陈秀平， 陈晓青

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)



土家族婚姻家庭习惯法的传承、变迁及其现代化
——以湖北省利川市鱼木寨为例

陈秀平， 陈晓青

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)

习惯法，是维持和协调某一社会群体或组织及其成员之间关系的约束性习惯，它适用于特定地区，是由该特定地区的群体或组织的成员出于生存和发展的需要而自然形成的行为规范，但它带有普遍强制性。土家族婚姻家庭习惯法在婚姻缔结方面划定了爱情自由轨制和成婚的规范章程以及同姓通婚的相关事宜 ；在土家族婚姻家庭习惯法现代化过程中，应该认真对待土家族的优秀法律文化，大力发展土家族地区的经济产业链，处理调和好国家制定法与土家族婚姻家庭习惯法之间的关系。

土家族； 婚姻家庭习惯法； 传承； 变迁； 现代化

习惯法是一种自然形成的行为规范，但它带有普遍强制性。它作为法律的最初形态，长期存在于人们的生活与实践之中，并且有别于国家制定法，但在建构现代法治秩序中，又有着不亚于国家制定法的重要位置。习惯法是一个民族文化传统传承的主要方式，伴随着西部开发战略兴起的土家族文化传统研究热潮，对宏扬和保护土家族珍贵的文化遗产，传承土家族优秀的民族文化传统，发挥了不可估量的作用。

土家族自称“毕兹卡”，目前在全国各民族人口总数中排名第七，主要集中在湘、鄂、渝、黔交界的武陵山区、酉水流域，是一个具有悠久历史和优秀传统的少数民族。土家族婚姻家庭习惯法作为土家族民族文化遗产的一部分，同时也是构成土家族民族特色中至关重要的一节。土家族婚姻家庭习惯法在婚姻缔结方面、婚姻解除方面、家庭财产方面都做了具体而透彻的规定。

为了实地考察和调研土家族婚姻家庭传统习惯，我们组织了一个由法学专业土家族学生为主体的小科研团队。实地考察之前，我们在网上查询了很多现存的土家族特色山寨，也征求了一些土家族学生的意见，最后决定到位于湖北省利川市的鱼木寨开展调研。2014年9月和2015年3月，我们分别组织两拨小团队成员到鱼木寨进行了实地的考察。

鱼木寨是一个典型的土家山寨，民风淳朴，保留着许多土家族传统的风俗和习惯。在接下来的调研中，我们所在的科研团队现场采访了鱼木寨政府和一些乡民。以下结合两次实地考察所得，探讨一下土家族婚姻家庭习惯法的传承、变迁及其现代化的话题。

一、婚姻缔结的程序与形式的传承、变迁

1.恋爱阶段

第一，恋爱以自由为原则。青年男女双方以自己的意愿来缔结婚姻。由于土家族人能歌善舞，所以恋爱婚姻整个过程都被悦耳的歌声所贯穿，男女双方可以随意对歌，他们既可以选择站在山坡上进行对歌，也可以选择在当地富有民族特色的吊脚楼上进行对歌，更值得一提的是当地的一些特定民族节日，例如花朝节、女儿会等等更是如此。根据土家族的传统，男女终生大事都是由他们自由决定的，但是女性有自己独立的地位，拥有自由选择男性的权利。今天，在湖南、湖北、四川三省交界的地方，依旧有一些古老的土家族村庄保持着这种原始恋爱状态。现在，在恩施石窖，仍然流行着“女儿会”，“女儿会”以女性为主，也有一些青年男子参与，赶会的目的主要是为了与情人会面或找寻对象，相互诉说衷情。

第二，恋爱关系的确定需要凭证。根据土家族的传统，男女恋爱关系确定的凭证是手巾。也就是说，如果土家族姑娘与自己倾慕的男子互生情愫时，就可以把特制的手巾送给该男子作为凭据。手巾一般是姑娘们亲手制作的，其上往往绣有图案，诸如，山川树木，花鸟鱼虫。尤其是清江流域沿岸的茶山，往往成为土家族姑娘们表达爱情的殿堂，男女双方一旦中意，便以茶仙为媒，手巾为证，天荒地老，地久天长，但如果有一方改变想法，就会被索回或要求退回手巾，那就表明着对方已经否认了这段关系的存在，双方的爱情关系也会宣告终结，从而使这一整场围绕着男女的剧情拉下帷幕。

2.婚姻缔结阶段

(1)“父母之命，媒妁之言”

“父母之命，媒妁之言”是古代婚姻缔结的实质要件，不具备这两个要件的婚姻不会被大众所认可，这一点一直为土家族人所坚持，包括我们调研的鱼木寨也一直在践行。一般来讲，媒人是婚姻缔结不可或缺的条件，即使已经陷入爱河的男女双方早已定下终身，也不可能脱离媒人这个中介来作为他们婚姻之路上的见证者，因此可以说，“媒妁之言”是历史传统下的传承，是各族人民的选择，也是当时婚姻制度的重要一环，缺少了这一环，男女双方就不得缔结婚姻。再者，男女双方婚姻的缔结需要遵循“父母之命”，男女结婚之前，双方父母会通过家庭会议等形式，最终确认男女青年是否适合结婚，若某一方的祖父母健在，婚姻的最终决定权往往还在祖父母手中。这些都是“父母之命，媒妁之言”的充分体现。

当然，近年来有所变化，比如在鱼木寨二组村民覃青的女儿出嫁前，女儿把男子带回去见父母，女方父母及亲戚都见过了男子。那个男子走后，覃青要召开家庭会议决定女儿的婚事，被女儿的母亲阻拦，理由是，母亲认为，现如今社会进步了，女儿的婚事应该由女儿自己决定。随着外出打工年轻人的增加，越来越多的年轻人结婚再也不是严格遵守“父母之命、媒妁之言”，而是越来越多地体现“婚姻自由”原则，自主决定婚姻大事。

(2)缔结程序

通过问询鱼木寨村民，土家族婚姻缔结程序大概可以归结为以下步骤：①打样。即“瞧样子”。媒人意欲为男女双方做媒时，便会示意男女双方暗地打样，如双方都觉得满意，再登门求亲。②求亲。男女双方满意后，男方正式请媒人去女方家求亲，求亲时媒人须带一把伞，俗称“团圆伞”，象征圆满的结果。③讨红庚。俗称“收八字”，男家筹办一些酒肉，由媒人送至女家，向女家“讨红庚”。④定亲。俗称“插茅草”，男女八字合好，那就是“天作之合”，男家需选择吉日定亲。⑤拜年。定婚后，男方每逢新年都要去女家拜年，并准备礼物，在此期间，男女要尽量避免见面。⑥结婚。这一步中必不可少的是“看期”和“开剪”。结婚是终身大事，应该办得十分圆满和隆重。⑦冠礼。土家族把成年冠礼和婚礼一起举行，只要通过了冠礼，就表示男女已经成人，可以在社会上独立地社交，也可以安家立业。冠礼分为男、女冠礼，并且比较隆重。⑧发轿。即过礼之后男家安排好迎亲队伍用花轿迎接女方。⑨敬土司王。即在堂中作法，以猪头、新娘穿的衣裙首饰为贡品安敬土司王。⑩安床。即将新婚床安放好，边安放边行法事，祝福新婚夫妇和顺，发子发孙。拦桥。俗称“拦门”或“拦轿”，即女方将迎亲队伍拦住，经过一番刁难才让迎亲队伍进门。找摸米。“摸米”即新郎代理人，代替新郎去女方家迎娶。哭嫁。在考察中我们发现，哭嫁是土家婚俗中必不可少的，也是极其重要的组成部分。具体指出嫁前女方进行哭嫁以表不舍之情。茅宴席与赶脚酒。在我看来，二者之间便是古和今的区别，至今基本不吃茅宴席了。搬帐子。据说土家族嫁女一定会给女儿置一笼帐子，然后去男方家举行挂帐仪式。迎轿。即迎亲轿。上马酒。新娘进男家后，男家要摆上马酒，只有这样，才能给其他亲戚朋友开席。闹新房。这应该是最有趣的一部分，闹新房的理由千千万万，中间编排的节目也让人捧腹大笑。回门。即新娘协同新郎回娘家。这个习俗在汉族或是其他少数民族婚俗中也存在。

在1980年《婚姻法》修改，尤其是在2001年《新婚姻法》出台后，青年男女只要通过婚姻登记即为法定夫妻，但是在鱼木寨，土家族人仍然很少会主动去办理婚姻登记，人们对婚姻的认可主要还是依据男女双方是否按照风俗习惯举办了婚礼。不过，婚礼程序已经逐步在简化，主要有看地方、开货和认亲、交接礼等三个步骤。“看地方”是女方到男方处了解男方家里的条件；“开货和认亲”是男方第一次进女方家的门，男方把为女方在举行婚礼当天穿的新衣服送到女方家，并与女方的祖父母、叔伯、姑舅姨等相认；“交接礼”包括做大乐、唱贺词、拜堂、吃酒、闹洞房等一系列环节，它代表着女方及其娘家的尊严，因此，只要结婚，女方都会要求男方举行交接礼。

在婚姻缔结过程中，尤为引人瞩目的是土家族的“哭嫁”风俗习惯。哭嫁作为土家族的传统婚姻习俗，一般来说，待嫁新娘在出嫁前半个多月就要开始哭，更有甚者有的要哭一个多月。哭嫁刚开始的时候是隔夜哭，后来就变成夜夜哭，凡是同族中与出嫁姑娘亲密的姐妹姑嫂都要轮流陪哭，并且边哭边唱《哭嫁歌》，涕泗横流，如诉如泣，悲喜交加。土家族把女子哭嫁的伤心程度作为衡量女子与家人关系好坏及是否贤惠的标志，《哭嫁歌》歌词写到：“我的爹，我的娘，世上只有东海深，没有父母恩情深；世上只有泰山高，哪有父母恩情高。一尺长来你们养大我，我是在你们手上摸大的，我是你们汗水泡大的，我是喝你们血浆长大的。”淳朴的歌词饱含着对父母养育之恩的感激之情。如果女子出嫁前不哭，旁人就会认为该女子平时对父母不孝或与哥嫂关系不和。据传，过去女子哭嫁是对男权社会下所受压迫的悲愤情绪的一种宣泄，如今社会，女子婚姻自由却仍然有哭嫁风俗，只是对传统婚姻习惯的一种传承，它主要是作为一种文化符号而继续存在。

(3)同姓通婚

土家族在历史发展的长河中存在着各不相同的婚姻制度和婚礼风俗。其中包含有群婚、血缘婚与对偶婚。据《明史·湖广土司》记载，土司娶亲，不论同姓，永顺土司彭世麒就取了保靖土司彭胜祖之女为妻，这是土家族血缘婚制的官方例证。众多清朝乾隆以后记载土家族地区的志书，都有土家族“连姻不嫌同姓”、“有同姓为婚”习俗的存在。就是至今，土家族有的村落也保留有同姓开亲的遗风，只是规定要以“出五服”(即五代之外)为条件，从法律角度来说，这与我国《婚姻法》基本相符。

当然，经过我们在鱼木寨实地考察发现，今天的土家族一般是不允许同姓通婚的，即同一宗族是一家人，皆兄弟姐妹，不能结婚。很显然，这是土家族在漫长的历史发展历程中形成的，即同姓不婚，如若不然，会遭到所有人的强烈反对。例如鱼木寨一家姓柳的女子，找的男朋友也姓柳，鱼木寨老少听说同姓还敢通婚十分气愤，认为是丢了脸面，经家族商议，将该女子抢回来，后来，此寨的人出面帮她另找了一户人家将她嫁出去，日子过得很不如意，对土家人来说，同姓不能通婚的理由就是同姓人就是一家人。《婚姻法》规定，近亲三代之内不能通婚，由此可见三代之外是可以通婚的。而鱼木寨的这些人只晓得宗族留下的传统不可以改变，所以就实施了上述的行为。由此看来，在当地起主要作用的还是土家族长期以来形成的习惯法。

(4)骨种婚

土家族还存在一种比较特殊的婚姻旧俗——骨种婚，据民国《永顺县志》载：“土司旧例，凡姑氏之女必嫁舅氏之子，名曰‘骨种’。无论年之大小，竟有姑家之女年长十余岁，必待舅氏之子成立婚配”。“骨种”即“骨血之种”，舅家的姐妹出嫁，是输出“骨种”，血缘出借；待姐妹生下女儿后，应将此女还给舅家，使输出的血缘之种回归，姑家的女儿回嫁舅家，被称作“还骨种”，可见，它也是源于古代婚俗的“亲上加亲”等血缘观念。土家族至今还流传着这样一些俗语：“姑家女，舅家娶，舅家要，隔河叫”和“甜浆稀饭不放盐，表姊表妹不要钱”，说明土家族仍然留有姑舅表婚的风俗。不过，骨种婚与我们今天的《婚姻法》存在明显冲突，这就涉及到一个民族传统文化的扬弃问题。

二、离婚与再婚制度的传承、变迁

从历史上看来，土家族人的恋爱、结婚、离婚都是自由的，并且允许妇女再婚。

离婚是夫妻双方可以自己决定的事情，只要夫妻双方有一方觉得不能再共同生活，丈夫或妻子都有提出离婚请求的权利。经过长辈劝说多次仍然无效的话，夫妻双方只要就财产分割和子女抚养做出妥善处理，就可各自生活，是为离婚，而且鱼木寨土家族人并不认为离婚必须要到民政局办理离婚的相关手续。

妇女享有再婚的权利，但也受到诸多的限制，比如，必须遵循“收继婚”和“转求婚”的规矩。所谓“收继婚”也叫“填房”，其形式有三种：一为“叔就嫂”；二为“伯就弟”；三为“姐死妹继”。当然，如果以上三种情况下，叔、伯、姐夫都不愿意迎娶寡妇，寡妇可选择外嫁，但是必须守孝三年，外嫁时只允许带走其当时娘家嫁妆，夫妻存续期间财产全部归夫家所有，而且婆家还要收取“赎身钱”、“棺材钱”、“满堂酒”。所谓“转求婚”，是指男女双方正式缔结婚约后，若男方死去，女方则无权退婚，而男方有权“转求”，即要求女方转嫁给自己的兄或弟，甚至堂兄弟；当然，若男方不再“转求”，女方可因此退婚，可另行与他人订婚。

上述这些都被习惯法所认可，虽然在后来的延续过程中曾被禁止，但还是未能彻底杜绝这些现象，有些偏僻的村庄甚至将这些陋习延续至今。

三、“分关”析产及家产继承的传承、变迁

土家族人对家庭财产的继承很重视，故而在这方面形成了不少的习惯法，对继承人的资格、分配原则及继承顺序等方面都有具体的规定。

对继承人资格的规定，比如：父母辞世时，为父母置办衣棺、处理后事的人，方可继承田地；家中的女子出嫁以后，其以前拥有的田地就要留给一起居住的父母，如果父母已经离世，则要留给一起居住的哥嫂。至于没有子女的家庭，可以过继弟兄的后裔或同族人的后裔作为子女，过继时，必须在族人面前举办过继拜祖的仪式，仪式后再按字辈取名，以表明成为血亲并享有家业的继承权；若不愿意过继子女，在仙逝后，由家族人处理丧事并商议家产的处理，将家产交由指定人继承的，该指定继承人需要负责日后的扫墓祭祀，没有指定继承人的，也可将家产收归祠堂所有，由祠堂负责每年的祭祀;同姓的义子享有对家产继承的权利，但是异姓的义子没有权利继承留下的家产，因此就有了“异姓乱宗”的说法。

土家族人在家产继承方面，原则上只有儿子才拥有继承权，女儿无权继承。在土家族人看来，“嫁出去的女儿，泼出去的水”，就成为了别人家的人。到具体的家产和继承时，通常都是均分，称为“口份田”;家里的幼女及幼子和父母住一起，而且要照顾好并分给些好点的土地，供种粮食用和日后出嫁备嫁妆，称为“姑娘田”;父母自己所分的田土，称为“养老田”，一般也应为好田土。

兄弟之间在分割自家及祖传家业时，有自己的一套规矩。在分家时不能仅凭兄弟相互协商，而需要请家族中有声望的人和首领来主持公道，而且口说无凭，还要立据定下乾坤，立据即立“分关”。立“分关”的程序很严格，先要有家长公开家业的状况和共同商议，将要分的事项名目公平搭配写在纸条，捻成绳子状，然后让可以参加分家的继承人，各自前去选一个，俗话说抽签，土家话叫“拈阄单子”。抽到哪一份就分得纸上相应的财物及父母的养老事项等，最后将各自分得的部分，清楚如实地记载在纸上，“分关”就基本完成了，不过要使“分关”生效，并能得到社会各界的承认和维护，还需要各继承人、各族人和首领在纸上各自签名，通常把继承人的签字叫“画押”。各家分得的田地和大牲口日后若要出卖，首先要卖给族人，即族人具有优先购买权，当本族人无人买时，才能将其出售给外族人，并给其他兄弟一份“中人钱”。

现在的土家族地区，一旦父母归天或姑娘出嫁，就要依据《民族区域自治法》及相关法律法规，来处理相关事宜，当地政府不能强加干预，要充分尊重少数民族地区的风俗习惯。

四、土家族婚姻家庭习惯法的现代化

随着社会经济条件、社会文化、民族观念意识等的不断变化，土家族的婚姻家庭习惯法在继承传统的基础上，也发生了系列变迁。比如，择偶方式也从“父母之命媒妁之言”转为恋爱自由、婚姻自由，结婚程序也逐步简单化，男女的财产继承权也日趋平等。

在法治现代化进程当中，土家族婚姻家庭习惯法的现代化转型是时代发展的必然趋势，也是践行以人为本原则的必然要求。在土家族婚姻家庭习惯法现代化的发展历程中，必须重视以下几个内容：

第一，正确对待土家族的优秀法律文化，做到取其精华、去其糟粕。伴随着现代因素的逐步介入，传统法律文化也必然会受到冲击。我们应该大力汲取土家族传统法律文化中的精华，如恋爱自由、男女平等等观念，我们也要大胆地抛弃传统法律文化中的糟粕，如骨种婚等婚姻旧俗的存在等。

第二，着力提高土家族地区的经济发展水平。通过发展经济来培育民族习惯法向现代化转型的肥沃土壤，以提高土家族人的法律现代化意识，这也是促进和加快土家族婚姻家庭习惯法的关键性步骤。

第三，协调处理好国家制定法与土家族婚姻家庭习惯法之间的关系。在当前的社会状况下，民族习惯法和国家制定法两者并不矛盾。我们在推动国家制定法的同时也要保护少数民族的地方特色和风俗习惯，虽然他们在生活习惯和事务处理方面与当前的法治理念有些不同，但事有百结，我们应该在维护民族团结和国家富强的前提下，求同存异，充分吸收少数民族习惯法中维护社会稳定、促进民族和谐的合理成分，从而使国家制定法律不仅能够兼顾多数人的利益，而且能使少数人的利益得到充分考量，使法律真正起到约束和保护的作用，由此而制定出来的法律，势必在少数民族地区更加具有可行性和可操作性。

土家族婚姻家庭习惯法在土家族社会生活的方方面面扮演着举足轻重的角色。在法治现代化进程中，土家族婚姻家庭习惯法既有传承，也有变迁，更需要逐步实现现代化，形成与现代法治要求相适应、又能体现民族特色的法制体系。

[1] 亚里士多德．政治学[M]．吴寿彭，译．北京：商务印书馆，1996．

[2] 孟德斯鸠．论法的精神(下)[M]．张雁深，译．北京：商务印书馆，1982．

[3] 罗 华，卢明威．土家族婚姻家庭习惯法的现代变迁及其价值[J]．铜仁学院学报，2011(2)．

[4] 邱 收．浅论土家族哭嫁文化的内涵[J]．青年文学家，2015(21)．

[5] 洪 雁，邱世兵．土家族婚姻伦理探微[J]．中南民族大学学报：人文社会科学版，2016(2)．

[责任编辑：马建平]

2016-07-02

2015年度湖北省教育厅人文社会科学研究一般项目“土家族婚姻家庭习惯法实证研究”(15Y041)。

陈秀平，女，三峡大学法学与公共管理学院副教授，法学博士。陈晓青，女，三峡大学法学与公共管理学院硕士研究生。

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： 1672-6219(2016)06-0006-04