穆随心

(陕西师范大学 法学系，陕西 西安　710062)



当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现与超越
——基于马克思主义正义观视域

穆随心

(陕西师范大学 法学系，陕西 西安710062)

当代中国市场化劳动关系冲突与融合的社会实践，决定了当代中国劳动法需要“倾斜保护原则”，这一原则体现的是中国特色社会主义实践的、现实的社会正义追求。当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现在于坚持马克思主义正义观的最高价值目标与其“历史生成性”的有机统一，以马克思主义正义观对我国当代劳动法制度安排和制度实践进行深度介入与规制，而其超越只能依赖于生产力的日益发展。

当代中国劳动法；倾斜保护原则；正义价值；实现；超越

当代中国劳动关系市场化的生成、冲突及融合的社会实践，为劳动法“倾斜保护原则”正义价值的问题困境、成因及解决之道提供了广阔的现实背景。我们应依据马克思主义正义观，着力追求当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的现实性实现与实践性超越，以期推动该问题研究深化，最终促进对劳动者保护问题更多的关注。

一、当代中国劳动法需要“倾斜保护原则”

在当代中国，正义不再仅仅是一种理论形态，更是一种活生生的社会实践。这在我国已基本形成相对健全的市场化劳动关系领域，其直接的表现就是，当代中国劳动法理应体现对正义的强烈的诉求。

那么，当代中国劳动法对正义的诉求应以何种原则体现呢？仍然会是起源于西方资本主义国家劳动法的“倾斜保护原则”(以劳动者利益为本位，通过国家和社会倾斜保护劳动者)吗？这是我们不得不面对的一个需要深入思考的问题。

(一)当代中国劳动关系的基本属性：市场化

劳动力的商品属性问题，直接涉及到我国社会主义市场经济条件下劳动力市场、雇佣劳动制度的正当性问题，直接决定了当代中国劳动关系的市场化问题。

从理论上讲，根据马克思主义基本原理，劳动力能否成为商品应当具备的基本条件有二：劳动者有买卖自身劳动力的自由和劳动者没有任何生产资料。在社会主义市场经济条件下，关于第一个基本条件，由于 “我们这里所说的是这样的共产主义社会，……默认劳动者不同等的个人天赋，……默认不同等的工作能力是天然特权”*《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1995年版，第305页。，故此，社会主义制度下还存在着劳动力的个人所有制，并且是自由拥有的，所以，这个基本条件是完全成立的。至于第二个基本条件，即劳动者是不是一无所有？笔者以国有企业劳动者是否没有任何生产资料为例进行说明*由于对于非公有制企业中的劳动者没有任何生产资料，争议不大，对此不再讨论。同时国有企业劳动者是否没有任何生产资料最能简洁说明生产资料公有制条件下的劳动者是否没有任何生产资料，所以，这里只讨论国有企业劳动者是否没有任何生产资料。。国有企业劳动者既是生产资料的所有者，同时又是 “一无所有”者，其原因在于，国有企业劳动者生产资料的所有者的身份是从整体上说的，国家是生产资料公有制的代理人，作为单个的劳动者个人只是这个所有者整体的一分子，劳动者个人是不能按照自己的意志来支配和使用生产资料，实现同生产资料结合的。国家的代表人又是中央和地方的国有资产管理委员会，其代表国家行使出资人职责，享有所有者权益，劳动者个人并不是国有企业的所有者，不享有所有者权益。所以，在社会主义市场经济条件下，劳动力转化为商品必须具备两个基本条件。简言之，在社会主义市场经济体制下，劳动力这个生产要素是由市场机制配置的，公有制条件下劳动者的劳动力与非公有制条件下劳动者的劳动力都是商品。区别只在于，在非公有制条件下，劳动力的购买者是非公有制经营者，在公有制条件下，购买者是社会主义国家。*列宁在分析社会主义的劳动关系时说：“在这里，全体公民都成了国家(武装工人)的雇员。全体公民都成了一个全民的、国家的‘辛迪加’的职员和工人”。(《列宁选集》第3卷，人民出版社1972年版，第258页。)这实际上是马克思主义经典作家肯定了国家同劳动者的雇佣关系。

从我国实践上讲，现阶段，无论是在公有制经济和非公有制经济中劳动者通过劳动合同提供自己劳动力换取工资已是不争事实，劳动力已在客观事实上成为商品。生产资料公有制并不排斥劳动力成为商品， 1993年11月，中共中央第一次直截了当地、明白无误地提出了“劳动力市场”这一概念，并把培育和发展“劳动力等要素市场”作为完善市场体系规范市场秩序的重点举措之一,此后，这一决定精神不断在实践中得到深化升华。20多年来，通过持之以恒的国有企业改革，我国国有企业成为市场经济的独立主体，成为遨游于市场经济大潮中的弄潮儿。“国有企业真正成为独立市场主体”*《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见(2015年8月24日)》。这一改革目的已基本实现。国有企业改革越是“全面深化”，市场越是在资源配置中起“决定性”作用，越能体现我国社会主义市场经济的本质属性。也正是随着国有企业改革的深入发展，我国劳动力市场体制改革也逐渐发展、深化，传统的国有企业的“行政强制性终身雇佣式”的劳动关系同样走向市场化*中国就业制度发生了巨大变化，表现为由原来的计划经济性质的行政安置过渡为劳动合同就业制度，甚至极端化地由原来的“铁饭碗”变成极端化的就业的非正规化和短期化。，在国有企业成为市场经济的独立主体的同时，劳动者也开始成为具有自主选择和自主支配权的与国有企业相对应的市场经济的独立主体，二者成为劳动力市场的供需双方，全员劳动合同制度在国有企业全面实行*1986年7月，我国开始在国有(营)企业逐步实行劳动合同制，为国有企业用工市场化改革的开端，1992年7月进一步推进，1995年1月《劳动法》正式实施，劳动合同成为建立劳动关系的基本形式。2008年1月《劳动合同法》正式实施。2013年7月新修改的《劳动合同法》正式实施。，劳动力已在客观事实上成为商品。

当我们认识了我国市场经济条件下劳动力的商品属性，那么对于劳动力市场、劳动关系的雇佣性(雇佣劳动)、劳动关系的市场化问题的认识就迎刃而解了：“一个彻底的劳动力商品论者，必然同时是劳动力市场论者和雇佣劳动论者”；“一个彻底的雇佣劳动论者，必然同时是劳动力商品论者和劳动力市场论者”。质言之，就要承认当代中国劳动关系的市场化。

(二)“倾斜保护原则”：当代中国劳动法的现实需要

在我国劳动关系领域，市场经济、劳动力商品、劳动力市场、雇佣劳动观念的确立，奠定了我国劳动关系市场化的基础。这也为我们探讨当代中国劳动法是否需要对劳动者“倾斜保护”以及如何看待由此引发的诸问题奠定了坚实的实践基础。

市场化劳动关系的发展，必然催生与之相适应的自由、平等甚至私有财产和利己主义的价值倾向，并要求以法律制度来予以体现和保障。因而，形式平等和形式自由(消极自由)等观念也将随着市场化劳动关系的逐步成熟而不断产生、发展。因为这些观念无非是市场化劳动关系的必然要求和表现，内含于市场化劳动关系，是市场化劳动关系的内在逻辑。正是基于这种形式平等和形式自由(消极自由)，才能给市场化劳动关系以一种内驱力，从而使市场化劳动关系充满活力。

然而，市场化劳动关系催生与之相适应的自由、平等只是抽象的平等、自由，平等是一种形式平等，自由是一种消极自由。这种内含于市场化劳动关系的形式的平等、消极自由在发挥积极作用的同时，也自然而然地承受了市场经济的缺陷，把劳动关系中的当事人当作抽象掉了各种能力和财力等的没有个体差异性的人，默认了雇主和劳动者之间的经济上、组织上、人身上的不同起点的合理性，在实质上就是把雇主的优势当作“天然”的特权。这种“平等”，如果任其自然、充分展开，就不可避免地会出现实质的、结果的不平等，出现两极分化、异化劳动、贫困失业，以至于社会动荡。资本主义劳动关系发展史已充分证明了这一点。由于这种矛盾现象是符合市场化劳动关系内在逻辑的，因此，试图靠市场化劳动关系自身解决问题的努力将会是徒劳的，所以，必然要求在市场化劳动关系之外寻求缓解乃至克服这种矛盾现象的办法。在资本主义劳动关系发展史上，就资产阶级思想家及政治家们而言，自康德的非典型社会契约论(康德认为，国家的终极根源是先验的实践理性，这和卢梭的自爱心和怜悯心相似)、黑格尔的反社会契约论(黑格尔主张国家的本质在逻辑上是先在的)开始，他们就主张对形式平等、形式自由进行纠正。康德通过“绝对命令”，黑格尔的“药方”是靠国家来拯救这种社会异化，密尔是“总体(社会)功利”，俾斯麦是“社会保障”， 加尔布雷斯是“大社会”(亦即在其经典名著《富裕社会》所言的“均衡力量”*转引自袁祖社：《“富裕社会”的正义信仰何以可能社会“公共价值”的实现逻辑》，《甘肃理论学刊》2012年第4期。)，罗尔斯是依“差别原则”使国家对社会处境最差群体的发展做出安排(这些做法，与卢梭、普鲁东、一些空想社会主义者的思想也是有本质上的一贯性和连续性的)，无不如此。在制度上，进入到垄断资本主义阶段以后，发达资本主义国家将经济、社会、政治功能整合到国家中，努力纠正形式平等、形式自由，资本主义国家尚且如此，更何况追求实质平等、自由本身就是社会主义的应有之义，是其内在逻辑要求，所以，当代中国劳动法仍然需要对劳动者“倾斜”保护，其基本依据在于，追求实质平等、自由在劳动关系中的制度性体现就是劳动法“倾斜保护原则”。

二、当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的初步思考

(一)当代中国劳动法“倾斜保护原则”：体现中国特色社会主义的实践的、现实的社会正义追求

当代中国的正义问题无法避免，更进一步的问题是，需要何种正义。一方面，因为没有经过资本主义的充分发展，这就必然要求我们担当起历史曾赋予资本主义去完成的使命；另一方面，我们是社会主义，这就决定了必须克服资本主义的历史局限性，避免资本主义的苦难。这种双重使命反映在正义观念上，就要求当代中国一方面要肯定自由主义正义的历史进步性，即肯定形式正义的积极性，甚至可以讲，形式正义对是中国特色社会主义的当代中国来说，是需要努力培育的，这是中国特色社会主义要“担当起历史曾赋予资本主义去完成的使命”的必然要求；另一方面又必须克服自由主义正义的历史局限性，即必须避免形式正义的缺陷，尽可能实现实质正义，这是中国特色社会主义“是社会主义”以及我国在“担当起历史曾赋予资本主义去完成的使命”方面已取得巨大成就的必然要求。这是因为，以马克思主义正义观观之，正义的实质就是社会生产方式的结果，人们“……是从他们进行生产和交换的经济关系中，获得自己的伦理观念”*《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第434页。。所以，当代中国需要的正义就极具复杂性。但是，不管是肯定形式正义的积极性，还是避免形式正义的缺陷，尽可能实现实质正义，都要求将长期处于社会主义初级阶段的当代中国“不可避免地要在形式正义和实质正义之间寻求某种平衡和结合，以平衡、协调各种正义观所包含的利益冲突”*林进平：《马克思的“正义”解读》，社会科学文献出版社2009版，第168页。。

在我国劳动关系领域，市场化劳动关系的基本存在，当然要求劳动法对劳动者实施“平等”保护，而这种“平等”保护是形式平等和形式自由等的必然表现，是市场化劳动关系的内在逻辑，是一种必须肯定的形式正义。但是这种形式平等和形式自由，如果任其自然、充分展开，其不可避免地会出现实质的、结果的不平等、不自由，出现两极分化、异化劳动、贫困失业以及社会动荡，资本主义发展史已充分证明这些，所以，必然要求在市场化劳动关系之外寻求缓解乃至克服这种形式正义的缺陷，通过国家、社会对劳动关系进行一些强行干预，进而实现较为实质性的正义，为将来马克思主义经典作家所设想的社会主义正义、共产主义正义奠定坚实基础。

(二)当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现：一个初步思考

劳动法“倾斜保护原则”的价值的现实性实现何以可能？这构成当代中国特色社会主义实践中无可回避的“必答题” 。毫无疑问，我们应以马克思主义正义观为指导，坚持马克思主义正义观的最高价值目标和其“历史生成性”的有机统一，以马克思主义正义观对我国当代劳动法制度安排和制度实践进行深度介入与规制，构建和谐的劳动者利益本位形成、表达、社会立法、价值实践机制，以此，保证社会“创新、协调、绿色、开放、共享发展”。但是，当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现问题不可避免地要面对最高价值目标与“历史生成性”，社会主义与市场经济，计划与市场、过去与现实、本国与域外国家和世界、公法私法化与私法公法化、事实与价值、理念与制度、继承与超越、坚持与发展、马克思主义与自由主义等错综复杂的问题。如此，笔者心有余而力不足，本部分内容与其说是笔者试图探讨解决这些问题，不如说仅仅是笔者对这些问题进行的宏观的更精确地说应该是初步的思考，更深刻的理论探索和制度建构任重而道远。

1.政府应“有所为、有所不为”

在中国特色社会主义条件下，当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现，首先依靠政府干预、主导*20世纪90年代以来，一些发达国家开始重提放松劳动法的管制政策，然而，总体上看，政府“管制”却是必须的， “倾斜保护原则”仍是各个国家都坚守的底线。对正处于社会主义初级阶段的中国来讲更应如此。，也就是通过以国家为代表的公权介入来对劳动关系中雇主和劳动者强势弱势不平衡矫正，这种介入的实质是以公权来限制雇主及其组织私权，来保障作为社会利益的劳动者的利益，实现对劳动者的倾斜保护。政府应当努力克服协调劳动关系中的不作为现象，绝不可袖手旁观，不能“缺位”，宜进则进，这是政府应“有所为”的一面。

政府干预、主导主要体现在“底线约束”，实现宏观控制，即制定劳动基准，制约集体合同、劳动合同，就业促进，实施基本社会保险，加强劳动监察、坚持“三方机制”等。但是，所有这些“底线约束”，都只能是尊重市场经济运行规律的前提下进行，也就是说，政府应“有所不为”。就政府来说，应努力防止出现以社会公共利益的代表者自居，滥用国家行政权过多干预劳动关系的行政化倾向，应为雇主及组织和劳动者及组织留下足够协商空间，以充分弘扬“意思自治”这一市场经济的基本精神。所以，不能“越位”，宜退则退，这是政府应“有所不为”的一面。

2.强化社会作用

强化社会的作用，也就是通过社会力量对劳动关系中雇主和劳动者强势弱势不平衡矫正，这种矫正的实质是以劳动者的团结来与雇主及其组织抗衡，其目的是形成对等的劳动关系，使得雇主面对的并非个别的劳动者，而是作为一个整体的劳动者团体，从而缓释雇主对劳动者的强势地位，实现对劳动者的保护。

我国计划经济时期的劳动关系长期是一种“国家化劳动关系”。随着中国特色社会主义的建设，中国的市民社会的发育日益完善，国家与社会之间出现了结构分化，社会空间经历了一个从无到有、从羸弱到较为强大的过程，工会、雇主组织等民间社会组织化程度日益增强，逐渐成为劳动关系的独立一方，自主地参与劳动关系的运行与协调。

社会力量，主要是指代表雇主一方的雇主团体，代表劳动者一方的工会组织。其作用主要体现在三方原则、集体谈判和形成集体合同以及雇主和劳动者利益冲突的解决上。政府、工会、雇主团体应建立一种平等对话的机制，共同研究解决劳动关系方面的重大问题。就集体合同而言，社会力量之间形成集体劳动关系，工会组织代表劳动者和雇主或其组织进行有关劳动条件和待遇方面的协商、谈判，甚至罢工，目的是形成高于劳动基准的劳动条件等。同时，对雇主和和劳动者利益纠纷，工会依法积极介入，形成一种劳动关系的相对平衡。

3. 充分借鉴西方国家劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的成功经验

西方国家劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的成功经验之精华在于：在市场化劳动关系之外寻求措施缓解形式正义的缺陷，通过国家以及社会对劳动关系的介入和干预，探寻国家以及社会介入和干预与市场运行之间的最佳连接点，进而实现较为实质性的正义。尽管中西方社会经济制度、政治意识形态、文化背景等方面存在着许多差异，但是，随着“全球化”和我国作为一个大国融入世界一体化的进程的不断深入，中西方在劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现方面存在的共性也不容否认。所以，我们要充分借鉴西方国家劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的成功经验。但我们也应该防止“言必称美国”式的教条式的照搬方式的不良倾向。借鉴西方劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的成功经验，至少要在做到以下几点：第一，充分认识该问题的特殊性。当代中国具体国情决定了西方国家劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现方面存在的问题我国都有，他们不存在的，我国也有，例如，必须坚持社会主义方向、社会生产力并不完全发达、二元经济结构，中央、地方政府关系处理，在实现较为实质的正义的同时，还要一方面肯定形式正义，一方面还要实现进一步超越等。第二， 充分认识我国劳动力市场的特殊性。我国劳动力市场尚处在完善的过程中，这就必然增加了当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的任务的艰巨性，政府一方面要加快培育和完善劳动力市场，另一方面还要克服劳动力市场的功能性障碍，同时，还得防止市场经济条件下的“政府失灵”。第三，充分认识西方国家劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的理论与实践的背景。我们可以大胆地采取“拿来主义”借鉴西方国家的有益的结论，但是，必须弄清这些结论的时代背景，因为这些结论是从不同侧面、在不同的历史时期，针对当时的状况得出的。所以运用这些结论的时候，要做到“历史还原，现实把握”*我国目前的劳动法理论研究对实践还是一定程度的处于被动应付的局面，对中国改革和发展过程中的问题尚难做出令人信服的系统的解释，经常尾随政策走向而动，没有起到“行动指南”的作用。例如，前文所述的如何正确看待西方劳动法“放松管制问题”。。第四，充分认识西方国家劳动法“倾斜保护原则”正义价值实现的具体做法。西方国家劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现，不但重视“应该做”，更重视“如何做”，因此西方政府的具体做法具有很强的可操作性。这一点是我国亟需借鉴的，我们不能仅仅停留在口头上或所谓的宏观层面，而是要制定出科学性和针对性很强的具体做法并制度化*本部分内容思路得益于笔者的硕士生导师西北政法大学郭捷教授悉心指导，在此深深感谢。。

4.完善当代中国劳动法律制度

制度正义具有根本性，当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的实现，最终要以具体的劳动法律制度为载体。1994年我国第一部劳动法典《劳动法》及一系列配套劳动法律法规，为劳动者合法权益的保护，协调劳动关系，提供了有力的法律保障。2007年以来，我国劳动立法进入一个新的发展阶段，标志着满足市场经济体制需要的劳动法律制度的不断完善，也充分促进了当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的进一步实现*如何做到使当代中国劳动法律制度较为“精准”或恰如其分地保障“倾斜保护原则”的正义价值的实现？“知易行难”，这不单纯是一个理论探索问题，更重要的是需要下大力气解决的实践性问题，这也是笔者一直想努力的方向。例如，“……要求将长期处于社会主义初级阶段的当代中国‘不可避免地要在形式正义和实质正义之间寻求某种平衡和结合，以平衡、协调各种正义观所包含的利益冲突。’”这句话理论上似乎无懈可击，但如何寻求这种平衡和结合，而且要做到较为精准或恰如其分？确实是个实践性难题。如此，更深刻的理论探索和制度建构任重而道远，尽管非常急迫。。

三、当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值的超越

当代中国劳动法“倾斜保护原则”体现的是中国特色社会主义正义，较之于自由主义正义，实质性更强，更有利于实现真正的平等、自由，这种正义是建立在劳动力商品、劳动力市场、雇佣劳动基础上的，是一种自然的历史过程。但不可否认的是，这种正义是建立在劳动力商品、劳动力市场、雇佣劳动基础上的，这些现象在历史阶段性上不可避免地“……仍然是资产阶级法权……”*《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第305页。。也正因为如此，资本主义生产方式的弊端必然或多或少地需要当代中国承受*这里借用一下罗尔斯在回应对其建立在容许私有财产基础上的两个正义原则批判时，不作正面回答，只是通过反问来反驳的思维方式：“是否自由社会主义的政体在实现两个正义原则方面能够做的更好？”我们也来反问一句：“是否不经过中国特色社会主义阶段而直接进入马克思所设想的共产主义第一阶段对中国来说能够做的更好？”。这也是当代中国劳动者必须承担的“正义阵痛”和“正义代价”。

那么，当代中国劳动法“倾斜保护原则”正义价值如何得以超越？答案只能存在于生产力的日益发展之中。由于生产力发展水平的差异及残存的旧社会的痕迹的影响，在共产主义社会初级阶段亦即社会主义社会中只能实行按劳分配制度。按劳分配的原则不承认阶级差别，但这一原则仍然是不充分的，有很多“弊病”：默认人的能力高低、劳动贡献大小，没有顾及劳动者个人情况的差异，从而形成事实上的不平等。在社会生产力高度发展共产主义的高级阶段，那种不是出于自愿的、自然形成的、异己的、同他对立的、强制性的力量——社会分工，将不断得以消灭，劳动者突破作为某种“目的”的“奴隶”的局限而上升为真正自在自为的主人，由劳动“奴役” 真正走向劳动“解放”，由劳动“动物化”真正走向劳动“人化” ，劳动不再是外在于劳动者的生活的“异己力量”， 劳动不再仅仅是谋生的乎段，而是本身成了生活的第一需要，各尽所能、按需分配成为现实，真正的平等、自由才能实现，正义问题才能真正解决。

我们可以憧憬：在未来社会，和私有制、阶级、国家一致，劳动法“倾斜保护原则”将必然会被在劳动者自由平等的联合体的基础上按新方式来组织生产的社会放到它应该去的地方，即“放到古物陈列馆去，同纺车和青铜斧陈列在一起”*《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第174页。；劳动者自由而全面的发展就成为现实。

(责任编辑：陆影)

2016-08-02

穆随心(1968—)，男，法学博士，陕西师范大学法学系副主任、副教授、硕士生导师，主要研究方向为劳动法学和社会保障法学。

本文系国家社科基金项目“马克思主义正义观视野下的劳动法‘倾斜保护原则’”(项目编号：14FKS003)的阶段性成果。

D912.5

A

1003-4145[2016]10-0143-05