一方面即使能够找到适格的原告，这些原告要么怠于行使权利，要么权利难以真正得到行使，只能是停留在纸面上。最终的结果就是司法审查难以启动，导致市、县政府改变征地用途的行为，游离于司法审查监督之外，进一步助长了征地用途管制失灵的趋势。

四、征地用途管制失灵的规制

根据前面的分析，规制征地用途管制失灵，可以从四个方面入手：

（一）规划关口前移

当前规划部门不介入批次征地活动，不针对被征收的农用地块出具控制性详细规划。但城市规划只是关于城市土地利用的远期安排，与土地目前的性质是集体土地还是城市土地无关，规划部门在土地被征为国有之前，完全可对被征收土地进行控制性详细规划，并依据规划条件实施批次征收，这样也有助于实现通过批次征地实施城市规划的目的。山东等地已经出台明确规定，（13）要求征地时上报申请用地规划用途情况，只是这种规定在实践中没有得到严格的落实。对此，可参照国有土地上房屋征收的规定，将规划关口前移至征地环节，要求规划部门在制定详细规划条件的基础上，对报批的征地用途是否符合城市规划出具意见。规划部门关口前移，意味着征地用途在城乡规划上有了拘束力，这将会大大增加改变征地用途的难度。其意义在于，一是根据《城乡规划法》的规定，变更规划必须履行严格的程序，包括公示征求意见；（14）二是对规划变更的行为，利害关系人可以提起行政诉讼，难度增加意味着成本提升，变更征地用途的必然相应减少。

（二）实施备案审查

市、县政府有权变更征地时确定的土地用途，且不需要得到批准征地的上级政府事前同意，这是征地用途管制失灵的重要原因。鉴于这种权力配置是中央和地方反复博弈的结果，不宜随意变更，但无论根据行政伦理还是组织纪律，市、县政府行使变更征地用途的权力，都应受到上级政府的审查监督，才能确保中央对地方的调控落到实处。因此，需要建立备案审查制度，凡供地时确定的土地用途与征地时批准的用途不一致的，市、县政府都要在事后详细说明变更征地用途的依据、原因、程序，附上规划和国土部门的审查意见，报批准征地的省级以上政府备案审查。对不能合理说明理由，或者不及时进行备案审查的，依法采取通报批评、核减用地指标等惩戒措施。

（三）明确土地产权

明确土地产权的制度设计有两个要点：一是应肯定村民对安置房用地的土地权益，改变村民安置房只能办理房屋所有权证，不能办理土地使用证的局面，赋予被安置村民完整的房屋权利，并通过这种方式实现村民对土地增值的分享。二是减少村集体这个中间环节，允许村民直接向政府主张土地权利。因为需要房屋安置的，是村民而非村集体，负有安置职责的，是地方政府也不是村集体，将土地先供应给村集体，再由村民向村集体主张权利，相当于将村集体变成了安置主体。由此，在政府承诺将特定地块上村民建安置房的情况下，村民就享有了受法律保护的期待利益，与市、县政府改变安置房用地的行为就有了利害关系。此举带来的积极影响是，第一，基于正当程序原则，市、县政府变更土地用途，需要提前征求村民的意见；第二，单个村民具有了行政诉讼原告主体资格，可以启动对变更土地用途的行为的司法审查，加大了程序制约和司法审查的力度，有利于防止市、县政府滥用土地用途变更的权力。

（四）加强公益诉讼

十八届四中全会决定指出，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不履行职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度。”近期，全国人大也出台了《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》，授权检察机关提起行政公益诉讼，土地领域的行政违法行为正是公益诉讼的重点。除此之外，被征地村民最关心土地的用途，还可以考虑授予他们行政诉讼原告主体资格。但是，“在公益诉讼案件中，诉争的实体权益不是原告享有的私人权利，诉讼的结果关系公共利益的损益，不能任由原告自行处分。”［4］因此，在诉讼机制设计上要作特别安排，对于原告的处分权作出限定，对于重要案件事实，不允许原告进行自认，也不允许双方进行调解，同时诉讼请求限定在违法确认上，不允许提起给付之诉，以此避免原告通过公益诉讼，实现处分他人权益的目的。

注释：

（1）根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款第（一）项的规定，只有市、县人民政府有权征收土地。

（2）法律依据是《土地管理法实施条例》第二十五条第一款以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号）第（十四）项。

（3）农用地被征收后用于具体项目建设，必须经过征地和供地两个环节。土地用途管制也相应分为征地用途管制和供地用途管制。根据《土地管理法》第五十六条的规定，以出让或划拨方式供地，都要明确规定土地用途，严格按该用途使用土地，这就是供地用途管制制度。它与征地用途管制是两个不同的环节，也同样面临失灵的危险。但与征地用途管制失灵少有人关注不同，供地用途管制失灵在理论上受到广泛重视，当前对土地用途管制的研究，主要是基于供地用途管制失灵展开的。

（4）《土地管理法》第四十四条第二款是单独选址项目征地的法律依据，第四十四条第三款规定是批次征地的法律依据。

（5）2015年7月30日，笔者以“挪用安置房用地”为关键词，在百度进行搜索，得到了17001条记录。

（6）《土地管理法》第五十六条规定，“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合赋予同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门批准，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在批准前，应当先经有关城市规划行政主管部门批准。”根据上述规定，出让后改变土地用途的，原批准用地政府有权批准。《土地管理法》第二十二条第一款第（三）项规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。”由此可见，《土地管理法》中的原批准用地政府，指的是批准供地的县、市政府。

（7）《房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”根据上述规定，在房产地管理领域，出让后改变土地用途，土地出让方有权批准。《房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划有步骤地进行。”由此可见，《房地产管理法》中的土地出让方，指的是供地的市、县政府。

（8）根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条第一款的规定：土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式。协议出让的特点在于，只确定一个意向者，即被安置村民所在集体组织，从而避免了出让过程中的竞争。

（9）这两种方式是同时存在的，甚至在同一地区也是如此。以济南市为例，市政府2011年11月28日发布的济政发［2011］42号《关于实施<济南市土地征收管理办法>若干问题的意见》第二条规定：“安置房用地由市政府依法办理土地征收手续后，划拨供应给被征地农村集体经济组织。”但自2014年开始，该市开始采取协议出让但减免土地出让金的方式。

（10）根据《土地登记办法》第十八条第（三）项之规定：未依法缴纳足额土地有偿使用费的，不予办理土地权属登记。

（11）这个过程与村民取得征地补偿款的过程类似。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有。”农村集体经济组织取得土地补偿费后，在村集体内部进行合理分配。对于村民个人起诉政府要求支付土地补偿费的案件，人民法院以原告主体不适格为由，裁定驳回起诉。

（12）《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织的名义提起诉讼。”参照上述规定，对涉及村集体利益的案件，过半数的村民可以以村集体的名义提起诉讼。

（13）根据《山东省建设用提规划报批管理办法》第十二条第二款的规定，批次征地应当上报农用地转用和土地征收方案，方案中应包括申请用途规划用途构成情况。

（14）根据《城乡规划法》第四十八条第一款的规定，修改控制性详细规划的，应当征求规划地段内利害关系人的意见。”

［1］杨惠.土地用途管制法律制度研究［D］.西南政法大学，2010.

［2］王敬波.政府信息公开中的公共利益衡量［J］，中国社会科学，2014（9）：106.

［3］岳生生.行政法［M］.北京：中国法制出版社，2009.

［4］张卫平.民事诉讼法新制度讲义［M］.北京：人民法院出版社，2012.

D912.1

A

2095-7238（2016）02-0043-06

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2016.02.009

2015-11-11

陈伟（1982-），男，山东大学政治学博士后流动站博士后，济南市中级人民法院法官，研究方向：行政法；邓慧娟（1983-），女，济南市机械化清扫大队干部。

虢亚雪