张远和

(北京大学法学院，北京 100871)

宪法审查与平衡理论*

张远和

(北京大学法学院，北京 100871)

宪法审查的思想渊源是权力分立、制约与平衡学说，宪法审查的确立过程就是从权力斗争到权力平衡的过程，而宪法审查的基本方法就是公正平衡与合理平衡，因此，通过政府权力平衡达到个人权利与公共利益平衡的平衡理论，不仅是行政诉讼的理论基础，还是宪法审查的理论基础。

宪法审查;平衡理论;平衡

罗豪才教授在行政诉讼立法实践的基础上，借鉴世界各国经验，于1993年提出了行政法平衡理论。行政法平衡理论的根本问题是平衡的目标和方法*罗豪才,甘雯.行政法的平衡和平衡论范畴[J].中国法学,1996,(4).。张千帆教授认为行政法目标是公共利益最大化，并从方法论个体主义角度探讨了公共利益，而平衡方法就是成本收益分析*张千帆.公共利益的构成——对行政法的目标以及平衡的意义之探讨[J].比较法研究,2005,(5).。如今，平衡理论已经成为行政法的理论基础，并成功指导了立法实践*2011年6月公布的《行政强制法》接受了平衡理论，立法目的是：为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。。

张千帆教授在讨论流浪乞讨的宪法权利时提到了自由与秩序的平衡*张千帆.实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析[J].中国法学,2004,(4).，罗豪才教授也提到了人权法的失衡与平衡*罗豪才,宋功德.人权法的失衡与平衡[J].中国社会科学,2011,(3).，而人权法是具有宪法位阶的。问题是，宪法审查*本文术语使用宪法审查(constitutional review)，而不使用司法审查(judicial review)，因为后者还包括行政诉讼。与平衡理论的关系究竟如何？或者，平衡理论是否可以作为宪法审查的理论基础？本文考察宪法审查之思想渊源、确立过程和基本方法的平衡因素，论证作为宪法审查之理论基础的平衡理论。

一、宪法审查的思想渊源：权力分立、制约与平衡

洛克(1690)和孟德斯鸠(1748)权力分立、制约与平衡思想来源于英格兰宪政实践(1215—1688)，因而有必要简要回顾英格兰宪政实践，然后再考察洛克和孟德斯鸠制衡思想。

(一)英格兰宪政实践

1215年大宪章奠定了贵族议会和普通法院的基石，是英格兰宪政起源的标志。大宪章主要涉及四个主体，即国王、贵族、教士和市民，贵族、教士和市民联合反对国王，通过贵族议会限制国王权力，而市民通过普通法院保护自身权利。大宪章第14条规定，征收贡金和免役税必须经全国公意许可，为取得全国公意许可，需要召集贵族和教士等举行会议。第14条表明，除传统封建捐税外，征税须经贵族议会同意。大宪章第39条规定，除非经由同伴合法判决和国家法律允许，任何自由人不得受到监禁、剥夺财产、放逐或其他损害。第40条规定，国王不得向任何人出卖、拒绝或延搁权利或正义。第39和40条意味着所有案件由普通法院审判，这大大促进了普通法的发展。

17世纪斯图亚特王朝开始，普通法院逐渐成为既能制约国王又能限制议会的独立权力中心。柯克不但在议会政治中相当活跃，而且为普通法发展作出了重要贡献*梅特兰.英格兰宪政史[M].李红海译.北京：中国政法大学出版社，2010.193.。在詹姆斯一世继位之前，柯克就开始汇编判例法，他的多卷本《英格兰法律判例汇编和法理概要》(出版于1600至1659年之间)对英国法律思想产生了深远影响。在起草1628年权利请愿书时，柯克引用了英格兰古代宪法。他认为古代宪法存在于英国的普通法，因而英格兰就有一部体现在普通法院判决之中的宪法。随着国王特权法院的抛弃和普通法院法官保障的发展，普通法院成为英国政府中的独立权力中心。柯克古代宪法学说不只用来削弱国王权力，还把普通法院提升到与议会和国王平等的地位。

17世纪议会和国王的征税冲突延续了大宪章所要解决的问题。当詹姆斯二世继位时，这种冲突迅速加剧。1688年议会邀请威廉及其妻子玛丽成为联合君主，威廉和玛丽接受了体现议会主权原则的《权利法案》。议会继续通过控制征税来迫使威廉同意立法。1701年《王位继承法》定名为《进一步限制国王和更好地保障臣民权利和自由的法案》，加强了大臣对下院的责任，规定了任命法官的条件，保证了法官独立于国王的地位。1688年光荣革命确立了议会的主权地位和法院的独立地位。

英国的宪政史涉及的两个重要机构是议会和法院。戴雪在《英宪精义》中认为英国宪政包括议会主权和法律主治，确实抓住了英国宪政的精髓。议会是代议机构，其成员开始是贵族，后来扩展到其他有产者。议会在与国王斗争的过程中确立了主权地位。而法院也逐渐获得了独立地位，但是法院对国王乃至议会的控制是一个微妙的问题。柯克早就认为国王和议会都应受到普通法的控制。白哲特在《英国宪制》中认为权力完全分立而没有制衡的观点是站不住脚的。

(二)理论学说

洛克本人参与了光荣革命，并在革命后成为新政府要员，洛克于1690年发表《政府论》是为光荣革命提供正当理由，为政权建设提供理论基础。《政府论》上篇驳斥了君权神授学说，下篇提出了权力分立、制约与平衡学说。

洛克把政府权力分为制定法律和执行法律，统治者必须符合已知的法律，这些法律的权威必须来自人民的同意。洛克从保存自身和惩罚违法的自然权利中找到了立法权和执行权的渊源，在自然状态下人们无法有效行使这些权利，因为没有确立和已知的法律、公正裁决的法官以及支持和执行裁决的权力，所以必须建立市民社会，人们必须放弃保存自身的权利而让社会法律来调整，放弃惩罚他人的权利而创立一种强制实施这些法律的权力，这样立法权和执行权就形成了。洛克对司法职能的观点相当模糊，尽管提到公正裁决和执行裁决，但是没有把实施法律分为相互独立的司法权和执行权。立法权和执行权分立理由除了效率和劳动分工，最主要的就是保护自由的需要，议会不能以临时性专断命令进行统治，否则议会在制定和执行法律中就会维护自身利益。

洛克强调立法权和执行权的制约与平衡。立法至上的理由是：其一是立法先于执行，执行一定要依据规则，而规则是立法的结果；其二，执行部门从属于立法机关，是因为发布法律的部门必须是其他部门的上级。但是国王对议会立法享有否决权，从而达到与立法部门同等的地位*洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,瞿菊农译.北京：商务印书馆，1964.95.。立法权和执行权基本分立，但是立法权部分分享，立法部门和执行部门达到了权力平衡。

权力分立、制约与平衡学说的集大成者是孟德斯鸠。在1748年出版的《论法的精神》中，他立足法国背景，以英国为范例，讨论如何通过制度制约权力，以保护政治自由*孟德斯鸠关于权力分立制衡的观点分散在各章关于君主制的论述以及集中在第11章关于英格兰政制的论述。。他强调立法和执行的相互控制以及法官的独立地位。为了使权力达到平衡，必须给较弱的权力添加重量。

孟德斯鸠把政府权力分为颁布法律的权力、执行这些公共决议的权力以及审判个人性案件的权力。执行权包括内部和对外事务，也包含特权(裁量权)。孟德斯鸠对权力分立学说的重要贡献是从执行权发展出裁判权。他将裁判权作为与政府其他两种权力同等的权力，因此确立了立法、执行和司法的三分法。他尤其强调司法部门的独立地位。司法机关对人类如此可畏，不应附属于任何阶级或职业，并因此不能成为一种社会力量，代表了每个人又不代表任何人的社会力量。与洛克一样，孟德斯鸠也认为权力分立的目的是保护自由。如果司法权不是与立法权和执行权分立，那么也没有自由；如果同一人或机构，无论是贵族的还是平民的机构，来行使这三种权力，那么一切都完了。

孟德斯鸠不只倡导权力分立，更强调立法权和执行权的相互制约和平衡。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力*孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京：商务印书馆，1959.184.。他指出，在英国政制中，不但执行权与立法权相互制约，而且贵族议会和平民议会也通过否决特权来相互制约。立法部门可以弹劾政府官员，下院控诉，上院审理，而执行部门可以否决立法和召集议会，国王是被授予执行权的个人，国王下属是否立法机关成员无关紧要。司法部门制约立法权力，司法程序对个人保护极其重要，而司法部门受到制约的情况是，为了减轻法律判决，议会上院可以作为上诉的最高法院。政府的各个部门成为社会不同利益的代表，这样没有任何人获得专断的权力，各种权力不但相互独立，而且相互制约，从而达到权力之间的平衡。

洛克关注的焦点是议会与国王的相互关系，而忽视了法院的地位，这与他的个人经历和历史背景有关。而孟德斯鸠讨论英国政制是在光荣革命60年后的海峡对岸，能够以更加冷静和全面的眼光看待英国的宪政实践，不但阐明立法权和执行权的相互关系，而且强调司法权的地位和作用。通过孟德斯鸠的演绎，权力分立、制约与平衡学说不再只是一种英国的理论，而成为一种关于立宪政府的普适标准。该学说在美国和法国以不同模式继续发展，即美国的权力分立但制衡学说以及法国的权力绝对分立学说。

二、宪法审查的确立过程：从权力斗争到权力平衡

宪法审查存在两种基本模式，即美国普通法院模式和欧陆专门法院模式，这两种模式分别在权力分立制衡传统和权力绝对分立传统下形成，当然，欧陆专门法院模式也接受了权力分立、制约与平衡学说。

(一)分权制衡传统下的马伯里决定

1800年7月，联邦党总统亚当斯第一任即将到期，任命马歇尔为国务卿，协助他竞选连任。在随后选举中，民主共和党人杰斐逊当选第三任总统。在国会选举中，联邦党也失去多数。联邦党人把希望寄于联邦司法部门，努力在司法部门中安排本党人员。1800年12月，联邦最高法院首席大法官埃尔斯沃思由于健康原因而辞职，1801年1月，亚当斯任命国务卿马歇尔担任联邦最高法院首席大法官。同时，国会赶在新总统上台和新国会召开之前，通过了两部关于联邦法院组织的法案，即1801年司法法和哥伦比亚特区组织法。国务卿马歇尔由于忙碌而出现了疏忽，没有向根据特区组织法任命的17名治安法官发出任命状。杰斐逊总统指示麦迪逊扣发这17份任命状。马伯里和另外四个未接到任命状的法官便以1789年司法法第13条的规定(针对联邦官员提出执行令的案件，最高法院具有初审管辖权)为根据，直接诉至最高法院，请求最高法院对麦迪逊发出执行命令，强制其交出任命状。

马歇尔处于两难境地：如果他支持马伯里，命令麦迪逊交出任命状，麦迪逊很可能拒绝执行，而法院没有任何执行手段；如果他不支持马伯里，这意味着联邦党人已向民主共和党人屈服。马歇尔的推理思路是：申诉人有权获得他所要求的任命状；既然这种权利受到侵犯，法院应当提供补救办法；但是最高法院无权发出执行令，因为对该案没有初审管辖权。马歇尔强调，宪法是比普通立法更高的法，违反宪法的法律是无效的，解释法律是司法部门的职责。1789年《司法法》第13条赋予了宪法第3条所未规定的初审管辖权，因而是无效的。这一判决否定了马伯里的执行命令诉求，避免了与杰斐逊的正面冲突。马歇尔撤销了上届国会赋予最高法院管辖权的立法，而确立了最高法院对国会立法的宪法审查权。

杰斐逊总统反对宪法审查，并鼓动国会推翻马伯里决定，但是没有成功，这是因为麦迪逊分权制衡思想和汉密尔顿宪法审查理论已经成为当时的宪政共识*ES Corwin, Marbury v. Madison and the Doctrine of Judicial Review, Michigan Law Review Vol. 12, No. 7 (May, 1914).。在联邦党人文集第51篇中，麦迪逊认为，权力分立包括任职和报酬独立，立法和行政官员来自人民，但是根据特殊素质任命的法官享有终身职权；对政府的首要控制乃是依赖人民，但经验早已教导人类辅助防御的必要性，这种(防御)策略以相互冲突和敌对的利益来纠正良好动机的不足，因而把议会分为两个部分，使它们互相制约，并且行政部门对议会享有否决权。此外，汉密尔顿在联邦党人文集第78篇中详细阐明了宪法审查理论。他认为，解释法律乃是法院的正当与特有的职责，对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院；宪法与法律相较，以宪法为准；法院必须有权宣布违反宪法明文规定的立法为无效。

通过马伯里决定，最高法院获得了宪法审查权力，取得了与立法和行政部门同等的地位，从而使得立法、行政和司法三个分支达到了权力平衡。宪法审查是民主的制约机制，也是宪政的平衡机制。本案确立的宪法审查对其他国家(如法国)产生了重要影响*Robert J. Reinstein, Reconstructing Marbury, 57 Ark. L. Rev. 729 (2004—2005).。

(二)绝对分权传统下的结社法决定

1968年法国学生运动和工人运动严重冲击了戴高乐政权。1969年全民投票没有达到法定半数，戴高乐辞去总统职务，并于1970年11月去世。戴高乐退出历史舞台，蓬皮杜没有戴高乐那样的威权，政治力量趋于多元化。萨特“人民事业之友”根据1901年法律就结社自由向巴黎行政法院申诉，行政法院支持了申诉，随后，蓬皮杜内阁提议修改1901年法律，规定事前批准，众议院通过了这项提议，参议院议长阿兰·波埃把新法律提交宪法委员会。阿兰·波埃提请的理由是，参议院以绝对优势投票否决了结社法修正案，这个深入辩论的结果表明人们有理由质疑这个修正案；就法律发表意见以便开导立法者是高级宪法管辖权的职能；使宪法委员会执行这个职能也是参议院议长的职责*James E. Beardsley, The Constitutional Council and Constitutional Liberties in France, The American Journal of Comparative Law Vol. 20, No. 3 (1972).。

阿兰·波埃早年毕业于巴黎政治学院，获法学学士学位。阿兰·波埃是法国中立派政治家，从1968年10月3日到1992年10月1日担任参议院议长，其间两次担任法国过渡总统。阿兰·波埃一直是戴高乐的政治对手之一，在戴高乐最后全民公决中发挥关键作用。他要求法国公共媒体在政治上保持中立，不要代表任何特定政党。作为1969年总统选举候选人，在第二轮竞选中被蓬皮杜击败。他是欧盟之父舒曼的长期盟友和政治门徒，强烈支持欧洲一体化，并在1968—1969年担任欧洲议会议长。在第二次过渡总统期间(1974年)，他批准了欧洲人权公约。阿兰·波埃确保其参议院成员比戴高乐主义者更加支持欧洲一体化，这是第五共和制宪者米歇尔·德勃雷所未预见到的*Gerald L. Neuman, The Brakes that Failed: Constitutional Restriction of International Agreements in France, Cornell International Law Journal, 45 Cornell Int’l L.J. 257 (2013).。阿兰·波埃于1974年指派参议院前任议长Monnerville进入宪法委员会。

第五共和制宪者主要关注立法权与行政权的分立，以议会制度理性化为目的。宪法委员会一直坚持自我克制理念，基于宪法文本正文进行审查。在结社法决定中，宪法委员会主席Gaston Palewski发挥了重要作用*Patrick Wachsmann, On the composition of the Constitutional Council, International journal of constitutional law and politics (2010). http://www.juspoliticum.com/On-the-composition-of-the.html(最后访问时间：2015年3月27日)。，首次根据宪法序言来对法律进行审查。宪法序言确认了共和国法律所承认的基本原则，因此有理由将结社自由原则纳入其中，该原则是1901年7月1日结社法的基础。根据该原则，社团可以自由成立和公开，唯一要求是事先告知(形式要求)。同样，除了对特殊社团采取适当措施外，即便结社看似无效或有非法目的，其有效性也不应受到行政机关或司法机关事先审查。结社法修正案旨在设立一种程序，据此程序，已声明的社团若要获得法律能力，就可能受到司法机关对其合法性的事先审查(实质要求)，因而修正案违宪*结社法决定英文版(Decision no. 71-44 DC of 16 JULY 1971)可见于法国宪法委员会官方网站 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/english/case-law/decision/decision-no-71-44-dc-of-16-july-1971.135366.html (最后访问时间：2015年3月27日)。。

宪法委员会在1971年结社法决定中确认了宪法序言的效力，丰富了宪法委员会的审查依据。宪法委员会从“一门对准议会的大炮”发展成“保护少数者权利的机构”。宪法审查在1958年宪法里是一种行政权对抗议会立法权的辅助手段，而现在成为捍卫公民基本权利的重要机制*James E Beardsley, The Constitutional Council and Constitutional Liberties in France, 20 Am. J. Comp. L. 431 (1972).，宪法委员会因而成为与议会和总统相抗衡的权力分支。宪法委员会推动了法国的民主制度从议会民主到宪政民主的转型。结社法决定象征了法国历史上共和与民主时刻的汇合*Peter L. Lindseth, Law, History, and Memory: “Republican Moments” and the Legitimacy of Constitutional Review in France, 3 Colum. J. Eur. L. 49 (1996—1997).。法国在争议和抵制制衡思想两个世纪之后，终于在结社法决定中确立了宪法审查制度*James Beardsley, Constitutional Review in France, 1975 Sup. Ct. Rev. 189 (1975).。结社法决定在一定程度上是马伯里决定的精神后代*George D. Haimbaugh, was it France’s Marbury v. Madison? 35 Ohio St. L.J. 910 (1974).。

尽管马伯里决定和结社法决定是在不同的历史传统下作出的，但是它们反映了宪法审查确立的共同规律。宪法审查的确立契机一定是权力斗争*James M. O’Fallon, Marbury, Stanford Law Review, 44 Stan. L. Rev. 219 (1991—1992).，但前提是存在基本的权力分立制度。权力斗争各方(尤其是民主分支)必须具有宪政共识，如果没有宪政共识，由于没有强制民主分支遵守司法裁决的外在力量，民主分支完全可能忽视司法裁决。当然，司法分支的法律推理和政治审慎也很关键。此外普通公民的权利意识与政府分支的宪政共识一样重要，如果没有个人申诉，宪法审查就不会启动。宪法审查一旦确立，司法分支就与民主分支达到了权力平衡。

三、宪法审查的基本方法：公正平衡与合理平衡

审查方法包括程序和实体两个方面，采用术语“公正平衡”(fair balance)与“合理平衡”(reasonable balance)的原因有两个，其一是欧洲人权法院和美国最高法院在判决中使用了这两个术语，其二是这两个术语确实反映了两种审查方法的本质特征。

(一)博纳姆医生案与公正平衡

1606年4月，伦敦皇家医师学会发现博纳姆在伦敦地区无照行医，于是对他的医学水平进行测试，认定他在医学知识方面存在缺陷，因此对他罚款100先令，并禁止他在伦敦地区行医，否则将予以监禁。但是博纳姆继续行医，学会发出逮捕令状，将他羁押起来。博纳姆拒绝接受惩罚，其理由是：他是剑桥大学医学博士，因而学会对他没有管辖权。博纳姆就监禁对医师学会提起诉讼。

学会章程和议会法案规定：第一，无照行医(without a licence / illicit practise)满一个月，则罚款100先令，其中一半归国王，另一半归学会；第二，学会监督医师不当治疗(malpractice)，为了保护公众健康，以罚款、监禁以及其他合理形式惩罚不当治疗。

柯克认为，如果议会法案违反普遍权利和理性(Common right and reason)，普通法(common law)将控制议会法案，并判决它无效。那么什么是普遍权利和理性呢？根据柯克的推理，包括实体上的合理性和程序上的公正性。关于实体合理，不当治疗引起的伤害涉及他人身体，因此惩罚违法者身体(监禁)是合理的(reasonable)；尽管没有许可，但以良好方式行医，没有对他人身体造成伤害。关于程序公正，学会和国王平分罚款违反了不做自己案件法官的原则(因而法律本身无效)，而没有听审记录还违反了说明理由的要求(因而法律适用无效)。

柯克根据当时普遍接受的自然法原则进行判决，而当时并没有当代意义上的宪法审查*R. H.Helmholz, Bonham’s Case, Judicial Review and the Law of Nature , 1 J. Legal Analysis 325 (2009).。但是，本案毕竟开创了法院审查议会法案的先例，其审查依据几乎囊括了当代审查方法的所有要素。尽管今天人们忽视了该案的实体标准，但是程序标准受到广泛承认，被视为是正当程序的17世纪源头*Nathaniel L. Nathanson, From Dr. Bonham to Ms. Horowitz: Fair Hearing in Historical Perspective, 16 San Diego L. Rev. 295 (1978—1979).。自然公正和正当程序深深植根于自然法*JAC Grant, The Natural Law Background of Due Process, 31 Colum. L. Rev. 56 (1931).。

正当程序是一种分权制衡机制*Nathan S. Chapman, Due Process as Separation of Powers, 121 Yale L. J. 1672 (2011—2012).。从大宪章开始，正当程序就要求政府在剥夺个人权利前，需要分立机构根据法律进行控诉、裁决和执行，并相互协调。正当程序禁止立法机构直接剥夺个人权利，法院根据已经确立的普遍法律来判决是否剥夺权利。

正当程序原本只被用来审查立法程序，不应包括美国宪法所涉及的实质正当程序。裁决独立(adjudicatory independence)是实现正当程序(procedural due process)价值的前提*Martin H. Redishf and Lawrence C. Marshallff, Adjudicatory Independence and the Values of Procedural Due Process, The Yale Law Journal, Vol. 95, No. 3 (1986).。裁决独立是指裁决者没有一点偏见和不受不当影响；不存在直接经济利益；裁决者有薪水和任职保障；裁决者没有同时充当控诉者或陪审员。 自然公正除了包括裁决独立，还包括听证权。哈洛认为，名称上由自然公正发展到程序公正(procedural fairness)，内涵上增加了“说明理由”*哈洛和罗林斯.法律与行政[M].北京：商务印书馆，2004.915.。因此，公正平衡的基本步骤是，首先确定利害关系人是否有机会陈述意见，然后确定裁决者是否中立，最后确定裁决者是否说明决定理由。

(二)药店案与合理平衡

申诉人是Traunstein一家药店的职员，1956年7月向上巴伐利亚政府申请在Traunreut新开药店，政府根据巴伐利亚《药店法》第3条第1款拒绝了申请，拒绝理由是公共利益(包括药品供应和公众健康等)、申请者经济利益以及附近药店经济利益。申诉人通过法律途径质疑政府决定，最终向联邦宪法法院提起诉讼，主张《药店法》第3条第1款违反基本法第12条：所有德国人都有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利，从事职业的行为可根据法律进行规制。

联邦宪法法院根据比例原则作出了判决，合理平衡了政府的公共利益(经济政策、社会政策和就业政策等)与公民的宪法权利。联邦宪法法院提出了比例原则的三层理论：第一层是对从事职业进行不同的限制，可能需要合理的公共利益或重要的公共利益；第二层是对选择职业设定主观条件，需要重要的公共利益；第三层是对选择职业设定客观条件，需要迫切的公共利益。联邦宪法法院的审查步骤包括职业自由所受到的限制、公共利益的重要性(目的正当)以及法律的最小限制性(手段必要)等。

比例本身就具有平衡和对称的含义。药店案所阐明的比例原则是一种平衡方法，平衡方法已经成为德国宪法审查的主流理论框架*Niels Petersen, Balancing and Judicial Self-Empowerment: On the rise of balancing in the jurisprudence of the German Constitutional Court, Jean Monnet Working Paper (2014).。比例所要求的平衡是可行的，是成体系的*Kai Möller, Proportionality: Challenging the critics, Int. Jnl. of Constitutional Law Volume 10, Issue 3.。平衡可以作为一种推理方法*Kai Möller, “Balancing as reasoning” and the problems of legally unaided adjudication, International Journal of Constitutional Law, 12 (1).。

比例原则最早可追溯到中世纪阿奎那关于理性的自然法观点*Dobrinka Taskovska, On historical and theoretical origions of the proportionality principle, Iustinianus Primus Law Review (2012).。美国有关审查标准的理论与德国比例原则具有同样的自然法渊源，因此它们在本质上是一致的，日本学者就认为比例原则与滑动标尺理论之间具有一定的兼容性*Hiroshi Nishihara, Challenges to the Proportionality Principle in the Face of “Precaution State” and the Future of Judicial Review, Waseda Bulletin of Comparative Law, Vol. 30 (2012).。当然，美国最高法院用“平衡测试”指代严格审查，不愿接受“比例原则”这个术语*Jacco Bomhoff, Lüth’s 50th Anniversary: Some Comparative Observations on the German Foundations of Judicial Balancing, German Law Journal Vol. 09 No. 02 (2008).。但是美国不是例外，严格审查、中等审查和合理审查与德国药店案的三层理论是一致的*Alec Stone Sweet, All Things in Proportion? American Rights Doctrine and the Problem of Balancing, Emory Law Journal 60 (2011).。欧洲人权法院在审查“民主社会所必要的”时主要审查比例性，这种做法被认为来自德国宪法判例*C Bernal-Pulido, The Migration of proportionality across Europe, New Zealand journal of public and international law , Vol. 11, Issue 3, (2013).。

比例原则风靡世界的原因是，比例原则支持司法权力的全球扩张，法官通过比例原则控制法律政策制定和宪政发展*Alec Stone Sweet, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, Columbia Journal of Transnational Law 47 (2008).。但是司法扩张的背景是原先司法权力相对较弱，其目的和趋势是司法权力和立法权力的平衡。

合理平衡是一种相当宽泛的审查方法。美国最高法院近年在平衡测试中增加了最小限制的要求，而德国比例原则要求目的正当、手段与目的相称以及手段必要等。因此，合理平衡的基本步骤是，首先确定个人权利的重要性，个人权利是否受到负担或歧视；然后确定政府利益的重要性，政府利益是否超过个人权利；最后确定法律手段的必要性，法律是不是个人权利的最小限制手段。如果申诉者能够证明受到实质负担，政府就必须证明存在迫切的政府利益，并且法律是最小限制手段。

公正平衡和合理平衡分别是对政府行为的形式(程序)和实质(实体)要求，不但比例原则蕴含了平衡思想，而且正当程序本身也是平衡机制。程序是实现实体目的的基础、手段、路径和机制。美国程序机制相当发达，尚有学者呼吁重视程序审查，而中国当下程序机制尚不完善，我们更应强调公正平衡，不仅实现个案公正，还促进程序立法。

四、结语

宪法审查是一种权力平衡机制，其目的是达到公共利益和个人权利的平衡。这是因为，从思想渊源看，宪法审查是对议会主权或立法至上的反制，这种反制不可能是确立司法至上，而是在法院与议会之间达到权力平衡，进而平衡议会立法所代表的公共利益与宪法(或普通法)所代表的个人权利；从确立过程来看，结社法决定保护了个人的结社自由，而马伯里决定没有保护个人的任职权利，显然不能说这些决定没有实现宪法审查的目的，而只能说个人权利是否得到救济只是平衡的自然结果；从基本方法来看，鉴于议会对个人的绝对优势，无论是公正平衡还是合理平衡，都对政府比对个人提出更加严格的要求，但也不假定个人权利是宪法审查的目的，否则宪法审查本身就存在偏见了。

通过政府权力的平衡达到公共利益与个人权利的平衡，这种平衡理论不仅是行政诉讼的理论基础，还是宪法审查的理论基础，也就是说，平衡理论是司法审查的理论基础。一般而言，宪法或行政法规范只有通过司法审查才能得到真正的实施，因此，平衡理论也可被视为宪法和行政法的理论基础。

Constitutional Review and Balance Theory

ZHANG Yuan-he

(LawSchoolofPekingUniversity,Beijing100871,China)

The ideological origin of constitutional review is the doctrine of checks and balances, the establishment of constitutional review is the process from power struggle to power balance, and the basic methods of constitutional review is fair balance and reasonable balance. Therefore, balance theory, which aims at striking a balance between individual right and public interest by the balance of power between the democratic and judicial branches, is not only the theoretical foundation of administrative proceeding, but also that of constitutional review.

constitutional review; balance theory; balance

2015-09-15

张远和，男，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心博士研究生，主要研究方向：宪法学。

D911.01

A

1672-769X(2016)01-0029-07

感谢罗豪才教授对本文的悉心指导。