陈小杉

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105)

论P2P平台非法吸收公众存款罪风险及承担*

陈小杉

(湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105)

作为互联网金融的重要组成部分，P2P平台的核心本质是信息中介，必须严守不动客户资金，不对客户融资行为作出安全性承诺的红线。然而大部分P2P平台都存在设立资金池、为客户资金安全提供担保的情形，这也就成为了P2P平台经营者非法吸收公众存款刑事风险的来源。一旦同时逾越了这两条红线，P2P平台的经营决策者就有需要承担刑事责任之虞，平台自身则根据平台本身的性质、设立目的及犯罪行为在经营行为所占比例来决定是否将作为单位主体承担刑事责任。

信息中介;资金池;担保;非法吸收公众存款;单位犯罪

2015年12月爆发的“e租宝”事件再次将P2P推到了风口浪尖，一年半的时间吸引了分布于31个省市90余万名投资人500多个亿的资金，“e租宝”在2016年1月资金回赎高峰到来之前出现资金链断裂的危险，公安机关介入，“e租宝”虚构借款项目建资金池的非法吸收资金手段被曝光。P2P作为互联网金融的重要组成部分，摸索发展中在中国正经历着一个野蛮生长的过程，成为全球最大的P2P市场。2015年12月底全国P2P平台达到4329家，其中仅2824家正常经营，问题平台占到三成以上*哲成金融.2015年全国P2P平台发展情况调查[EB/OL].http://zhecheng.baijia.baidu.com/article/322744.。P2P平台经营者跑路、涉嫌刑事犯罪的新闻频出。截至2015年12月底，全国共有P2P网贷平台3330多家，这些网贷平台中，正常运行的有1880家，问题平台有1450家，问题率高达43.5%*小马金融.2015 P2P发展全数据出路看优秀P2P平台的贡献[EB/OL].http://www.P2P001.com/news/shownews/id/126311.html.。更有不少平台陷入了刑事调查之中，随着2015年7月中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、国家工商总局、国务院法制办、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)出台，P2P行业面临着清理整顿。如“东方创投”、“平海金融”、“铜都贷”、“乐网贷”均以非法吸收公众存款罪被追究刑事责任；“优易网”、“中宝投资”则被认定构成集资诈骗罪，这两个平台因被告人的上诉都还处在二审期间。P2P平台规范的运作对于投资者、资金需求者和平台中介可以是“三赢”局面。但P2P网络借贷作为互联网金融的重要组成部分，作为一个尚未成熟的新兴事物，在我国尚未完备的互联网金融监管中，P2P网络借贷的各方，尤其是平台经营主体在政策红线之下，面临着极大的刑事风险。

一、P2P平台的规范模式

2016年4月连续爆出“中晋”、“快鹿”等理财平台出现问题，不少媒体在报道时都给他们扣上了P2P的帽子。然而“中晋”是股权基金、“快鹿”是电影众筹投资，都不是P2P。因此我们有必要厘清P2P的规范模式，不是互联网金融出现问题就是P2P。P2P网络借贷是个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。P2P网络借贷平台为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务，有些平台还提供资金移转和结算、债务催收等服务*中国人民银行金融稳定分析小组.中国金融稳定报告[M].北京：中国金融出版社，2014.147.。

从上述界定来看，规范的P2P平台核心本质就是信息中介。直接在平台上销售理财产品的都不是P2P。P2P提供资金需求信息，为双方提供资信评估和咨询，然后借贷双方之间直接订立借贷合同。通常在借贷合同中存在着三方主体，借款方、出借方和平台的经营主体。借款方和出借方直接形成借贷关系，平台经营者作为居间服务商，向借款方和出借方收取相应的服务费用，形成服务合同关系。P2P起源于英国，发展在美国。典型规范的P2P平台代表是美国的lendingclub，该平台是纯中介模式。Lendingclub作为一个P2P平台无需为借款方提供担保，风险由投资方自行承担。《指导意见》也明确了我国P2P平台应为信息中介性质，主要是为借贷双方提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资*参见《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发[2015]221号)第(八)条。。我国金融行业中高端客户的服务都由银行垄断，P2P的出现使得为低端客户提供服务的金融市场异常繁荣，活跃程度甚至超过美国。但是在我国P2P经营中能坚守中介本分的平台属于极少数，如《指导意见》中要求P2P平台不得提供增信服务，我国P2P行业中有影响的平台，只有“拍拍贷”是不提供任何形式担保的纯中介平台。

二、P2P网络借贷平台经营者的风险来源

不动客户资金，不对客户融资行为作出安全性的承诺。这是P2P应当遵守的两条底线*全国人大财经委副主任委员吴晓灵2014年3月8日接受《财经》记者采访时提出：从事P2P和众筹的公司，是沟通投融资信息的平台，应该遵守两条底线：不动客户资金，不对客户融资行为作出安全性的承诺。http://finance.sina.com.cn/money/fund/20140324/103018593470.shtml.。然而实践中的P2P平台基本都是踩着这两条底线在运行。

(一)设立资金池，平台经营者成为资金的实际持有人

在2014互联网金融创新与发展论坛上，银监会创新监管部主任王岩岫明确表示，P2P机构不能持有投资者的资金，不能建立资金池*银监会.P2P不得建资金池[EB/OL].新京报网，http://www.bjnews.com.cn/finance/2014/09/29/335789.html.。P2P平台严守中介位置的话是绝对不能触碰客户资金的。然而实际上大部分P2P平台都形成了资金池。严格意义上来说，资金池有以下几种情形：(1)投资者向平台充值形成的“资金池”；(2)借款人付息之后投资人提现之前形成的资金池；(3)投资者投标时标的尚未投满时的“资金池”；(4)平台为获得资金支配权做成的资金池*零壹财经、零壹数据著《中国P2P借贷服务行业白皮书(2014)》将P2P平台的风险保证金也纳入了资金池的范围，但笔者认为风险保证金的本质是提供增信服务，而非资金池，因此此处未将风险保证金划入资金池范围。。

第一、二类资金池实际上是“沉淀资金”，资金的所有权和使用权都属于投资人，平台是不能动用这些资金的。第三类资金池类似于“在途资金”，在满标之前可以采用锁定使用权的方式，无需产生实际的资金流动。这三类资金池都可以通过资金托管的方式来进行规范，从而避免资金池的形成。第一、二、三类账户可以在第三方支付平台或银行设立托管账户的同时再设立二级账户，每个投资人的充值资金和收益都进入相对应的二级账户，借款人的借款也进入相应的二级账户。整个资金的流动过程是透明的，投资人的资金都是从自己的二级账户中直接流入借款人的二级帐户，平台是无法接触到资金的*零壹财经、零壹数据.中国P2P借贷服务行业白皮书(2014)[M].北京：中国经济出版社，2014.180.。《指导意见》已明确互联网金融的从业机构要建立“客户资金第三方存管制度”。部分P2P平台委托第三方支付平台进行帐户托管，如“积木盒子”、“融贝网”、“融资易”等都是委托第三方支付平台汇付天下。还有部分P2P平台委托了银行进行第三方帐户托管，如“宜信”委托了中信银行，“有利网”委托了招商银行。随着对P2P平台监管力度的加大，由第三方进行帐户存管已成为P2P平台规范的必要条件。

然而即使建立客户资金第三方存管制度，第四类资金池仍然难以规制。第四类资金池通常表现为以下两种方式：

(1)平台的控制人自己或委托他人做虚标。虚标不是真正的借款人发布的标，而是平台的控制人通过虚构借款人、借款需求的方式，在平台上招标，获取资金后用于平台控制人自己的实体企业，如上虞的“力合创投”，融资后的资金除支付利息奖励之外都用于了控制人的环保设备公司；或投向房地产、资产管理、股市，如深圳的“东方创投”，控制人用所融资金投了三千多万购买门面；或放贷给线下的借款人使用，如“平海金融”。

(2)平台的经营主体直接与借款人签订借款合同，然后再将债权转让给投资人。这种模式下借款人与投资人不直接签订合同。而且债权转让通常会将长期借款拆分成短期借款进行期限的错配。因此平台必然要构建资金池，归集资金匹配借款人。这种模式的典型代表就是“宜信”。

一旦建立这两种资金池，P2P平台成为归集资金的支配人，实际上就不再是单纯的信息中介了。

(二)对客户融资行为的安全性提供担保

由于P2P是基于互联网技术发展起来的沟通陌生人之间资金供需关系的金融创新产品，资金安全成为投资者首要关心的问题。美国有着成熟的征信系统，个人可以自身信用作为担保借款，发行个人债，因此以lendingclub为代表的P2P平台能保持其纯中介的角色。Lendingclub一方面可以从征信系统获取信息进行风险控制，另一方面在其网站上的借贷者如期还款可以获取Fico信用积分*参见lendingclub网站个人借款页面的说明，https://www.lendingclub.com/public/personal-loans.action.。尽管P2P不能提供增信服务，但做好风险控制为投资人提供优质债权是P2P平台能生存发展的基础。在我国征信系统不成熟且未向中介平台开放的情况下， P2P平台经营者不得不突破单纯的信息提供中介的身份，采取各种方式变相为借贷关系提供担保。总结各个P2P平台担保的方式包括以下四种类型：

(1)由关联的融资担保公司提供担保，如“陆金所”，就由其股东之一平安公司的关联公司平安融资担保(天津)有限公司为债权安全提供担保；

(2)由平台经营主体从其收入中拨出部分款项设立风险备用金账户，用风险备用金为债权安全担保，如“宜人贷”、“红岭创投”；

(3)采用合作机构和风险保证金双层担保，逾期先由合作机构代偿，合作机构无法代偿的启动保证金代偿，如“有利网”、“合拍在线”；

(4)由平台运营者自动收购逾期债权，如“翼龙贷”。

在这些担保方式中，第四种平台自动收购逾期债权实质上是在使用自有资金进行担保，明确属于对客户资金安全性进行承诺的情形。第二、三种中的风险保证金是将平台所获取的收益拨付一部分用于安全担保，其所有权人是P2P平台的经营者，其本质也是平台使用自有资金进行担保。只有第一种方式中虽然是关联企业，但在法律关系上仍然是分立的，因此是由第三方提供担保，而非P2P平台提供担保。最高人民法院2015年8月发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条第2款明确网络平台为借贷提供担保的要承担担保责任*《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第22条第2款：网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。。在P2P平台以自有资金提供担保的情形下就是P2P平台对债权实现的保证，已逾越了其中介地位。

三、P2P平台构成非法吸收公众存款的客观要件

P2P平台一旦逾越了建资金池和进行风险担保中的任何一条界线，其就不再处于单纯的中介地位了。从现已审结和正在审理中的案件来看，P2P平台主要涉及非法吸收公众存款和集资诈骗两个罪名。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条界定非法吸收公众存款的四个条件是：“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。” P2P平台有着面向公众面向不特定对象进行公开宣传的天性，因而只要P2P平台逾越了信息中介的地位，首当其冲的罪名就是非法吸收公众存款罪。

(一)P2P平台吸收资金

P2P平台作为信息中介是不能吸收资金的，因此只要平台建立资金池必然符合“未经有关部门依法批准吸收资金”的条件。如前所述，很多平台都在采用做虚标和期限错配的方式构建资金池。笔者接触的案例中，平台上至少80%的标是虚标。平台经营者一方面采用做虚标的方式使平台的业务显得很繁荣从而吸引真正的投资者，因此在做虚标的同时也会做马甲投标；另一方面通过虚标获取资金后再进行线下的投资。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称非法集资司法解释)，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。有些P2P平台经营者依托平台为自己的线下实体吸收资金。如果所吸收资金用于正常的生产经营活动，而非用于资本经营，且未造成投资者的损失，则通常不会要求其承担刑事责任。但P2P平台若将所吸资金用于放贷，或用于其他高风险经营，则将面临刑事风险。

(二)P2P平台公开向社会公众吸收资金

互联网本身的特性决定了P2P平台吸收资金的公开性和受众的不特定性。P2P平台在网络上本来就是公开的，即便其不通过其他媒介进行宣传，互联网本身就是最大的公开媒介，P2P平台在具有公开性的同时又必然面对着不特定的受众。而且由于互联网的开放性，P2P平台的受众面都比较大。如“铜都贷”一案中有1682名未清偿投资人*参见安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2014)铜官刑初字第00189号刑事判决书，http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/ah/ahstlszjrmfy/tlstgsqrmfy/xs/201505/t20150505_7754467.htm.。“e租宝”更是牵涉到了90万的投资人。

(三)P2P平台对资金安全的承诺

为了给予投资者信心，平台会提供一定的保障来降低投资者的风险，以其作为获得回报的承诺。如前文所述的四种担保方式都是平台对资金安全的承诺。尽管有学者认为网络借贷中“由第三方担保人为资金借入方提供担保，或者由平台公司为资金借入方还款提供默示性担保”的行为，与非法集资司法解释中第三个条件“承诺在一定期限内以货币、 实物、股权等方式还本付息或者给付回报”的行为的法律性质不同，担保行为属于附条件民事法律行为，承诺属于附期限的法律行为，因此平台自己或由第三方提供担保的行为不符合第三个要件。只有当平台异化为直接的融资者时才可能构成非法吸收公众存款罪*左坚卫.网络借贷中的刑法问题探讨[J].法学家,2013,(5).。本文认为该观点实际上在P2P平台经营者是否构成非法吸收公众存款罪的客观条件认定中出现了因果关系的错位。首先，应当要区分“第三方担保”和“平台自身担保”两种情形，如果是由第三方提供担保则不属于P2P平台提供的安全承诺，因为此时提供安全承诺的是第三方而非P2P平台。如果是平台自身担保则需要进一步讨论了。其次，“平台异化为直接的融资者时才构成非法吸收公众存款罪”不是因为“平台异化为了直接的融资者时”才符合第三个承诺还款的要件，平台不管是否是直接融资者其提供担保的行为都符合第三个要件，只是当平台没有异化为直接融资者的时候，因不符合第一个“未经批准吸收资金”的要件才不构成非法吸收公众存款罪。附期限的法律行为与附条件的法律行为并不冲突，这种附条件的担保其实也附了期限，所附期限就是借款约定期限，所附条件是借款人未还款，P2P平台在同时符合期限和条件的情形下承担保证责任。所以，P2P平台提供担保实际就是《指导意见》所禁止的增信服务，投资人所获得的承诺是“到一定期限债务人将还本付息，如果债务人不能履行该义务由担保方承担该义务。”

(四)P2P平台非法吸收存款的立案标准

非法集资司法解释第三条明确的构罪门槛是：“(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100 万元以上的；(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150 人以上的；(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10 万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”P2P平台以互联网为基础，平台的投资人没有地域限制，资金平台达到上述标准亦是极为容易的。但在做虚标非法吸收存款时，为了制造平台交易繁荣的景象，P2P平台经营者会用马甲自己投标，笔者认为这部分人数及金额不应计入非法吸收公众存款的对象数和金额数当中，这部分并非向公众吸收存款。如上虞的“力合创投”的非法吸收公众存款案中，合议庭最终将该部分金额从吸收金额中予以了剔除*参见浙江省绍兴市上虞区人民法院(2015)绍虞刑初字第229号刑事判决书，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_123776181.html?match=Exact.。

从非法吸收公众存款罪的构成要件来看，P2P平台如果不是同时逾越建资金池和以自身财产为借款提供担保两条界线，也尚在刑法规制之外。作为P2P平台的经营者，应当尽可能避免以自身财产提供担保。如若以自有资金提供了担保，就切不可以虚标设立资金池，包括为了聚集人气而设置的“秒标”，否则便有要承担刑事责任之虞。

四、P2P平台承担非法吸收公众存款责任主体的范围

P2P平台一旦构成犯罪的情况下，承担责任的主体范围如何确定？实践中有认定为单位犯罪的，有认定为个人犯罪的，有仅认定法定代表人为犯罪主体的，有认定法定代表人和运营主管的。P2P平台刑事责任承担的主体首先要确定是单位犯罪还是个人犯罪，其次要确定承担责任的自然人范围。

(一)P2P平台非法吸收公众存款单位主体与自然人主体的区分

1. P2P平台经营者可作为单位犯罪的类型

P2P平台经营者的类型包括有限责任公司、股份有限公司和合伙企业。如“有利网”的运营者是北京弘合柏基金融信息服务有限责任公司；“陆金所”的运营者是上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司；“义乌贷”的运营者是义乌市德融投资合伙企业。“铜都贷”一案中就将平台经营单位铜陵苏信投资管理有限公司作为了刑事责任主体。那么是否所有的P2P平台经营者都可以以单位作为责任主体？

《刑法》第30条规定承担刑事责任的单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条针对上述条文中的 “公司、企业、事业等单位”作了具体的界定，认为既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据该解释，首先国有、集体所有的公司、企业、事业单位不管是否具备法人资格，都可以作为单位犯罪主体；其次合资经营、合作经营企业需是依法设立的，目前我国规定了合资经营企业和合作经营企业的就只有《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》，因此也就是中外合资企业和中外合作企业可以作为单位犯罪主体；第三独资和私营的公司、企业和事业单位必须具有法人资格才能作为单位犯罪主体。最高人民法院研究室孙军工对该条的解读也是独资、私营企业具备法人资格时才能作为单位犯罪的主体，因此“对于不具有法人资格的私营独资企业和私营合伙企业实施的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”*孙军工.解读《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》[A].刑事审判参考(总第3辑)[C].北京:法律出版社，1999.83-87.

根据上述单位犯罪的司法解释，如果P2P平台经营者是有限责任公司或股份有限公司时，符合单位犯罪的要素时，可以作为单位犯罪处罚；如果平台经营者是合伙企业时，就只能作为自然人犯罪来追究刑事责任。

2. P2P平台经营者作为单位犯罪的要素

P2P平台经营者是有限责任公司或股份有限公司时也不必然就成立单位犯罪，仍要看是否符合单位犯罪的要素。单位犯罪与自然人犯罪区分的要点一是该行为是否是单位意志的体现，二是非法利益是否归属于单位。

是否体现了单位意志的判断标准是是否经过了集体决策或者是否由管理层在其职权范围内进行决策。如果经过了集体决策无疑是单位意志的体现，如果是经理层面的人员作出平台构建资金池的经营决策的话，应当亦是属于单位意志的体现。

非法利益是否归属于单位要看非法利益的实际归属。个人假借单位名义实施犯罪，但利益归属于个人，或者虽体现单位集体意志，但非法利益由个人共同分得的，也应以自然人犯罪论处。

上述两个要点是从正面对单位犯罪的界定，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条则从反面否认了单位犯罪的成立。该条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”如“东方创投案”的判决中，合议庭未认定为单位犯罪的理由是公司是为了实施非法吸收存款犯罪而成立，且成立之后主要用于实施犯罪，因此应认定为个人犯罪*参见深圳市罗湖区法院(2014)深罗法刑二初字第147号刑事判决书，http://www.wdzj.com/news/hangye/12810.html.。该判决认为“东方创投”的平台经营者同时符合司法解释中的两个条件因此未认定为单位犯罪。本文认为值得讨论的问题是P2P平台什么情况属于“以实施犯罪为主要活动”呢？在已作出的涉及P2P平台的刑事判决中，认定单位犯罪的只有“乐网贷”和“铜都贷”，其余均因P2P平台设立初始经营者就是为了自融而认定为了“以实施犯罪为主要活动”。对照个人犯罪的情形，“乐网贷”的判决书未上网无法获知认定单位犯罪的原因，而“铜都贷”被认定为单位犯罪是因为“铜都贷”平台初期发布的是真实的借款标，直到平台运营两个月之后因坏账率超过6%，平台经营者开始发布虚标融资以用于支付投资者本息和个人投资、借款。判决书并未区分实标与虚标的金额，直接将平台所有投资人投入平台金额都认定为了非法吸收公众存款的金额。但法院并未因平台所有投资为非法吸收公众存款的金额而认定为“以实施犯罪为主要活动”的个人犯罪。综合司法实践中的判断标准，P2P平台认定为个人犯罪都同时满足了“为实施犯罪设立单位”和“设立单位后以实施犯罪为主要活动”两个条件。本文认为司法解释中上述两个条件是或然关系而非并列关系，只要符合其一便应认定为个人犯罪。P2P平台是否是“以实施犯罪为主要活动”应以符合“非法吸收公众存款”四个条件的金额在所有平台资金中所占的比例是否达到了“主要”的标准进行判断。

(二)单位犯罪的刑事责任承担主体

我国《刑法》第176条第2款规定：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。也就是说对于非法吸收公众存款罪的单位犯罪而言，承担刑事责任的自然人主体有两类，一类是对单位犯罪直接负责的主管人员，也就是单位犯罪中做出决定的集体或者负责人，使行为体现为了单位的意志，即单位犯罪的组织、决策、指挥人员；另一类是单位犯罪的直接责任人员，也就是单位犯罪意志的具体执行者。单位犯罪中具体执行者比较直观，易于判断，关键是组织、决策、指挥者的判断，尤其是股东责任的判断在实务中是比较困难的。笔者就有限责任公司和股份有限公司股东责任进行讨论。

1.有限责任公司的股东责任

根据《公司法》的规定，有限责任公司包括一般有限责任公司、一人有限责任公司和国有独资有限责任公司。不同类型的有限责任公司股东是否作为主管人员承担责任也有所差别。

一般有限责任公司的股东会由全体股东组成，股东会决定公司的经营方针和投资计划。如果股东参与P2P平台经营方案的决议并同意，而经营方案又符合非法吸收公众存款的构成条件，那就应作为犯罪行为的决策者承担刑事责任。若决议由具体的经营者如聘请的管理人员作出，股东知晓只是未表示反对的，因其不是直接的组织、决策、指挥者，不宜认定为承担刑事责任的主管人员。

一人有限责任公司和国有独资有限责任公司都是单一股东。国有独资有限责任公司的股东是国家授权机构，国家授权机构不能成为犯罪主体，因而国有独资有限责任公司股东不承担刑事责任，而由具体的决策人员承担刑事责任。一人有限责任公司又包括单个自然人股东和单个法人股东两种情形。单个自然人股东会当然成为刑事责任承担的主体。而单个法人股东的一人公司，又可能存在法人股东为一人公司和非一人公司的情形。如果法人股东为一人公司，处理原则与单个自然人股东的一人公司相同。如果法人股东有两个以上的股东，则应按一般有限责任公司的认定原则处理。

2.股份有限责任公司的股东责任

股份有限公司的股东面较大，进行日常经营决策的是董事会，执行决策的是经理。因此股份有限公司应由作出非法吸收公众存款决议的董事会成员或经理作为承担刑事责任的主体。

(三)个人犯罪的责任承担主体

一般情况下个人犯罪的责任承担主体就是行为的直接实施者，以“东方创投”为例，“东方创投”作为自然人犯罪追究刑事责任时，认定了“东方创投”法人代表和运营总监的刑事责任主体地位。而合伙企业作为非法人不符合单位犯罪的主体资格作为自然人犯罪承担责任时，其责任承担的主体有探讨的必要。合伙企业包括普通合伙企业和有限合伙企业，这两类合伙企业的合伙人在承担非法吸收公众存款的刑事责任时应当有所区别。

1.普通合伙的合伙人责任承担

根据《合伙企业法》规定，在普通合伙企业中，合伙人对合伙事项按照合伙协议作出决议，所有合伙人对执行合伙事务享有同等权利，或者按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。这种情形下涉及两个问题：一是作出非法吸收公众存款决策的责任承担主体，二是执行合伙事务的责任承担主体。在决策的责任主体问题上，提议者是犯意的发起者，其应承担刑事责任自无需赘言。在决议过程中表示反对的合伙人未实施犯罪行为，自然无需承担刑事责任。二是构建资金池未通过合伙人会议形成决议但有部分合伙人实施如做虚标构建资金池的行为，或者是全体合伙人认可的执行合伙人实施了该行为，从对外的民事责任承担上，所有合伙人要承担连带责任，但在刑事责任上应是罪责自负，由行为的实施者承担责任。

2.有限合伙企业的合伙人责任承担

有限合伙企业是指部分合伙人仅就其出资承担有限责任的合伙企业。根据《合伙企业法》第67条和第68条的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，在企业经营上仅赋予了其经营建议权。因此有限合伙人实际是不参与决定合伙企业的经营的，一旦有限合伙企业设立的P2P平台进行了非法吸收公众存款，除非合伙协议另有约定，一般情形下有限合伙人是无需承担刑事责任的。尽管合伙企业不是单位犯罪的主体，但其经营仍然是要根据合伙决议来进行的，如果有限合伙人无经营决议权，有限合伙人不参与经营决策的合伙会议，自然不能作为刑事责任的承担主体。即便部分有限合伙人参加合伙会议，只有当其提议非法吸收公众存款的经营方式，才作为犯意的制造者承担刑事责任，除此之外都不能将其作为刑事责任的承担主体。

五、结语

P2P平台的经营毕竟是新兴的金融形式，监管部门也在探索监管模式，过紧可能会扼杀金融创新，过松可能会带来社会不稳定状态。如不允许P2P平台提供增信服务的定位是否符合我国现有的征信状况，刑事侦查何时介入能最大程度实现风险防控与利益平衡，对P2P平台如何监管才能最大限度发挥其作用并促进其健康发展，这都是P2P模式发展需要解决的问题。

The Risk and Person Liable of Illegal Pooling of Public Deposits on P2P Platform

CHEN Xiao-shan

(LawSchoolofXiangtanUniversity,Xiangtan,Hunan411105,China)

As the important role of internet finance, the essence of P2P platform is intermediary of information. So there are two red lines for P2P platform: don’t use investor’s capital, don’t ensure the safety of financial customer’s capital. But it is very common for P2P platform to set up the pool of capital and ensure the safety of customer’s capital. If the platform exceeding above-mentioned red lines at the same time, there is possibility to bear criminal responsibility for the executive of the platform. According to the legal status of platform, the purpose of establishment and the proportion of criminal conduct to operating, the platform would bear the criminal responsibility as the unit.

intermediary of information; pool of capital; ensure; illegal pooling of public deposits; unit crime

2016-01-22

陈小杉，女，湘潭大学法学院2012级博士研究生，湖南科技大学法学院讲师，主要研究方向：经济法。

DF433

A

1672-769X(2016)03-0031-07