黄 炎

(华东政法大学，上海 201620)

中国与加拿大跨境追赃法律制度研究*

黄 炎

(华东政法大学，上海 201620)

加拿大作为我国腐败犯罪嫌疑人的最大逃匿和转赃国家之一，是我国加强境外追赃工作的重中之重。然而，我国的刑事没收制度、反洗钱法律制度、犯罪资产分享制度等尚不完善，同时加拿大作为赃款赃物的“净输入”国家，怠于承认或执行我国的没收令。因此，需加大反洗钱查处力度，构建我国统一的没收制度，通过刑事司法协助从加拿大追回犯罪资产；探索在加拿大法院直接提起民事诉讼程序，要求确认和维护有关资产的所有权；推进中加双边引渡条约的缔结,并建立犯罪资产返还与分享的长效机制。

跨境追赃;反洗钱调查;刑事没收;民事诉讼

2015年初以来，在中央反腐败协调小组的统一部署下，中央纪委、公安部、最高人民检察院、最高人民法院、外交部、国家安全部、司法部、中国人民银行等有关部门依托国际追逃追赃内部协调机制，组织开展了多次专项行动，掀起了针对腐败犯罪案件跨境追逃追赃工作的新高潮。2015年4月，我国集中公布了100名外逃国家工作人员和重要腐败案件涉案人员的红色通报信息(“红色通缉令”)*根据中央纪委官方网站公布的信息，截至2015年9月，我国已分别从美国、韩国、新加坡、肯尼亚、澳门等国家和地区缉捕“百名红色通缉令”嫌犯杨进军、戴学民、李华波、吴权深、钱增德、李远寿等人。，与此同时，公安部和最高人民检察院也分别部署开展“猎狐2015”专项行动和2015年职务犯罪国际追逃追赃专项行动，重点缉捕涉腐案件外逃人员*2014年7月至12月底，公安部部署“猎狐2014”专项行动，共缉捕外逃经济犯罪嫌疑人680名，超过此前五年的总和。2014年9月至12月底，最高人民检察院部署职务犯罪国际追逃追赃专项行动，将潜逃17个国家和地区的49名贪污贿赂等职务犯罪嫌疑人抓获归案。。然而，在境外追逃工作取得重大成果的同时，却鲜有境外追赃成功的案例。事实上，赃款及其收益是犯罪嫌疑人在国外生活的经济基础，追回赃款不仅事关我国的国家利益，也会大大加速引渡、遣返或劝返等追逃工作。

长期以来，一些腐败分子在境内犯罪的同时，通过洗钱等方式将赃款赃物转移境外，并将加拿大等西方发达国家作为藏匿犯罪资产的首选地。研究资产控制国的犯罪收益返还途径对于打击我国贪官外逃及相关的有组织跨国犯罪具有十分重要的意义。本文将以我国贪腐分子的最大逃匿和转赃地之一——加拿大为例，从多边条约、双边刑事司法协助程序以及中加两国犯罪收益追缴法律等维度分析我国从加拿大追缴赃款赃物的现状和困境，在此基础上提出相应对策。

一、我国追缴外逃加拿大腐败犯罪资产的法律依据

根据《联合国反腐败公约》*为应对全球性的腐败犯罪问题，2003年10月31日举行的第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》。该公约已于2005年生效，包括中国和加拿大在内，目前公约共有172个缔约国。对资产流出国追回腐败犯罪资产的相关规定，追赃途径主要分为两种形式：“直接追回资产的措施”和“间接追回资产的措施”。其中“直接追回资产的措施”是指由腐败资产的流出国或其境内的企业或个人向资产所在地法院提起民事诉讼，“以确立对通过实施根据本公约中的犯罪而获得的资产产权或者所有权”；而“间接追回资产的措施”主要是指由被请求国配合请求国的司法协助请求，执行请求国法院发出的没收令，或者根据本国法律做出判决，没收外国来源的资产，进而通过国际司法协助将赃款赃物返还给请求国*参见《联合国反腐败公约》第53条和第54条。。就我国追缴外逃加拿大腐败犯罪资产的路径而言，目前主要依据《联合国反腐败公约》和1994年《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》请求加拿大承认与执行我国的刑事没收裁决，或者由加拿大执法机关根据其犯罪收益追缴法律扣押犯罪资产，并通过司法协助程序将犯罪资产归还我国。

(一)依《联合国反腐败公约》和双边刑事司法协助条约进行追赃

《联合国反腐败公约》首次在国际层面建立了反腐败预防机制、刑事定罪与执法机制、国际合作机制、资产追回与返还机制、履约监督机制等，为境外开展追逃追赃奠定了多边法律基础。对于他国已经实施的资产没收裁定，公约第57条规定了资产返还的两种情形：其一，对贪污公共资金或对贪污公共资金的洗钱行为，以及其他请求国能证明其对犯罪所得有合法所有权的，被请求国可以“基于请求国的生效判决返还请求国，也可以放弃对生效判决的要求”。其二，除上述两种情况以外的所有其他情况，“优先考虑将没收的资产返还请求国、返还原合法所有人或赔偿犯罪受害人”。此外，公约还规定了资产的返还与处分等内容，包括在返还资产前“扣除合理费用”，就没收资产的处分“逐案订立协定或者可以共同接受的安排”。

就双边追赃机制而言，我国和加拿大目前尚未缔结双边引渡条约或犯罪资产分享协议，而仅在1994年签订了《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》。根据该条约第2条的规定，“司法协助的范围”包括“涉及赃款赃物和归还被害人财物的措施”；根据该条约第17条“赃款赃物”的规定，“一方可以根据请求，尽力确定因发生在另一方境内的犯罪而产生的赃款赃物是否在其境内，并将调查结果通知该另一方。为此，请求方应向被请求方提供据以确认赃款赃物在被请求方境内的情况和资料。被请求方一旦发现前款所述赃款赃物，则应采取其法律所允许的措施对赃款赃物予以冻结、扣押或没收。”虽然《联合国反腐败公约》和《中加刑事司法协助条约》完整地规定了资产追回和返还程序，但实践中，有效的追赃合作还有赖于将条约的相关规定落实到国内法和具体的执法、司法合作程序中。

(二)我国《刑事诉讼法》中的“违法所得没收程序”

针对日益严峻的贪腐犯罪分子外逃现象， 2013年1月1日起生效的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)第五编第三章增设了“违法所得没收程序”，并赋予检察机关提起该程序的权力。违法所得没收程序旨在解决特定刑事案件(主要包括贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪等重大犯罪案件)中犯罪嫌疑人逃匿或死亡后违法所得的追缴问题，其特别之处在于追缴赃款赃物措施并不以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪为前提，这克服了犯罪嫌疑人、被告人外逃后无法到案的法律障碍，成为开展境内外反腐败斗争的重要法律武器*最高人民检察院曹建明检察长在2014年9月26日召开的全国检察机关职务犯罪国际追逃追赃专项行动部署会议中指出：“各级检察机关要充分认识违法所得程序在反腐败斗争中的重要作用，积极探索实践，加强法律适用研究，强化证据意识，加大重点案件司法程序推进力度，真正把这个法律武器用好，决不让腐败分子在经济上捞到好处。”。事实上，在我国刑事诉讼制度中增设“违法所得没收程序”，不仅是开展追逃追赃工作的有力法律武器，也是我国落实《联合国反腐败公约》并与国内法衔接的重要立法措施*该公约在第54条“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”第1款第3项中规定“各缔约国均应根据其本国法律采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形下或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类资产”。。将公约规定的追缴违法所得的条文转化为国内法，对于健全我国的刑事没收制度、打击贪污贿赂和恐怖活动犯罪具有重要的理论和实践价值。为在司法实践中有效实施该程序，最高人民法院和最高人民检察院于2012年11月5日和2012年10月16日相继出台了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下分别简称“最高院司法解释”和“最高检司法解释”)，对违法所得没收程序做出了具体规定*其中，“最高院司法解释”第22章第507条至第523条、“最高检司法解释”第13章第523条至538条对“违法所得没收程序”做出了司法解释。。

与普通刑事诉讼程序相比较，违法所得特别没收程序呈现以下几方面特征：第一，该程序仅适用于贪污贿赂和恐怖活动等重大犯罪案件；第二，该程序是设置在刑事审判之前的附带民事诉讼，只针对赃款赃物而不针对犯罪嫌疑人、被告人，检察机关的举证责任应当紧紧围绕有关资产是否为“违法所得”这一问题；第三，该程序事实上确立了缺席审判制度，适用于犯罪嫌疑人、被告人逃匿，且通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡且经六个月的公告期，依照刑法规定应当追缴其违法所得或其他涉案资产的情形。“李华波案”*2014年8月，江西省上饶市中级人民法院对该案进行开庭审理，查明李华波身为国家工作人员，利用职务便利贪污巨额国家资产，逃匿新加坡后被通缉，一年未到案的事实。2015年3月，法院对该案做出判决，依法没收李华波转移至新加坡的赃款及其他涉案资产。就是我国司法机关适用“违法所得没收程序”追缴外逃贪官的第一案。该案集追逃、追赃、国际追诉于一体，是我国和新加坡依据《联合国反腐败公约》开展追逃追赃合作的典型案例，开“新刑诉法”违法所得没收程序之先河，为中国和加拿大追赃合作提供了可借鉴、可推广的经验。

(三)通过加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》实施追赃

如前所述，《联合国反腐败公约》在第54条中规定了“犯罪资产的间接追回机制”，其中包括犯罪资产控制国根据本国法律对赃款赃物加以没收，进而通过国际司法协助程序返还给请求国的措施。事实上，各国法律均有对犯罪嫌疑人的犯罪收益采取追缴措施的规定，一些国家(如英国、澳大利亚)还制定了专门的《犯罪所得追缴法》，加拿大则尤其关注从反洗钱的角度对上游犯罪的收益进行跟踪调查，于2000年颁布了《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法(Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act)》，并于2015年2月修订了该法案。该法在第3条规定了其立法目的：一是实施查明和防止洗钱和恐怖融资活动的措施，促进对洗钱犯罪和恐怖融资活动的调查和起诉*具体内容包括：对于可能被洗钱犯罪和恐怖融资犯罪所利用的金融服务提供者以及其他个人或实体，要求其履行保存信息记录和识别客户的义务；要求对可疑金融交易和跨国现金及货币工具流动进行报告；建立一个负责分析金融情报的机构。；二是为执法机构提供情报信息，以便其没收洗钱犯罪和恐怖活动融资的犯罪收益；三是履行加拿大打击跨国洗钱犯罪和恐怖活动融资犯罪的国际义务*See Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act, Statutes of Canada 2015, p.3.。

《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》第41条要求设立加拿大金融交易与报告分析中心(Financial Transactions and Reports Analysis Center of Canada, FINTRAC，以下简称“中心”)作为加拿大的金融情报机构。该机构直接隶属于加拿大财政部，于2001年正式运行。《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》的实施程序是，报告义务主体(包括加拿大境内的金融机构和特定非金融机构)应当收集和保存可疑的交易报告，并将其提交给“中心”，由“中心”运用技术分析工具对可疑报告进行分析，通过研究不同的信息来源数据甄别出可能与洗钱犯罪和恐怖主义融资有关的信息，报送给执法部门。根据该法第55条的规定，当“中心”有合理理由怀疑特定信息与洗钱犯罪或恐怖活动融资犯罪的调查或起诉有关，应将信息披露给警方；当怀疑信息与可能威胁加拿大国家安全的行为有关，应披露给加拿大国家安全情报局；“中心”在某些情形下还须将可疑信息披露给加拿大税务局或边境管理局。对于第三种情形，“中心”须在分析违法行为是否与洗钱或恐怖活动有关后，进而分析行为人是否违反《加拿大移民与难民保护法》。当“中心”有合理理由怀疑特定信息涉及跨境洗钱或恐怖活动融资活动时，还有权将情报信息披露给与加拿大签有谅解备忘录国家的金融情报中心*See Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act, Statutes of Canada 2015, pp.45-46.。

二、我国追缴外逃加拿大腐败犯罪资产的现实困境

虽然《联合国反腐败公约》奠定了中加两国主管机关合作的基础，但由于我国的刑事没收制度尚不完善，在有限司法资源的约束下，加拿大作为赃款赃物的“净输入”国家，怠于承认或执行我国的没收令。就依据加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》追缴腐败资产的情形而言，由于该法注重从反洗钱调查的角度追缴犯罪资产，而我国的相关反洗钱监管和刑事法律制度相对薄弱，中加反洗钱情报交流渠道也尚未建立，难以通过反洗钱执法合作及时向加拿大提供相关证据材料进而将资产追回。

(一)“违法所得没收程序”在司法适用中的问题

自2013年1月1日“新刑诉法”实施以来，最高人民法院和最高人民检察院分别制定了相应的司法解释，对贯彻执行违法所得没收程序进行了具体规定，但目前司法实务部门在追缴犯罪资产时启动该程序的情形并不多，在我国与加拿大的追赃合作中也从未适用该程序。造成这种现状的原因主要体现为以下三个方面：

首先，对“违法所得没收程序”与普通刑事诉讼程序适用相同的证据标准导致该程序“叫好不叫座”。根据我国“最高院司法解释”第516条的规定，“违法所得没收程序”的证据标准为“案件事实清楚，证据确实、充分”*“最高院司法解释”第516条规定：“对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的资产确属违法所得及其他涉案资产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收；不符合本解释第507条规定得条件的，应当裁定驳回申请”。该解释第507条规定的是违法所得特别没收程序启动的条件，即实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿，通缉一年后不能到案或者死亡的情形。。但由于“违法所得没收程序”中犯罪嫌疑人、被告人无法到案，证据材料中缺少犯罪嫌疑人、被告人的供述，因而证据链难以达到“最高院司法解释”规定的标准。这种情形下检察机关若启动违法所得没收程序，案件就可能面临没收申请被驳回的境地*陈雷 . 论我国违法所得没收程序司法认定若干法律适用问题研究[J] . 法治研究 , 2015,(4).。作为“新刑诉法”确立的一项独立的、仅针对“违法所得”进行没收的诉讼制度，“违法所得没收程序”主要是为了优先解决犯罪行为所牵涉的资产问题。该程序中检察机关的证明责任仅限于证明有关资产是否是“违法所得”，而不必以犯罪嫌疑人、被告人的定罪为前提。因此，“违法所得没收程序”的证明标准宜适用“优势证据”标准。

其次，“新刑诉法”第281条、第282条虽允许犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人参加诉讼，但对利害关系人的权利保障程度不高。事实上，如果利害关系人能够举证证明其在受让资产时支付了合理对价，则应将其合法获得的资产排除在“违法所得”之外，而不予没收。遗憾的是，“新刑诉法”并未就利害关系人的举证责任做出进一步的规定。因此，今后出台的司法解释应在举证责任方面做出具体规定，在以下情形中将相关财产返还给利害关系人：1.作为资产合法共有人的近亲属以合法收入取得了相关的资产份额；2.作为资产受让人的利害关系人接受有关资产时为“善意”且支付了合理对价；3.利害关系人在犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为发生之前就获得了相关资产的所有权等。

再次，即使我国法院做出了违法所得没收裁决，也可能无法得到加拿大法院的承认与执行。《联合国反腐败公约》在第54条第1款第1项规定“各缔约国均应根据其本国法律采取必要的措施，使其主管机关能够执行另一缔约国法院发出的没收令”，但作为公约缔约国，我国至今未采取相互承认与执行没收裁决的“必要措施”，将公约的相关规定转化为国内法。立法措施的缺位导致我国主管机关无法执行外国法院的没收裁决，而国际刑事司法领域的互惠原则决定了我国的违法所得没收裁决也无法在外国得到承认与执行。

(二)犯罪资产分享制度在我国国内法及中加双边条约中的缺位

犯罪资产分享制度，主要是指犯罪资产流出国和实际控制国根据国际公约、双边条约将没收的犯罪资产扣除必要费用后按照比例进行分割的制度*高俊义 . 国际刑事司法协助中“犯罪资产分享”问题初探[J] .公安研究, 2005,(12).。由于该制度能从物质上刺激资产控制国参与到对犯罪资产的扣押、没收和移交的刑事司法协助过程中，目前已成为国际社会处置犯罪资产的重要制度。1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》首次以国际公约的形式确立了犯罪资产分享制度，该公约在第5条第5款中建议缔约国“按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边或多边协定，定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或资产或由变卖这类收益或资产所得的款项”。虽然该公约仅限于非法贩运麻醉药品和精神药物犯罪收益的没收和分享问题，但对其他国际公约和各国国内法也起到了重大的推动作用，如我国2008年《禁毒法》第57条就规定：“通过禁毒国际合作破获毒品犯罪案件的，中华人民共和国政府可以与有关国家分享查获的非法所得、由非法所得获得的收益以及供毒品犯罪使用的财物或者财物变卖所得的款项”。

2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》继承了1988年《联合国禁毒公约》的犯罪资产分享原则，在第14条第3款中明确要求各缔约国“根据本国法律或行政程序，经常地或逐案地与其他缔约国分享这类犯罪所得或资产或变卖这类犯罪所得或资产所获款项”。2003年《联合国反腐败公约》首次在国际公约层面建立了腐败犯罪的资产追回和返还机制，其核心内容是通过犯罪所在地国和资产控制国的民事和刑事诉讼程序，以直接或间接的方式追回犯罪资产，并按一定规则予以返还。该公约第57条第5款事实上确立了腐败犯罪资产的分享原则：“在适当的情况下，缔约国还可以特别考虑就所没收资产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。”

在相当长的一段历史时期内，我国的理论界和司法实践部门认为与他国分享本属于我国的国家资产损害了我国的国家主权，因此并不十分推崇对犯罪收益进行分享的做法。根据我国1997年《刑法》第64条的规定，“没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”，根据我国《刑事诉讼法》第234条的规定，“人民法院作出的判决生效以后，有关机关应当根据判决对查封、扣押、冻结的财物及其孳息进行处理。对查封、扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律上缴国库”。就我国与加拿大通过双边刑事司法合作追缴赃款赃物而言，由于中加两国尚未签订双边引渡条约，目前只能通过1994年《中华人民共和国和加拿大关于刑事司法协助的条约》进行追缴犯罪资产的刑事司法合作。然而，该条约仅在第17条“赃款赃物”中规定被请求方应采取其法律所允许的措施对赃款赃物予以冻结、扣押或没收，并未规定中加两国可以对犯罪资产按照一定的比例进行分享。目前我国除《禁毒法》第57条的规定以外，尚无其他国内法或中加双边条约提及犯罪收益的分享问题，这客观上影响甚至阻碍了我国追缴流入加拿大境内的腐败犯罪资产。

(三)我国反洗钱法律制度亟需完善

从外逃加拿大贪腐犯罪分子的资产转移方式来看，赃款赃物转移与嫌犯出逃相分离已代替“携款潜逃”成为向加拿大转移资产的主要方式，由此衍生出了诸多“裸官”现象和洗钱犯罪行为*如经银行或其他金融机构违规转账、货币兑换走私等方式将犯罪资产“漂白”后，通过“地下钱庄”转移到加拿大，或者在加拿大注册空壳公司、兴办投资企业等方式洗钱，掩盖巨额资金的转移。。与加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》相对应，我国1997年《刑法》及其修正案中有关制裁洗钱犯罪的规定和2007年《反洗钱法》共同构成了我国反洗钱法律制度，对于预防洗钱活动、惩治洗钱犯罪及其上游犯罪、维护我国的金融秩序具有重要意义。然而，由于《反洗钱法》对反洗钱义务主体的规定尚有诸多不足，导致该法未能得到充分有效地施行；而《刑法》中“自洗钱不入罪”的规定也使得对洗钱行为的打击力度大打折扣。

在反洗钱监管方面，我国《反洗钱法》顺应国际反洗钱立法的发展趋势，将特定非金融机构纳入反洗钱义务主体。遗憾的是，该法对“特定非金融机构”的范围及其具体的反洗钱义务未做明确规定，使得“特定非金融机构”未能真正有效地履行反洗钱监管职责。首先，《反洗钱法》未明确规定“特定非金融机构”的具体范围。虽然该法在“附则”第35条中规定“应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法，由国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定”，但事实上除了央行在2012年颁布的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》将网络支付、预付卡发行及银行卡收单等行业纳入“特定非金融机构”以外，尚无其他具体办法做出相关规定，导致“特定非金融机构”的具体范围至今仍不明确*赵永林 . 论我国特定非金融机构反洗钱监管[J] .河北法学, 2014,(12).。其次，《反洗钱法》第3条将金融机构和特定非金融机构的反洗钱义务归纳为“采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度”，并在该法第三章明确规定了金融机构实施反洗钱行动的具体措施，但该法通篇未对“特定非金融机构”如何履行反洗钱义务作出明确规定，这客观上加剧了犯罪分子利用非金融机构实施洗钱犯罪的局面。

就洗钱犯罪的刑事立法而言，1997年《刑法》第191条增设“洗钱罪”，将毒品犯罪、黑社会性质的犯罪和走私犯罪规定为洗钱犯罪的上游犯罪；2001年《刑法修正案(三)》第7条对1997年《刑法》第191条进行了修改，将恐怖活动犯罪增列为洗钱犯罪的上游犯罪； 2006年《刑法修正案(六)》第16条又增加贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪作为洗钱犯罪的上游犯罪。根据我国的刑事立法经验，我国可能还将通过刑法修正案的形式增加洗钱犯罪的上游犯罪，这种“打补丁”的立法技术在一定程度上损害了我国刑法典的完整性和权威性。而在我国刑事司法实践中，洗钱罪通常仅限于协助上游犯罪人转移犯罪收益的行为。譬如，贪污受贿者自行通过洗钱向国外转移资产的“自洗钱”行为是不被单独定罪的，仅仅作为贪污受贿罪的情节在量刑时予以考虑。这种“自洗钱不入罪”的做法不仅阻碍了对洗钱犯罪的调查和惩治，更不利于追缴被转移到境外的资产。

三、建立中加腐败犯罪资产跨境追赃的长效机制

为避免加拿大成为我国贪腐分子的“避罪天堂”，及时追回腐败犯罪赃款，首先应在完善我国的反洗钱法律制度的基础上研究腐败犯罪洗钱行为规律，及时向加拿大提供相关证据材料，以便加方依据其犯罪收益追缴法律扣押、冻结资产，进而通过刑事司法协助程序将资产返还给我国；同时应探索《联合国反腐败公约》第53条规定的“直接追回资产的措施”，以企事业单位为原告直接在加拿大法院提起民事诉讼，要求确认和维护有关资产的所有权。同时，还需建立中加双边犯罪资产返还与分享的长效机制，积极推进《中加引渡条约》和《中加分享和返还被追缴资产协定》等双边条约的缔结，促进外逃加拿大腐败犯罪资产的追缴进程。

(一)完善反洗钱法律制度，为追赃工作提供证据支持

有效推进和落实《反洗钱法》，规范“特定非金融机构”的反洗钱行动。首先，就“特定非金融机构”的范围而言，虽然世界各国反洗钱立法对于反洗钱义务主体范围的规定并非完全一致，但将律师事务所、会计师事务所、房地产销售企业、贵金属交易机构、拍卖企业等纳入到反洗钱义务主体已是大势所趋*如加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》就在第5条中明确规定反洗钱义务的主体不仅包括加拿大境内的金融机构，还包括依据《加拿大保险公司法》成立的保险公司、依据《加拿大信托与借款公司法》成立的信托公司和借款公司、授权进行证券业务或投资咨询服务的法人和自然人、从事外汇兑换业务的自然人和法人、博彩业等。，FTAF的《40+9条建议》*FTAF(Financial Action Task Force on Money Laundering, 反洗钱金融行动特别工作组)是西方七国为专门研究洗钱的危害，预防洗钱并协调反洗钱国际行动而于1989年在巴黎成立的政府间国际组织，是目前世界上最具影响力的国际反洗钱领域最具权威性的国际组织之一。我国于2005年1月吸纳为该组织观察员，并于2007年6月28日正式加入该组织。FTAF的《40+9建议》是世界上反洗钱和反恐融资最权威的文件，也是评估各成员国履行反洗钱义务的重要标准。也在第12条明确规定“特定非金融机构”包括赌场(含网络赌场)、房地产代理商、贵金属交易商、律师、公证人、会计师、信托等公司服务提供者。我国应履行FTAF关于反洗钱国内监管的相关要求，明确“特定非金融机构”的范围。其次，目前我国《反洗钱法》仅在第3条指出了金融机构和“特定非金融机构”的反洗钱普遍义务，而未对“特定非金融机构”的具体义务做明确规定，因而有必要根据非金融机构的行业性质和经营活动特点，有针对性地对各“特定非金融机构”的反洗钱义务做出具体规定。再次，在设定“特定非金融机构”法律义务的基础上，应明确“特定非金融机构”的相关法律责任。我国《反洗钱法》第六章是关于“法律责任”的规定，但仅针对反洗钱行政主管部门工作人员、金融机构及其直接负责人员，并无针对“特定非金融机构”法律责任的规定。事实上，《反洗钱法》中“特定非金融机构”法律责任的缺失与反洗钱法律义务的不明确是直接相关的。我国应尽快修订《反洗钱法》，或者通过立法或司法解释的方式对“特定非金融机构”的法律义务和法律责任做出明确规定，规范“特定非金融机构”的反洗钱行为，加大反洗钱监管力度。

完善反洗钱刑事立法。首先，应科学、灵活地厘定洗钱罪的上游犯罪行为。依照我国1997年《刑法》和相关刑法修正案的规定，我国洗钱罪的上游犯罪共有毒品犯罪、黑社会性质的犯罪、走私犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、金融犯罪等六种犯罪形式，然而这种列举式的规定并未囊括出现在不同行业的洗钱方式，也不符合《联合国反腐败公约》的相关规定*根据该公约第23条第2款规定，各缔约国应将洗钱行为“适用于范围最为广泛的上游犯罪”。。事实上，与列举式的立法方式相比，采用概括性的、开放式的立法技术更有利于建立相对固定的跟踪机制，以适应于实践中日益复杂缜密的洗钱手段。其次，应合理运用刑事手段完善我国的洗钱防范机制。虽然我国《反洗钱法》第33条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但纵观我国刑法条文，很难找到与之相对应的刑事法律责任。加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》在第74条明确规定了对故意违反记录保存义务的个人或实体的法律责任，设置了“不履行记录保存义务罪”，以严厉的刑事责任保障反洗钱法律机制：“如果金融情报保存义务人以简易程序被定罪的，处以五万加元以下罚金或六个月以下的监禁，或两者并处；如果金融情报保存义务人经公诉程序被定罪的，处以五十万加元以下罚金或者五年以下监禁，或者两者并处”*〔21〕See Proceeds of Crime (Money Laundering) and Terrorist Financing Act, Statutes of Canada 2015, p.90.pp.54-55.。 加拿大用刑事手段强化和推动反洗钱法律制度的立法经验是值得我国借鉴的。我国应加强反洗钱调查，改变刑法和司法实践中“自洗钱不入罪”的现状，从而在犯罪嫌疑人逃匿国外、无法定罪的情形下通过反洗钱国际合作追缴境外资产。

加强我国与加拿大的反洗钱合作。我国《反洗钱法》第五章专门规定了“反洗钱国际合作”，但并未就洗钱信息的交流与共享进行规定，而根据加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》的规定，当“中心”有合理理由怀疑特定信息与有涉外因素的洗钱或恐怖活动融资犯罪有关时，有权将信息披露给与其签署谅解备忘录的外国金融情报单位〔21〕。事实上，信息情报的交流与共享对于反洗钱国际合作以及境外追赃至关重要，发达国家的反洗钱法以及FATF的《40+9建议》无一例外都强调这一问题。我国反洗钱信息中心目前主要通过“大额交易和可疑交易报告”制度获得洗钱情报，根据《反洗钱法》第20条的规定，“金融机构办理的单笔交易或者在规定期限内的累计交易超过规定金额或者发现可疑交易的，应当及时向反洗钱信息中心报告”，对非金融机构并未规定可疑交易报告义务，且信息交流主要是在公安和外汇部门之间。而加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖活动融资法》则对相应的执法机关做出了明确的细分，“中心”对报送的信息进行分析后，根据不同情况将信息分部披露给警察局、安全情报局、税务局或边境管理局，并有权披露给与加拿大签署了谅解备忘录的外国反洗钱情报单位。

本文认为，我国在对转移加拿大的资产进行追缴的过程中，除了应明确我国国内的反洗钱执法部门的职责、协调各主管部门的反洗钱调查活动之外，还应通过国际反洗钱执法合作及时实现中加反洗钱信息情报交流，及时发现资产转移的线索，从而加强对境内资产转移的控制，便于采取更有针对性的预防措施；在犯罪嫌疑人已经通过种种洗钱手段将犯罪收益转移至加拿大的情形下，通过两国长期以来的反洗钱执法合作可以掌控犯罪收益的转移流程，研究其洗钱行为的规律，及时向加拿大提供相关证据材料，进而通过追赃国际合作将资产追回我国。

(二)探索通过加拿大民事诉讼程序直接追回犯罪资产

犯罪资产返还的民事诉讼程序指的是资产流出国或有关资产的合法所有人在资产控制国法院直接提起民事诉讼,要求维护和确认自己对有关资产的所有权，属于《联合国反腐败公约》第53条规定的“直接追回资产的措施”。相较于刑事司法协助程序，民事诉讼程序不仅可以直接实现资产所有权的裁判，切实维护受害人的资产权，且证据要求更加宽松，即只需达到“优势证明”标准。在国家机关工作人员贪腐案件中，国家或政府是民事诉讼中的“相关利害关系人”，需要以国家名义在国外提起民事诉讼。在此情况下，国内各主管机关之间的协作与配合将是至关紧要的，为此，应当明确外交部、最高检、最高法、公安部、司法部、财政部、中国人民银行等各主管机关的职责和任务，并且建立相应的跨部门协调机制。

更为棘手的问题是，当我国政府作为诉讼当事人时，会遇到如何确定我国在加拿大法院的诉讼地位这一难题。根据2005年《联合国国家及其资产管辖豁免公约》第8条第1款的规定，如果一国在另一国法院提起诉讼，则“不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免”，根据该公约第9条的规定，也“不得就与本诉相同的法律关系或事实所引起的任何反诉向法院援引管辖豁免”。也就是说，如果我国以国家名义在加拿大提起赃款返回的民事诉讼程序，就意味着我国自愿接受加拿大法院的司法管辖而放弃了主权豁免，这与我国一贯坚持的国家绝对豁免原则是相冲突的。因此，我国政府(包括相关主管机关，如外交部、司法部、最高院、最高检、公安部等)不宜以原告身份在外国法院提起民事诉讼。由于大量腐败犯罪的直接资产受害人是国有企事业单位，因此大部分情况下，在国外提起民事诉讼的主体将是具体的法人，这就避免了复杂的国家主权豁免问题。在企事业单位作为原告起诉的情形下，国家各主管机关应当在其职责范围内给予必要的指导和帮助，包括向企事业单位提供政策和法律方面的咨询意见，通过我国驻加拿大使领馆等机构推荐当地的优秀律师；通过我国国内执法机关的调查取证活动以及和加拿大主管机关的刑事司法协助活动，为企事业单位收集相关的证据材料等等。

根据加拿大1867年《宪法》的规定，加拿大联邦不制定全国统一的民事诉讼法，民事诉讼规则由各省自行制定，但主要还是呈现为独特的大陆法系交织英美法系的“一国两法”体系。加拿大20世纪以来的民事诉讼改革的总目标是接近司法(access to justice)，力图实现司法公正、诉讼经济和程序简捷。其中，审前程序作为加拿大民事诉讼程序改革中的一大亮点，尤其值得我们注意。该程序是指由法院指定的案件管理人在规定的程序和时限内对案件进行监督和干预，促使当事人在庭审之前达成和解，主要包括诉答程序、证据开示和审前会议三个阶段。诉答程序和证据开示是当事人之间进行证据交换和质证的程序，而审前会议则是在法官的主持下就未解决的争议进行整理的过程。加拿大完备的审前程序，特别是审前会议中的和解程序，对节约诉讼成本、提高诉讼效率具有重要的意义。“以安大略省为例，有95%到97%的民事案件没有经过审判就得到解决。”*See“Systems of Civil Justice Task Force Report”,by Canada Bar Association, August 1996. 转引自张艳 . 加拿大民事诉讼中的审前准备程序[J] .政治与法律, 2002,(4).值得注意的是，与我国调解程序不同，为消除当事人在和解程序中的疑虑，保障司法公正，加拿大各地民事诉讼法均强调审前会议的内容对庭审法官须保密，审前程序中主持调解的法官不得担任庭审法官。因此，我国相关企事业单位在加拿大法院提起民事诉讼时，应重视并利用好审前程序，对加拿大进行民事诉讼进行充分论证的基础上直接提起民事诉讼，避免我方因在诉答程序和证据开示程序中因证据不足、举证不力而导致败诉的情形。

(三)继续推进中加“资产返还与分享”的双边合作

首先，我国应大力推动《中华人民共和国和加拿大引渡条约》的谈判工作，并在条约文本中对“移交赃物”做出明确规定，具体内容可借鉴我国与其他国家缔结的双边引渡条约的相关条文：“如果请求方提出请求，被请求方应当在本国法律允许的范围内，扣押在其境内发现的犯罪所得、犯罪工具以及其他可作为证据的财物，并且在同意引渡的情况下，将这些财物移交给请求方。在同意引渡的情况下，即使因为被请求引渡人死亡、失踪或者脱逃而无法实施引渡，本条第一款提到的财物仍然可以移交。”*一般在我国与其他国家签订的双边引渡条约中均有关于“移交财物”的规定，参见《中华人民共和国和俄罗斯联邦引渡条约》第16条、《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》第15条、《中华人民共和国和秘鲁共和国引渡条约》第16条、《中华人民共和国和大韩民国引渡条约》第13条、《中华人民共和国和巴西联邦共和国引渡条约》第16条的规定。

其次，我国虽然在1994年就与加拿大缔结了双边刑事司法协助条约，但至今我国的刑事没收裁决(包括“新刑诉法”下的违法所得没收裁决)仍难以得到加拿大法院的承认与执行。针对此问题，已有学者建议应加快《中华人民共和国国际刑事司法协助法》的立法进程，在该法中明确规定“相互承认与执行外国没收令”的制度，使我国主管机关对外开展刑事司法合作于法有据，为我国刑事司法机关执行外国提出的冻结、扣押或没收犯罪嫌疑人在我国境内的违法资产提供切实可行的操作流程，从而为追缴境外犯罪资产奠定互惠互利的坚实基础*黄风 . 建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题[J] .法学,2015,(3).。

为提升中加两国腐败犯罪资产的跨境追赃的合作水平，2013年6月，中国与加拿大谈判完成《中华人民共和国和加拿大分享和返还被追缴资产协定》，这是我国就追缴犯罪所得对外谈判的第一项专门协定，但由于种种原因，双方目前尚未完成签署程序。据外交部条法司有关负责人介绍，中国与加拿大缔结的追赃协定草案将追缴的犯罪资产分为“应全部返还的资产”和“可被分享的资产”。其中，“应全部返还的资产”主要包括贪污、挪用的国有资产或者通过诈骗等方式获得的企业或个人资产。“可被分享的资产”是指无法认定资产合法所有人的犯罪收益，譬如走私、贩毒等获得的赃款，该部分资产将由缔约双方根据贡献大小确定比例后进行分享*这种分享的目的是促进双方在打击跨国犯罪方面的合作，而分享的前提是资产控制国为犯罪收益追缴提供了相关协助工作。。此外，移交资产缔约国不得对接收资产国就资产使用限制任何条件。如果中加两国顺利批准实施该协定，则加拿大将成为第一个与我国签署分享被没收资产协定的国家，这将是两国扩大司法领域合作的重要里程碑。考虑到加拿大已经成为我国贪官的主要逃匿国，此举对于打击贪官外逃及相关的有组织跨国犯罪意义重大。与此同时，我国还应当履行《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等国际公约项下的义务，将其中关于“犯罪资产分享”的规定转化为国内法。

Research on the Legal System of Cross-border Asset Recovery Between China and Canada

HUANG Yan

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai201620,China)

Since Canada is the heaven of Chinese corrupt officials who absconded abroad with corruption proceeds, first priority shall be given to this country in terms of asset recovery. However, China’s legal system is not completed with regard to criminal confiscation, anti-money laundering and criminal asset sharing mechanism; meanwhile, as the beneficiary of China’s corruption crimes, Canada tends not to recognize or enforce our confiscation order. Therefore, more efforts should be paid to establish a unified confiscation system in China, deeply research on Canadian civil proceedings, and promote the bilateral extradition treaty between China and Canada.

cross-boarder asset recovery; anti-money laundering investigation; criminal confiscation; civil proceedings

2015-09-22

黄炎，女，华东政法大学国际法专业2015级博士研究生，主要研究方向：国际法学。

DF8

A

1672-769X(2016)01-0090-09