□余韵思

我国警察使用武器立法与实践的困境
——以警察权发展趋势为视角

□余韵思

( 华东政法大学 研究生教育学院，上海 200042)摘要：依法使用武器是我国警察一项重要的行政职能，受到行政法严格规制。但近期发生的多起警察用枪事件暴露出我国警察使用武器执法实践中存在的诸多漏洞，也再一次将相关法律规范置于公众焦点。在我国法治进程中，立法指导实践，实践推动立法，以立法与实践相结合的视角有助于全面准确把握我国警察使用武器现状。在行政职能改革的背景下，立足于警察权的发展趋势，分析当下立法与实践的差异并就其中核心问题进行探讨，对于完善相关立法、解决现实问题以及进一步指导警察执法实践都显得尤为重要。

警察权；武器使用权；法律规制；发展趋势

警察作为行政主体中重要的一类，其职能旨在维护国家安全和社会公共秩序。使用武器制止犯罪是警察重要的法定职能之一，它允许警察在一定条件下即时单方面作出直接限制公民自由甚至剥夺公民生命权的决定，具有特殊的强制性和高风险性，因此我国立法对其设定了严格的法律规制。对规制警察使用武器行为法律体系的探讨，首先需要厘清“警察使用武器行为”的法律性质，使立法层面的讨论存在一个恰当的法理基础。此外，在当下行政职能改革的关键时期，行政机关的角色正在进行重新定位，警察权也面临新的发展趋势。因此，这一行政职权能否被正确合法地行使，需要结合相关法律规范的实施状况与执法实践情况，解析立法与实践之间存在的困境并顺应新形势提出有针对性的解决方案。

一、“警察使用武器行为”法律性质分析

警察作为世界上最古老的职业之一，它的诞生可以追溯到公共权力产生之初。警察被赋予使用武器的职能是与其职责对应的必然结果，因为在面对一些严重的犯罪行为时，为了保障社会安全和公民合法权益，武器所具有的震慑力与强制力是人民警察执行公务的重要保障。关于警察使用武器行为的法律性质在学界主要存在两种不同的理论：一种是正当防卫理论，也就是说，持这种观点的学者认为，警察在执行公务时使用武器行为在法律性质上属于防卫行为，其是否合法应当适用法律中对正当防卫行为的判断标准。[1]这种理论在英美法系国家比较常见，与英美法系各国刑法中所推崇的正当防卫体系相一致。各国依据本国对防卫行为的不同规定对警察使用武器的行为也有着不同的划分方式：在美国，警察使用武器行为的性质被认定为执法防卫；而在英国，同样的行为则被称为公共防卫。[2]与正当防卫理论相对应的另一种理论是职务行为说，这种观点认为，在执法实践中警察使用武器的行为是一种职务行为，属于刑法理论中的依法令行为，是警察履行其法定职能的行为。

在上述两种观点中，我国大部分学者赞成职务行为说，但正当防卫理论对于我国理论界与实务界也造成了一定影响。我国立法中对于警察执行公务时的正当防卫行为设置了专门规定：1983年，最高人民法院、最高人民检察院联合其他部门制定出台了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称为《具体规定》)，明确规定警察在遭遇部分危机情形时必须采取正当防卫行为。[3]]该规定至今仍在生效，一些学者在讨论执法实例中警察使用武器行为的性质与责任时援引的仍是其中条款与《刑法》中有关正当防卫的规定。

但是，笔者认为警察使用武器的行为在法律性质上属于职务行为，这种履行职责的行为与正当防卫存在本质差别。理由有以下三点：第一，我国《刑法》与《人民警察法》中并未设立警察特别防卫权条款。正当防卫是我国刑法赋予公民用武力制止正在发生的不法侵害的权利，规定在我国《刑法》第20条。警察的职务身份与其作为普通公民的身份有极大区别，警察在执行公务时毫无疑问对外表现为特殊的职务身份。世界上少数承认警察部分职务行为可适用正当防卫制度的国家均是采用法律的形式明文规定警察正当防卫行为的方式，如日本的《警察官职务执行法》，其中专门针对警察使用枪支适用正当防卫的情形进行了规定。[4]然而，在我国《刑法》中，仅仅只规定了普通公民的正当防卫权，对警察执行公务时的防卫权只字未提，相反，我国《人民警察法》第2条与第6条明确指出制止犯罪活动是警察的职责。

第二，《具体规定》中警察正当防卫的设定实际上是对正当防卫权的误解。正当防卫是我国《刑法》赋予公民的正当权利，而《具体规定》规定警察在遭遇部分严重暴力侵害状况时必须采取正当防卫行为，制止不法侵害人的侵害行为。这种所谓的“警察防卫”与正当防卫存在本质区别，因为权利的一大特征是可以由权利人选择是否行使，而“警察防卫”却被限制为必须行使。实际上，《具体规定》中规定的“警察防卫行为”是警察的必须履行其职责的职务行为。

第三，将警察使用武器行为认定为正当防卫，容易导致警察权的滥用。我国《刑法》中对正当防卫的约束较为宽松，而《警察法》为警察使用武器规定了非常严格的条件与程序。武器有极大的伤害力，对相对人的健康和财产造成极大威胁，如果警察使用武器的行为适用正当防卫制度，对警察权的控制非常不利，将极大侵害公民的基本权利与自由。

综上，警察依法使用武器的行为与正当防卫存在本质区别：一方面，正当防卫是一种私力救济，而警察在执行公务时使用武器的行为是典型的职务行为，代表的是国家公权力；另一方面，正当防卫是刑法赋予公民的权利，可以行使也可以放弃，而在危急情况下使用武器不仅是警察的职权，也是警察的义务。使用武器是警察基于其特殊身份而被赋予的职权，因此，警察使用武器的行为在本质上是一种职务行为，并且应当受到严格的法律规制。

二、我国警察使用武器立法概述

我国现行相关立法起始于1978年十一届三中全会之后，在此之前虽然1957年全国人大常委会曾颁布《人民警察条例》，但在那个社会动荡法律秩序混乱的时期，这部法律中建立的警察使用武器的法律制度名存实亡。1980年，公安部经国务院批准通过《人民警察使用武器与警械的规定》，这部行政规章曾为指导我国警察使用武器行为作出较大的贡献，是我国社会与法律制度重新走上轨道后的第一部规制警察使用武器行为的法律规范。但由于其法律位阶较低、规则不够完善，难以适应我国社会发展，在其颁布之后的十五年后，全国人大常委会出台颁布了《人民警察法》，一年后，国务院制定了更具操作性的《人民警察使用警械和武器条例》。

《人民警察法》系统规定了公安机关的警察使用武器的一般情形，但这部法律并未明确规定警察使用武器的具体要件与程序规范。为了弥补法律规定的不足，《人民警察使用警械和武器条例》对警察使用武器行为作出了更细致的规定，不但界定了武器的范围，还明确了武器的使用原则、使用条件、使用程序以及违法使用武器时应当承担的法律责任。[5]其他单行法律法规中规定了警察使用武器的特别情形，例如《戒严法》和《监狱法》分别针对在戒严地区的戒严执勤人员与人民武装警察部队的执勤人员使用武器的条件作出说明；《看守所条例》列举了监狱的看守人员和武警可以使用武器的情形。此外，为了配合上位法的规定，公安部、司法部、国家安全部、海关总署等多部门曾单独或联合发布部门规章，最高法院和最高检察院也曾出台相应的司法解释对于不同情形下警察使用武器的条件和程序做了更加细化的规定。[6]

我国警察使用武器的法律规制主要从主体条件、行为程序以及法律后果与救济三方面对警察使用武器行为进行控制。首先，我国施行的是严格的枪支管理制度，只有特殊的公务人员才能依法佩带或使用武器。其次，警察使用武器前必须判断当前状态是否符合法定情形，使用武器时必须遵循法定程序(例如：使用武器前必须先发出警告，射击时应满足最小伤亡标准，制止犯罪行为后立刻停止使用武器等)，使用武器后必须对现场进行恰当处置并且主动填写使用武器情况的书面报告。最后，警察违法使用武器时一方面应按过错程度对警察追责，另一方面对受损公民进行国家赔偿。

三、警察使用武器权的“放”与“收”

对于警察权的概念学界有些许争议，但一般认为警察权是警察依法取得的维护国家安全与社会秩序、预防和惩治违法犯罪对公民权利与自由施加限制的公权力。[7]既然警察使用武器行为属于重要的警察职务行为，那么对于警察使用武器权的法律规制也必须考虑到警察权近年的发展趋势。在我国当前倡导优化权力结构、转变行政职能的新形势背景下，警察权也正面临法治理想与社会现实的双重压力。一方面，在社会转型、经济快速发展的时期，警察的社会管理与公共服务的职能凸显，当复杂多变的社会问题出现时，警察被要求首先介入，其中必然涉及警察权的扩大化；另一方面，法治的核心要求对一切公权力进行控制，限制警察权是大势所趋。

具体对于警察使用武器权来说，其发展趋势主要体现在“放”与“收”两个方面，这两个发展趋势并非呈对立走向而是相辅相成交织融合在一起。首先，性质上来分析，笔者认为警察使用武器的过程实际上包含两个行为：一是判断是否可以使用武器、使用何种武器以及使用武器到什么程度，是一种紧急情况下的行政裁量行为 ；二是针对特定对象使用武器的行为，实际上是行政执行行为。近年来，暴力恐怖事件成为危害社会安全的重要因素，这些新形式的犯罪行为常常以不特定的社会公众为对象，行为地点和方式都有极强的随机性，给警察执法带来了新的挑战。在这样的背景下，警察在处理公共场合出现的新形式暴力行为时需要更加快速准确地判断情况，因此警察对紧急情况分析的自由裁量权呈现出扩张趋势。但是，警察在进行自由裁量时必须严格遵循法律规定，其中包含具体的法律规则以及抽象的法律原则，这要求立法进一步明确对警察使用武器权的规制。其次，在行政职能的转变模式下，按照十八大提出的“严格执法”精神，强调进一步完善对行政执法权的全方位监督机制。由于警察使用武器权常常直接影响相对人的权利自由，对其的监督形式已经逐渐突破传统的立法、行政、司法监督三部分，而将拓展到公民监督、媒体监督、社会团体监督等形式。同时，作为“社会安全的保障者”，这样的身份要求警察面对危机承担风险，警察正当的执法权益也应当得到进一步重视和保护。最后，权责一致是行政权行使的重要根基，我国《人民警察法》已经对警察违法或不当使用武器应承担的法律责任设立了原则性规定，但从落实警察违法责任的发展趋势来看，其他相关立法应当分别针对刑事、行政、民事等不同责任类型细化规定。

四、解析现行立法与实践的困境

近期不少警察用枪事件的发生暴露出了我国警察使用武器现状中存在的一些问题。在今年3月发生的昆明暴力恐怖事件中，警察最初未使用武器被暴徒砍伤，后来在如此危急的情况下，依旧鸣枪示警后击毙暴徒的行为引发社会热议，出乎意料的是这次公众讨论的观点普遍倾向于呼吁给予警察使用武器更大的自由。二个月后在庆安火车站也发生了一起警察枪击事件，涉嫌暴力袭警的中年男子徐某被当日执勤的铁路民警李某开枪击倒，当场死亡，这一事件发生之后民警李某使用武器制止徐某的合法性又立刻成为了公众质疑的焦点。这些事件不但暴露了警察在执法实践中常常陷入的尴尬局面，还反映出我国警察使用武器立法与实践之间存在的困境，这些问题的产生源自于我国当前法律规制体系中的缺陷。为解决实际问题，弥补立法缺失，笔者建议依上文论述将警察使用武器的裁量行为与执行行为进行划分，从以下四个角度探寻解决之道。

其一，明确立法目的，解释相关概念。本质上，行政法应当是以保障私权利、限制公权力为目的，确立行政机关在何种情形下、以何种方式干预公民权利到何种程度的规范。我国现行立法中对“警察使用武器”中“使用”一词的基本含义并未明确。从行为构成来看，“警察使用武器”至少存在三个层面的内容：第一个层面是警察拔出武器的动作；第二个层面是警察举起武器并用武器瞄准的动作；第三个层面是警察扣动扳机的射击动作。我国学界传统的观点认为在以上三个层面中只有警察的射击行为可能产生实际损害，因此法律规制也应当主要针对警察的射击行为。但是，笔者认为这种观点过于片面，实际上警察拔出武器、举起武器瞄准的动作，都能产生一定的威慑力和强制力，会直接限制相对人的行为自由，特殊情形下甚至会造成相对人或围观者精神损害的后果。因此，为了更全面约束警察使用武器的行为，保障公民权利，笔者认为我国相关立法中“警察使用武器”的表达应当包含上述三个层面的内容。

其二，强化比例原则，弥补立法缺陷。我国当前立法在约束警察使用武器裁量行为的立法模式上主要采用的是列举形式，列举式的优点在于直观明确，但由于其过分具象，难免遗漏。而且随着社会发展，社会事项表现形式层出不穷，有限的列举实际无法涵盖实际生活中难以穷尽的现实情形，在遭遇法律中没有明文规定的现实情况时，警察在极短的时间内作出精准判断必然需要明确的法律原则作为行政主体的行为指导。其中最重要的是比例原则，这项原则与警察在使用武器时的裁量行为密不可分，它要求警察依据客观危害程度利用自己的专业技能和经验判断之后采取损害最小的方式和手段来达到制止犯罪与排除危害的目的，满足妥当性、必要性和法益相称性三方面要求。

其三，细化具体规则，指导执法实践。我国立法约束警察使用武器的执行行为的条件与程序的表达都比较倾向于原则性一般化，部分概念边界模糊，同时缺乏对应的立法解释。这些问题使得在实践中相应的法律规则可操作性低，为警察在执行行为中留下了过大的自由裁判空间，增加了不可预期性，从而导致了警察在紧急情况下使用武器时的犹豫踟蹰或判断失当使用武器造成损害后果的情形。以《人民警察使用警械和武器条例》为例，虽然整部法规都在规范警察使用武器的行为，但对于“使用”的概念与内涵却没有进行明确的表述。虽然该条例中多处条文用到这样一个相同的概念，但“使用”一词的范畴在不同条文下可能有不同的外延，换句话说，在某些条文背景下“使用”仅仅限于开枪射击行为，而在另一些条文中还包括拔枪警告、举枪示意、瞄准目标等其他行为。

其四，完善审查机制，落实法律后果。在审查警察使用武器的行为时可以从以下三个方面判断：首先，警察在使用武器的过程中所作出的判断是否符合逻辑规律；其次，警察在使用武器中是否尽到合理的注意义务，例如考虑到所在的场合人群密集使用武器会伤及无辜；最后，警察在使用武器时是否存在明显的不合理行为。法律对于警察违法或不恰当使用武器的行为根据其过错程度来追究不同的法律责任，当警察履行职责依法使用武器时，也需要对警察合法的职务行为予以保护，健全保密措施，防止重要信息泄露或因媒体曝光过度而对警察本人及其亲人朋友产生的不利后果，并提供给其本人或亲属便捷的救济途径，避免因为警察在执法实践中有所顾虑而造成其行政职权的虚置，影响其正常的执法活动。

[1]王顺良.论警察使用警械、武器的法律性质与法律责任[J].武汉公安干部学院学报,2005(4).

[2]陈泽超.我国警察武器使用法律制度研究[D].上海：复旦大学,2012.

[3]张明楷.论作为犯罪阻却事由的职务行为——以司法工作人员的职务行为为中心[J].北方法学,2007(1).

[4]张正新.在履行职责与正当防卫之间——对警察防卫权的再认识[J].法学评论,2009(6).

[5]《人民警察使用警械和武器条例》第9条规定警察判明有放火、决水、爆炸等十五种暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器；第10条规定了不得使用武器的情形；第11条规定了应当立即停止使用武器的情形.

[6]相应的部门规章及司法解释包括：公安部发布的《公安机关公务用枪管理使用规定》，司法部发布的《关于加强劳动教养场所警戒工作的暂行办法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于人民警察执行职中实行正当防卫的具体规定》，海关总署、公安部发布的《海关工作人员使用武器和警械的规定》等.

[7]高文英.警察行政法[M].北京:群众出版社,2004.

Probe Into the Legal Regulation and the Practice of the Use Of Weapons by People's Police——A Perspective on the Police Powers' Development Tendency

Yu Yunsi

(Shanghai ECUPL, Shanghai, 200042)

The use of weapons by people's police is one of the most distinguished police powers in China, which is strictly controlled by the legal regulation. However, there are still some problems in the practice revealed by the recent incident. Therefore, probing into the existing legal regulation system and the recent practices, finding proper solutions will not only help to further improve the system, but also lay great significance in providing guidance on police enforcement practices.

the power of police; the use of police weapons; legal regulation; development tendency

2015—11—27

余韵思(1992—)，女，江西上饶人，华东政法大学研究生教育学院，全日制硕士在读。

DF74

A

1008—8350(2016)01—0053—04