李静

(山西农业大学 公共管理学院，山西 太谷 030801)

西法源流

——法与自然的分与合

李静

(山西农业大学 公共管理学院，山西 太谷 030801)

今人言法，多指主体权利与个人自由，殊不知这只是法的一种近代涵义。原始反终，法的历史大体经历了法与自然的分离、自然法的建立与发展、自然法权的分裂以及重建五个阶段。从古希腊到古罗马，是法逐渐与自然相结合的过程；到了中世纪的托马斯，自然法已经集其大成；发展到格老秀斯，自然法权开始分裂，主体法权出现；直到功利主义与分析实证法学，法与自然渐行渐远；功利主义之后，面临现代权利话语的困境，人们开始重新寻求法与自然的结合。法与自然分分合合的过程，最终揭示了法的源与流，它成为构建法治社会的理论前提。

法；自然；自然法权

今天人们谈法，大多意旨主体权利与个人自由，好似法的旨意向来如此，并且应当如此。以此为凭，任何与此不同的法权观念便理所应当地变成了不正当。如此言法会给我们带来不小的麻烦，尤其在主体法权面临困境之时，我们只能无所适从。想要更好地理解法的内涵，发挥主体法权的价值，首要之事就是梳理法的历史流变，分清法的源与流。

在西方，法学(法理学)的英文为jurisprudence，源出拉丁文jurisprudentia[1]，产生于公元前三世纪。[2]Jurisprudentia可以分为两个部分：juris与prudentia，prudentia对应于英文中的foresight、wisdom、discretion，即远见、智慧、审慎，也称为“实践智慧”，而juris，就是法。Juris在拉丁文中实为ius，《牛津拉丁语词典》列举了它的十三种涵义：1.有约束力的法(law)；2.法律(legal)体系、法典；3.法典中的特定条款；4.地方法官的约束性判决；5.有约束力的誓言(oath)；6.正义施行的地方、法院；7.好的或正义(just)之物、公平、正当(right)；8.一种普遍认可的调整国家间或个体间的行为准则(各种不成文法)；9.因一种给定关系而生的职责、协定；10.某人的权利、应得之物；11.(拥有某物或做某事的)权利；12.法律地位；13.对他人的法定权利、权威(authority)、司法权。[3]概括起来，它既包括法典、规定、判决等成文法，也包括有形的法院以及与法院相关的司法权，还涵盖了无形的法律地位、不成文的法、行为准则、誓言、权利等，最后，它甚至就等于好的、正义之物，就是正当。词典还告诉我们，ius与iustitia(正义)同源，与iubeo(命令)相关，还与iuro(发誓)有关联。然而，一种本身就是好的、正当的东西如何能够与作为德行或技艺的正义相关，与司法权、誓言、甚而与个体拥有某物的权利相关呢？词典不能回答这些问题。虽然它罗列了ius在西方的多种基本用法，却没能说出这些用法的历史流变及其相互间的关系。我们仅仅知道ius意为正当、正义，但何为正当？它是个体拥有某物或做某事的权利，是法院司法裁判的权力，还是一种客观的自然正当？要做出明确的回答，需要进一步追溯ius的渊源。

一、法的起源：古希腊与古罗马

追溯西方法字的渊源，一般而言只需上溯到古罗马。 再往前，就是古希腊。在古希腊人看来，自然(physis)与法(nomos)是截然不同的两个领域，前者属于知识的领域，后者只是人为的习俗。[4]他们当然也讨论自然正义，但却基本不考虑自然法。由于知识与意见、真理与习俗的截然二分，古希腊人几乎只在比喻或讽刺的意义上才会把“自然”与“法”放在一块。不过，这只是前苏格拉底时期的情况。在苏格拉底从天上“下降”到人世后，这一情况似乎有所改变。

苏格拉底的“下降”意味着他找到了一条不同于自然哲人的道路。这条道路从人的日用伦常出发，从人的种种意见出发，层层辩证，最后达到真理。柏拉图的《理想国》集中讨论了正义的观念，它从习俗的正义观念出发逐步探讨正义的知识。在三种习常的正义观中，最强势的当属智术师色拉叙马霍斯的正义观。色拉叙马霍斯说正义不是别的，就是强者的利益。[5]因而服从强者的命令(order)，也即统治者所制定的法律就是正义。正义等于守法，这是一种典型的习俗主义观点。苏格拉底显然不满足于这种正义观，他说统治者显然很可能制定不利于他们自己的法律，此时正义(法律)就不是强者的利益，而是弱者的利益。对此，色拉叙马霍斯区分了“严格意义上”(in precise speech)与“一般情况”(in common parlance)。就一般情况而言统治者的确可能犯错，但严格意义上统治者却不可能制定有损于自己利益的法律，因为只有知识不够才会犯错误。正是利用了色拉叙马霍斯所提出的这个“严格意义上”，苏格拉底打败了色拉叙马霍斯，因为正如严格意义上的技艺(art)总是为着对象考虑，相应地，严格意义上的统治者也只会考虑被统治者的利益。正义因而不是强者的利益，而是必然要考虑弱者的利益。然而，一个立法者如何考虑被统治者的利益呢？或者，一个立法者如何考虑共同善(common good)呢？《理想国》用哲人王的方式实践了城邦与个人的正义。然而，由于城邦与哲人的复杂关联，哲人当王需要远在星辰之外的好运气。事实上，古往今来我们也几乎没有看到一个纯粹的西方哲人王。而在另一长篇对话《法篇》里，柏拉图用更为切近现实政治生活的方式讨论了正义的立法，此间我们恰好可以看到法与自然的紧密结合：

我们尽己之力去了解这些属于众神的事——众神存在、他们明确掌握多大力量，去体谅城邦的大多数人跟随城邦法律颁布的东西，但是，假如那些属于城邦守卫之人，除非他努力掌握众神存在的每一个证据，否则我们就拒绝承认任何一人，这难道不是一件有关众神的最高贵(noblest)的事情么？考虑到如果一个人不是如同神灵般并且掌握了这些事情，他就不该被选作法律守卫者(the Guardians of the Laws)之列，也不会成为那些被嘉许为有德之人中的一员，这个拒绝不是很重要么？[6]

夜间议事会的立法者要立正义之法，必得掌握有关神的知识。只有证明了众神存在且有力量，他们才能抛弃无神论，成为坚定的敬神之人。这就涉及到两个关键证据，其一是不死的灵魂，其二为天体中的理智。[6]只有掌握了天文学以及有关灵魂的知识，才能成为真正的法律守卫者。这意味着法不再只是习俗，不再只是人造之物，而很可能成为自然之物。只有立法者通晓了人的知识与宇宙的知识，也即整个天地人的知识，他才能担任立法者之职，才能制定出合乎公共善的法律。在此，我们看到了自然法的最初根源。在柏拉图笔下，法(nomoi)与自然的连结开出的只能是自然正义，而没有后世所谓的个体权利。这点到了古代罗马仍然一样。

古代希腊虽然讨论了法与自然的勾连，但却远远没有能力实践，而到了罗马，法才公然成为理性的自然法，并与罗马政治紧密相关。去罗马追寻法的涵义，从某种程度上说，就是在罗马史中寻找法的起源。在拉丁文中，自然(natura)一词原本就表示“出生”、“诞生”，根据维柯(Vico)的理解，一事物(cose)的自然本性(natura)决定于它们的出生，一个民族(gentes)的出生时期和方式就决定了它的本性(natura)。[7]而罗马法的历史告诉我们，法的诞生与罗马城邦的建立相与并行。罗马的建立，经历了家长对妻儿和家奴的权威，逐渐扩大到氏族(gentes)，最后建立氏族联盟的城邦，这个过程乃是家奴向家长、平民向贵族不断争取平等法律地位的过程。ius就在此间产生。它原本是一种活生生的习俗(more)，与其他各民族的法一样，调整着共同体生活的秩序，规范人的生活。[8]

起初，ius与神法(fas)紧密相连。由于人之初对整个世界缺乏足够的理性认识，常常处于恐惧之中，他们便普遍过着宗教生活。罗马人也一样。在诸神的影响下，他们规范自己的生活秩序总是诉诸于比人更高的神，探索自己的法也总是要借助一定的中介，即僧侣团体。此时，僧侣团体垄断了法的知识，ius与fas的界限难以明晰。后来，ius与fas逐渐区分开来，ius代表人法，而fas专指神法，[9]这个过程就是ius从早期宗教中分离出来，逐渐世俗化的结果。[10]Ius的世俗化过程，乃是世俗法学家打破僧侣团体对法垄断解释的过程，它造就了我们现代人所熟悉的法学理论，此即罗马法学(iurisprudentia)。罗马法学随着非祭司法学家的出现而出现，它不再解释圣法(ius sacrum)，而是强调对法的自由解释，强调一种辨别善恶的实践智慧(prudentia)。罗马法学乃是一种有关法的知识，具体包括神事与人事[11],它承担着解释(interpretatio)工作，本意不在创造规范，它以法(ius)的存在为前提，研究关乎人类生活的正义和非正义。说到底，法(ius)以自然性为基础，与罗马城邦的规范性法律(lex)不同。[10]

据格罗索，法律(lex)由人制定并颁布，它可以是官方或执政者单方面制定规范，也可以是双边协议。无论是单方确定还是双边协议，法律(lex)总是关乎国家的组织结构和邦内人民生活。[10]法(ius)不一样。它依循自然，一开始只是城邦自然形成的习俗，如市民法(ius civile)。虽然在法的形成过程中，法律(lex)起着不小的作用，但法(ius)与法律(lex)在来源和性质上的区别十分明显，且二者的法律地位也高下不等。西塞罗曾说：“如果某项规则不应当被确认为法(ius)，确认该规则的法律(lege)则是无效的。” 法律的效力以法的存在为前提，它不能直接修改或者撤销法，理由就在于法的“高贵”来源，在于它的自然性。这种自然性一开始就与正义相连，正如乌尔比安所言：“致力于法的研究的人首先应该知道‘法’(ius)这个称呼从何而来。法其实来自于正义：实际上，就像杰尔苏非常优雅地定义的那样，法是善良与公正的艺术(ius est ars boni etaequi)。”[12]正是在罗马，而非希腊或斯多亚，才形成了自然法(ius naturale)。[13]结合拉丁文词典中法的涵义，我们仍然要问，什么是ius的自然性，如何理解自然正当？它是主体的自然权利(right)，还是客观的自然秩序？

二、法的发展：从托马斯到格老秀斯

盖尤斯在《法学阶梯》中，把罗马法分成三类：“我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。”[14]其中，继承权以及用益权、债权等他物权统统置于“关于物”的部分。在深受现代法权观念影响的人看来，这种分类十分混乱。然而眼光锐利的学者在其间不只是看到这种表面上的“混乱”，而是深入“混乱”表面的背后，看到了罗马人与现代人不同的法权观念。罗马人将用益权、债权、继承权等安放在“物”的部分，暗示他们正是“从物的归属，而不是从权利的角度来思考问题”。罗马人根本没有现代人耳熟能详的主体权利观念。[13]正如梅因所言，罗马法学家使用ius一词，指的不是权利，而是法，罗马人建构其法律体系根本没有借助权利。直到中世纪的托马斯·阿奎那，ius仍然指事物的自然本性，而不是主体的权利：

“法”(ius)这个词，最初是被用来指合法的或公平合理的事物本身，可是后来却被引申用以辨认合法或公平合理事物之术；以后，又用以指那处理此类之事物的场所，譬如说：某人投诉于“法”或“法庭”。最后，甚至于连一个应主持正义，负责判断是非曲直的人，即使他的定案并不公正，也称为“法”。[9]

托马斯在此展示了ius的原初涵义，它就是公正的事物本身(the just thing itself)。就像一位艺术家要创作一个艺术作品，首先在它心里必得存在某种“理”(ratio)，依着这个“理”，他才能完成一个具体的作品。在此我们很容易联想到柏拉图《理想国》中的模仿艺术：画家画一张床，是在模仿一张具体而特殊的床，画家的创作不是真正的制作，而只是制作了床的影子；一张具体而特殊的床是由工匠制作的，但工匠的制作同画家一样，也算不得真正的制作，在这之上，还有神的制作，神的作品乃是自然的床或本质的床(one couch in nature)，这才是真正的制作。这就是说，逻辑上在工匠或画家制作床之前，首先得存在自然的床，即“床”的理念(idea)。[5]多少与此相应，托马斯将法分成四个层面：原初意义上的法乃是公正的事物本身；其次乃是辨别正义与否的技艺(art)；接着可以引申为实施正义的场所(place)；最后，它甚至扩大到指那些判案的人的无论正确与否的判决。[15]在法的四层涵义里，第一层最为紧要，托马斯三番几次解释ius的原初涵义。法或正义关乎平等或平衡(equality)，指一物或一作品适于某人，如一个人付出多少就得到多少，这叫自然正当(natural right)，也就是正当的事物本身。[13]这是根据事物自然本性得出的自然正当或自然法，另一种产生平等的方式乃是同意或共同约定，比如合同约定，这就是实证法(positive right)。在讲万民法与自然法的关系时，托马斯重述了事物本身的正当，此时他把这种正当分为绝对的正当与据后果(resultant)而来的正当。前一种如女人生子自然就当养育子女，后一种则不是依据事物的自然本性，而是考量其后果，比如财产所有权。按照一块土地的自然本性，很难说它属于某个人而不属于另一人，但考虑到土地合理耕种以及和平使用，就有一种合理的归属安排。[15]

在托马斯笔下，ius就是正当，就是正(iustum)，这是一种客观存在的自然正当，甚至无需论证而自然为人所知，它乃是正当本身，是人世的理(ratio)。然而，人的自然并非一成不变，在面临人类生活的具体问题之时，除了这种普遍正当，还需要实践智慧去解释和施行具体的正义，以此为人类生活制定行为规则，这就是法律(lex)。在托马斯看来，ius与lex，或者自然法与实证法并非泾渭分明——他既用ius naturale，也用lex naturalis——二者可以在理性的运作下上下勾连。当然，就二者的具体安排，托马斯与西塞罗一样，也认为lex得受ius的有效限定。从罗马法一直到中世纪的托马斯，ius一词都旨在表达自然的正当、正当的事物本身，揭示世界的自然之理，描绘客观自然秩序对人世生活的正当安排，它关乎人，但从未侧重人的主体能力，更不用说这种主体能力下的各种主体权利。

三个世纪后，也就是17世纪，当ius再次出现在格老秀斯笔下时，其涵义却发生了革命性的变化。格老秀斯列出了ius的三层涵义：它首先关乎正当(just)；其次，它明确指人身能力、人身的道德属性(a moral quality annexed to the person)；最后，它与法(law)的涵义一样，是一种道德行为准则，强制(obliging)人去做恰当之事。[16]首先，格老秀斯保留了ius的原初涵义，即正当的东西本身，不过他是从否定的角度，也即不正当的角度来理解正当，它说正当就是“不是不正当”(which is not unjust)，在此他不再像托马斯那样从正面阐释自然的理。最重要地，也是格老秀斯最关心的，就是ius的第二层涵义。格老秀斯把ius看做一种人身能力(potestas)，它是一种权利(right)，既是我们对自己拥有的权力(power)，也是相对于别人的自由(liberty)，而且，它附属于人。格老秀斯把物权、财产权也归入此类。比如，那被称之为物权的土地方面的权利就与只是人身的权利有区别，这不是说土地方面的权利不附于人身，而只是说它们仅仅在某人拥有某些特定之物时才属于人。这就是格老秀斯与托马斯的区别。在托马斯看来，土地等财产权本身并不为某人所有，只是考虑到和平使用才划分了归属，因而它是属于“关于物”的法，而非人的权力、排他性的自由，但在格老秀斯笔下，土地等财产权就成了附于人的人身能力。作为人身能力的法开出了对人的权威(potestas)和对物的所有权(dominium)，这离正当的事物本身、离客观的自然之理有了一段不小的距离。Ius的第三层意思，与命令(iubere)相关，具体指书面法律等对人的约束和强制，也即法律(lex)。正是这一作为命令的法，成了19世纪功利主义(Utilitarianism)与分析实证主义(Analytical Positivism)法学关注的焦点。

三、法的未来：功利主义之后

功利主义无论在理论上还是现实生活中，都深深影响着现代人。它的产生当然与资本主义的起源有紧密关联，然而，它却并非现代社会的特有产物。它只是重提了前人有关人性的说法，并作了修改。边沁(Bentham)认为人在根本上受制于快乐(pleasure)和痛苦(pain)。欲求快乐规避痛苦的功利原理应该成为个人与政治共同体的行事原则。由于共同体的快乐只是个体快乐的集合，因而法律只需最大程度保障个体的快乐，无需考虑那笼统又毫无意义的共同善。趋向快乐规避痛苦并非边沁的发明，古希腊的伊壁鸠鲁(Epicurus)就曾提出这一原则。不过，伊壁鸠鲁明确表明感官上的快乐低于理智的快乐，最高的快乐实际上等于善，而且他十分谨慎，从未将这项原则运用于政治和习俗生活。边沁显然篡改了这一原则。他一方面去掉了快乐的高低等级秩序，提升了感官快乐的位置，一方面又公开把这个功利原则加之于政治立法之中。[17]由此而来，边沁自然不承认自然正当，他认为立法者只需要考虑公民的生计、富裕、平等和安全四大方面。法律的作用和目的仅在于此。[18]

紧随功利主义之后，法律实证主义很快在19世纪下半叶兴起。法律实证主义既否认自然法学家的永恒自然理性，也反对历史法学派的“民族精神”，它反对一切经验表象之下的原则，并斥之为“形而上学”。他们从直接观察所得的经验出发来考察法，把法理学的任务严格限制在分析和剖析实在法律制度的范围之内。他们理解的法简单明了，它不是别的，就是国家确立的实实在在的法律规范，就是统治者的命令。[18]奥斯丁(Austin)说“准确意义上的法(laws)，具有命令(commands)的性质”，“实际存在的由人制定的法才是法理学的真正对象”。[19]凯尔森(Kelsen)说不能将法与正义等同起来，因为一种纯粹的法理论无法科学回答法与正义之间的关系问题。[20]哈特(Hart)虽然不像早期实证法学那样重视法的命令理论和主权立法者的重要性，但他在描述法的概念时仍然首先排除道德与法的必然关联，主张价值中立地对规则(rule)进行事实描述。[21]

在边沁那里只是隐含着法等于国家的制定法，而在奥斯丁等人笔下，法确乎成了统治者的命令。一旦将法定义为当权者的命令，法学家的任务也就是分析和梳理各国的法律条文、法律制度的概念以及相互间的逻辑关系，不再关心法与自然的关系。换句话说，人不用再思考法的正当性问题。从边沁到奥斯丁，法离自然越来越远，但确乎仍有一定关联，而从奥斯丁到凯尔森和哈特，自然正当就彻头彻尾成了一个意识形态概念，成了纯主观的“非理性理想”(irrational ideal)。自然正当不存在，真正存在的不过是赤裸裸的利益冲突。法律只需调整这些利益冲突。法只能是强制性的命令。由于作为命令的法绝对有效并且不容置疑，因而正义就只能是“忠实地适用某一实在命令以保护其存在”。[18]在此我们又回到了《理想国》卷一所提出的问题，退回到智术师色拉叙马霍斯对正义的回答：正义就是强者的利益。

功利主义与分析实证主义法学或隐或显地将法定义为命令，也就把它看成了一种人为的约定。把法当成一种人造的结果，这在古希腊称为习俗主义，在现代它则以法律实证主义(legal positivism)的面目重新出现。法源于约定，这意味着法没有自然理性的根基，它只是为了避免混乱的战争状态不得已而定下的和平契约。法不考虑善与恶。换言之，法只是强者的利益，遵守强者的利益就是正义，就是善。奥斯丁当然意识到，假如从上帝的眼光来看，人定法很可能“不正义”，但他坦言这个标准并不实在，不能因为另一个模糊的标准来否定人定法的绝对权力。法律实证主义抹去了人对正义的自然需要，所以打一开始出现它就没能完全服众，二战结束后的纽伦堡审判更是让它陷入困境。倘若服从统治者的强制性命令就是正义，那么国际军事法庭就没有理由判定纳粹分子有罪。纳粹审判让世人重新认识到自然正当的重要性，法离开自然就不成为法，它很可能沦为强者实现其私利的工具。

四、结语

从古希腊探讨自然与法的关联、古罗马确定并扩展自然法，到托马斯用上帝连结自然法与实证法，再到格老秀斯对主体法权的侧重，最后发展到重视经验材料、排斥自然正当的实证法学，法在西方走过了一段漫长的道路。在这条道路上，法与神意、自然渐行渐远，最终成了只顾地上不理天上的独断权威或自由权利。法律实证主义重视人定法的权威，功利主义却最终要保人的个体自由。边沁并非不考虑法的价值，他只是大大降低了法的价值诉求。边沁考虑的法确乎有正义的诉求，即保证人的各种快乐。对于一个社会，法就是保障最大多数人的最大幸福，具体到个人，法的目的旨在增进个体的幸福。然而，个体的快乐欲求并非总能趋于一致，它们很多时候大相径庭，甚至相互矛盾。对于一个一心向善注重心灵之乐的人来说，仅为口腹之欲的快乐即便不卑劣也谈不上高贵。立法不可能具体到每一个个体，因而边沁说法律的全部作用就是供给口粮、达到富裕、促进平等以及维护安全。以此，边沁便把法的自然降低到维护身体和财产安全的地步。如此这般的法当代人正在经历，辗转至今，它成了人的基本权利。究其根源，它大概从格老秀斯开出人身属性的主体法权就露出端倪，经过社会契约理论的构建，直到功利主义集其大成。不过，时至今日它在备受称赞的同时，也遭遇到不少困境。格伦顿(Clendon)在《权利话语》中谈到这样的法一方面捕获了我们对个人自由的虔诚，另一方面却无情地抹杀了我们殷勤好客、关心社区的传统伦理。根据美国侵权法，人们对于身负险境的他人没有必须救助的义务，这就是说，假如一名奥运游泳运动员看到一名在浅水端溺水的孩子，他完全可以不去救人，而是眼睁睁看着他在水中挣扎死去。有个著名的案例成功地把这个假设变成了现实。一名租船业务的经营者坐在湖岸上，眼睁睁看着一名醉酒的客人缓慢地松开了倾覆的独木舟，溺水而亡。法院判定经营者对溺水者求救的惊叫没有注意义务。假如这就是权利话语最终带给我们的结果，那么我们或许应该乘星星之火尚未燎原之际，重新审视格老秀斯之前的自然正当话语，甚至是格老秀斯笔下法的三个涵义，以分清法的源与流。即便在现代社会开出个体权能的主体法权无可避免，法的正当性也应当成为法的首要内涵。说到底，好与坏、善与恶的划分，乃是人能够生活得好的前提。

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(编辑：程俐萍)

On source and current of the western law——the division and unification of law and nature

Li Jing

(CollegeofPublicAdministration,ShanxiAgriculturalUniversity,Taigu030801,China)

It seems that law means man's right and personal liberty for most people today. But it is in fact a modern conception. In the history of law, it goes through five stages: the division of law and nature, the establishment of natural law,the development of natural law, the division and the reconstruction of natural law. From ancient Greece to Rome, law has gradually integrated with nature; to Thomas Aquinas.The natural law made remarkable achievements; to Grotius, the subjective right has split away from natural law; and finally to Utilitarianism and Analytic Positivism, the law has separate from nature; After that people begin a new quest for the integration of law and nature in the face of modern jurisprudential difficulty. That the process of the division and unification of law and nature has revealed the source and development of the western law will be the theoretic precondition of establishing our modern law society.

Law; Nature; Natural law

1671-816X(2016)09-0630-06

2016-05-08

李静(1986-)，女(汉)，重庆巴南人，讲师，博士，主要从事中西方法哲学和政治哲学方面的研究。

山西农业大学哲学社会科学基金项目(2015YJ04)

D903

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