赵元松

[案情]

法院经审理查明被告九汇公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登记设立，经湖北省人民政府批复，该公司主要业务为白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场咨询服务等；并要求该公司不得以集中交易方式进行标准化合约交易。九汇公司在网络上开展“现货白银”交易，交易规则为标杆比例保证金为1.5%，交易方式为T+O双向无间断交易，交易机制为做市商。托管银行为中国建设银行。2014年9月，九汇公司的806号会员单位向原告杨某推销被告的“现货白银”业务。在获得原告的身份证、银行卡信息后，九汇公司为原告开通了交易账户号。之后，原告通过九汇贵金属行情分析系统开始与被告进行交易，亏损1007443.5元。

对此，原告杨某诉称，被告通过欺诈和虚假宣传，诱骗原告到被告处开设交易账号。交易中，被告业务员通过网络、电话等种种欺诈手段诱导原告频繁交易、不断追加保证金，导致亏损。请求确认原告在被告九汇公司的开户和全部交易无效，判令返还原告合同款并支付利息；判决被告乐安建行对前述款项承担连带责任。被告九汇公司辩称，其具有合法的主体资格和从业资格，系现货白银的电子交易平台服务商，不参与客户之间的直接交易，仅收取交易佣金，客户之间交易的盈亏与其无关，仅与原告所属会员单位形成服务关系。被告是否属于变相期货交易行为，应由各地证监局负有认定。被告乐安建行辩称，原告的损失与其无关，不存在与九汇公司恶意串通坑害原告的行为，并非原告与九汇公司签订的委托理财合同的相对方，不应承担连带责任。

[审判]

法院审理认为：从九汇公司电子合约品种的交易规则可以看出，涉案交易行为采用了期货交易的规则，涉案交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，与现货交易存在本质差别，九汇公司辩称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符，不予以采信。原告在九汇公司电子交易系统中的交易对手为被告九汇公司，且交易资金也受到被告九汇公司的管控，至于在交易系统中存在的会员单位，仅是为了区分客户的来源。根据国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条、第六条规定，被告与原告的交易行为违反效力强制性规定，应属无效。根据《合同法》第五十六条及第五十八规定，判决被告返还原告的全部损失。被告乐安建设银行不承担连带责任。（案情详参江西省乐安县人民法院民事判决书（2015）乐民初字第116号）

[评析]

本案的主要争议焦点是：涉案交易行为是否构成非法期货交易？下面就非法期货交易认定标准、客户与交易公司及其会员单位的关系、交易的合法性、交易的法律后果等问题进行探讨。

一、非法期货交易的相关概念界定

（一）现货交易、期货交易与非法期货交易的定义与特征

现货交易，即通常我们所称的货物买卖，是指买方通过支付价款，获得卖方转移的标的物所有权的行为。按照标的物交付时间的不同，可分为即期现货交易和远期现货交易。现货市场是以满足生产、流通为目的而进行商品货物交换的场所，其参与者一般是具有现货背景的机构。现货市场不允许采用基于保证金制度上的集中对冲交易制度。

期货市场是涉及社会公众信用和利益的金融市场，期货交易主要具有发现价格和套期保值的经济功能，是企业规避现货交易价格风险的工具，同时也是一种允许众多以赚取买卖差价为动机的投机者参与交易的投资工具。期货交易是指在期货交易所进行的期货合同及选择权合同买卖。期货交易的基本要素有期货交易所设计、未来交割、标准化合约。2012年修改后的《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第2条规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。据此，结合《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的相关禁止性规定，以及国内实践和境外经验，期货交易有四个主要特征是期货交易的方式是公开的集中交易方式或者国务院期货监管机构批准的其他方式，投资者可以反向对冲了结持仓义务。关于集中交易方式，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的规定，集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式都是集中交易方式。二是期货交易的标的是标准化合约，包括期货合约和期权合约。标准化合约，是指由市场组织者事先制定并统一提供的，与期货交易机制密切相关的一类特殊合同。标准化合约的条款一般包括交易商品的数量、交易保证金、交易时间、报价单位、最小变动价位、交割质量标准、交割地点、交割时间等，合约要素中仅有价格项是事先未确定的，需要通过交易形成。采用集中交易方式交易标准化合约是期货交易的本质特征，是期货市场区别现货市场的本质差别之一。现在随着信息化技术的发展，电子交易平台成为主要交易平台，投资者可以散出各地，对集中交易的理解不能机械地理解为场所的集中，也可以理解为交易平台等的集中。三是期货交易采用保证金的交易机制。期货市场是建立在保证金制度上的集中对冲交易，期货交易允许投资者在没有实物（或不需要实物）的情况下买多和卖空远期交货合同。四是交易所作为中央对手方或者承担中央对手方的职能，为期货交易提供集中履约担保。因此，判断一项交易是否构成期货交易，形式上应具备标准化合约、集中交易、保证金制度、对冲交易等期货交易规则，实质上应不以转移商品所有权为目的，而是期望在价格波动中赚取差额利润。凡符合上述特征的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。在最高人民法院（2011）民二终字第55号判决书中，也认为“以集中交易方式进行标准化合约交易是变相期货的基本特征。”

而非法期货交易，顾名思义，是指未经国家主管部门的批准，一些地方机构、企业甚至个人，假借现货交易或其他交易形式的名义实际采用期货市场的运行机制和交易规则、方式，是未经批准的期货交易的违法行为。按照《条例》对期货的定义，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动。非法期货交易是我国法律严厉禁止的一种非法商业行为。非法期货交易也常被称之为变相期货交易，2007年《条例》第89条规定“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于20%合约（或者合同）标的额的。”2012年《条例》修改时，规定凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动，删去了有关“变相”期货交易的规定。

目前，市场上非法期货交易的主要特征是”（1）打着“现货交易”的合法外衣诱骗客户签约操作。这些非法期货公司（交易平台）往往经过政府有关部门的合法注册和批准从事现货交易，以此为合法外衣，假借现货交易、电子商务或其他某种交易形式的名义，并不自称或也不承认其为期货交易。实行会员制，其会员单位也多经过工商注册，内部职能分工明确，有专门的分析师团队和服务团队。聘请年轻女子通过炒股QQ群、微信群等招揽客户，通过精心设计的流程，以投资黄金、白银、原油等现货市场“门槛更低、手续简便和高额收益”为饵，刻意隐瞒交易风险、夸大投资回报率等方式吸引客户加入。会员单位内部多设有讲师，定期以“分析师”的身份为投资者讲解所谓操作技巧，在让投资人短暂盈利后接着让投资人经历亏损，之后再强烈鼓动投资人为挽回前期损失而追加投资，就此步入圈套、越陷越深。（2）采用高倍率杠杆保证金制度、集中交易、当日无负债结算制度、标准化合约、未来交易等期货交易基本规则。（3）做市商制度。交易公司（交易平台）做“市商”，根据国际货物价格涨跌与客户对赌，同时交易公司收取交易的手续费、点差、过夜费等费用，会员单位按客户的交易量获得交易公司返还的佣金。因此，为了更多赚取客户资金，会出现暗箱操作，更改交易价格等。

（二）现货交易与期货交易的区别

期货交易与现货交易二者之间存在着本质区别：（1）交易目的不同。现货交易的目的是让渡或取得标的物的所有权；而期货交易的目的是为转移现货市场的价格风险或者从期货市场的价格波动中获取利润，既不存在，也不需要实物交割，交易期货合约通过对冲平仓的方式了结。交易目的不同是两者的本质区别，这决定了相关交易制度的设计与安排。（2）交易功能不同。现货交易功能主要是促进商品的流转，而期货交易中主要功能是套期保值、发现价格和投资管理。（3）交易性质不同。现货交易的性质是传统的商品交换，期货交易性质是金融投资工具。（4）交易方式不同。现货交易一般是交易双方分散、不公开、一对一地协商并最终敲定交易全部内容，进而签订合同，属于场外交易。期货交易的形式是在特定的场所，即期货交易所集中买卖，实行保证金、当日无负债等制度。期货交易必须在期货交易所内公开进行并完成，属于场内交易。（5）是否需要严管不同。期货行业是个特许行业，法律规定了严格的审批和监管措施，期货交易所、期货公司等市场主体的设立，期货交易品种、交易规则、期货公司业务范围等各项业务制度和活动，均需要经有关部门严格审批和监管。现货交易通常不需要严格监管。

二、交易行为的定性——非法期货交易的认定标准

（一）非法期货交易认定标准

结合现货和期货的本质区别及前文对非法期货交易的定义，可以得出非法期货的认定标准 是未经我国国务院期货监督管理机构的批准；二是在组织交易和交易过程中是采用期货交易规则和途径。三是不以取得标的物所有权为交易目的，而以投机交易为主的交易行为。

1.“未经我国国务院期货监督管理机构的批准”是认定其违法性的基本依据。合法的期货交易受到政府的严格监管，非经批准不得进行。《条例》第6条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”第4条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”这些规定都充分表明，只有经过有权机关批准的企业和个人才有期货从业资格。目前，经国务院同意并有中国证券监督管理委员会批准的可以开展期货交易的场所只有上海期货交易所、郑州商品交易所、大连商品交易所和中国金融期货交易所。在“恒泰大通黄金投资有限公司诉王冬凌合同纠纷案”（2014）高民申字第2739号）北京市高级人民法院裁定认为“期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。恒泰大通公司未经批准设立黄金交易平台进行黄金期货交易，其行为违反了我国法律法规的强制性规定，应属无效。”

2.“不以取得标的物所有权为交易目的”是区别期货交易与现货交易的实质要件，在实践中的具体表现便是实物交割率。期货交易中实物交割不是目的，如芝加哥商品交易所（CBOT）的小麦期货实物交收量基本上在0.5%以下。而现货交易的目的是实物和价值的交换，即使远期合约交易，现货交易的实物交收量也很大，实物交收应该在99%以上，只有少数无法履约的，采用放弃保证金的形式。非法期货交易虽然刻意规避“期货”二字，突出强调其为现货市场或远期现货市场，但实际上并无现货交割。非法期货交易的目的不是为了商品价值的转移，同时不具备转移风险的目的，惟一的目的是在不规范的运作环境下，为少数人牟取非法利益。

3.“主要采用期货交易的交易机制”是认定为非法期货交易的重要依据。在国家有关机关开展的清理整顿各类交易场所历次专项活动中，依据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）所确定六条清理整顿的标准：不得将任何权益拆分为均等份额公开发行；不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日，除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人；不得以集中交易方式进行标准化合约交易；未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。归纳来看，就是不得采取集中交易、标准化合约、保证金制度、当日无负债结算制度（当日无负债结算制度，是指交易平台在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏，如有持仓亏损必须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓。）等期货交易的基本方式进行交易。

非法期货交易采取期货交易的主要交易方式，但为了为了逃避整顿，会有所调整或改变，但本质上还是期货交易的方式。在联泰公司黄金期货一案中，中国证监会出具了《关于对上海联泰黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》，指出联泰公司的主要经营特征有四点：打电话的方式招揽公众投资者参与交易；对象为标准化合约；交易和对冲机制；杠杆效应。中国证监会认为，这些特征与期货交易特征基本相符，故认定为非法期货交易。检察机关在公诉时也指出，联泰公司买卖的直接对象不是黄金实物本身，而是期货的合约；交易的目的不是黄金实物，而是投机获利；结算的方式不是货到款清，而是每日结算盈亏的期货交易结算方式；这些形式以及从交易的方式、交易的场所、交易的保障制度、交易的商品范围等方面，都符合期货交易的一般规定。因此认为联泰公司的经营行为符合期货交易的本质特征，仅个别形式不同于正常的期货交易，依法认定为非法期货交易。

在实践中，法院在认定非法期货交易时，可以按照以上三条标准进行认定：在交易手法上，着重审查是否采取期货交易的基本规则，是否符合期货的基本特征，不应受制于章程、制度的文字有无期货之名。即使有关合同在文字上以“现货合同订购”或“合同订购交易”名称代替了“期货交易”字样，但其规则内容采取期货的基本规则制度，这类交易名为现货订购交易，实为非法期货交易，这是一种规避法律的行为。海淀区法院认为标准化合约、公开交易、集中交易、未来交付、以保证金做担保、以对冲方式完成交易则为期货交易。二是综合审查全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润，是否有实物交割。如果交易平台没有国家主管部门批准，以现货的名义开展“以保证金为基础的远期标准化合同的集中交易”，在交易过程中没有实物交割，必然是非法期货交易。

（二）本案行为的定性

在本案中，九汇公司成立形式合法投资公司，为客户开设账户，提供网络电子交易系统，实行做市商制度，以国际现货白银市场价格为基础向客户提供交易的买卖价格，在保证金买卖模式下，双方交易的标的是将来某时点、在九汇公司的交易平台上交割标准化合约，客户买卖的目的并非收取白银制品的实物，而是通过买入卖出实现盈利，且具有多客户集中交易的特点。其交易方式完全符合《期货交易管理条例》规定的非法期货交易的特征（l）从交易目的来判断。从被告九汇公司的保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度，结合原告账户报表可以看出，客户建仓时可以买空也可以卖空，也就是说被告九汇公司不断向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在原告与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。这符合期货交易的实质。（2）从交易特征来看，客户只要通过被告九汇公司的审核，就可在被告九汇公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可与被告九汇公司开展交易，因此，就单独客户而言，其与被告九汇公司是对 的交易，因被告九汇公司以会员单位制发展客户，被告九汇公司是同时与会员单位所发展的客户开展了买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果。（3）从交易对象来看，交易品种、最小变动单位、交易时间、报价单位、最小变动、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点合约要素是交易前就确定好的，仅价格 项未经事先确定，客户只能选择相应的合约类型进行交易，并不参与合约条款的协商与拟定，亦不能对合约内容作出修改，具体价格是交易时被告九汇公司提供的实时价格，客户下单买卖的实际上是以“白银”为名称的标准化合约。因此，本案中的白银合约符合标准化合约的特征。（4）实行当日无负债结算制度，九汇公司与客户签订的协议书中约定了保证金制度，要求客户须在交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏。当日进行盈亏结算，保证金不足标的的时，将强制平仓，这表明交易采用当日无负债结算制度。（5）交易的合法性来看。本案中，九汇公司及其会员单位并未取得国家有关主管部门，不具备真正的期货交易市场准入资格，且不具备期货交易的专业素质和投资经验。并且其会员单位的收入主要是来自九汇公司对客户佣金的返还，这样在受自身利益驱动之下，其在指导客户交易之时便会频繁、恶性炒单或在开展期货交易咨询之时极力误导客户，以损害客户的利益而获取佣金，给客户巨大的操作风险，是一种严重破坏市场经济秩序的行为。其行为违反了我国法律法规的强制性规定，应属无效。（6）实行保证金制度。被告九汇公司的预付款制度就是 种保证金制度，在客户的账户达到定风险率时，被告九汇公司就可以采取强制平仓机制，强行划走原告在该账户中的钱款，而被告九汇公司的“现货白银”电子交易系统的控制器由被告其掌握并控制，由此，被告九汇公司就控制了整个交易，故原告的交易是非法交易。

从以上分析可以看出，九汇公司未经国家有关主管部门批准，通过非规范的“买空”、“卖空”行为炒卖白银，涉案交易行为采用了期货交易的规则，其所组织的现货订购交易与《电子交易规范》中规定的大宗商品电子交易存在重大区别，与《条例》所规定的期货交易特征相近，所采取交易机制完全符合《条例》关于非法期货交易机制的特征，与现货交易存在本质差别，且未经期货管理部门的批准，故该交易属名为现货订购交易，实为非法期货交易。

三、关于客户与交易公司（交易平台）、会员单位及结算银行之间的关系认定

在非法期货交易中，交易公司（交易平台）之下往往有会员单位。由这些会员单位出面招揽客户，会员单位员工作为行情分析咨询师，为客户提供操作建议，指导客户进行操作。此外，现在的非法期货交易都是通过电子平台上操作，需要有一家或几家银行提供出入金端口，交易公司（交易平台）与银行签订有相关协议。这时，往往会产生个司题，客户到底是和谁发生交易？客户与交易公司（交易平台）、会员单位、银行之间是什么样的法律关系？

非法期货交易与正规期货交易不同，交易公司（交易平台）是做市商。做市商制度是由法人充当做市商，不断地向投资者提供买卖价格，并按其提供的价格接受投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行交易。在做市商市场，交易是在投资者和做市商之间完成的。会员单位虽然和交易公司（交易平台）是不同的公司法人，业务范围虽然也不同，会员单位的业务范围为招揽客户、指导客户交易，交易公司（交易平台）的经营范围为对客户交易进行结算和担保，但会员单位是交易公司（交易平台）之下的会员，交易公司（交易平台）、会员单位的业务范围是其所组织交易的两个阶段，交易公司（交易平台）负责确定交易品种合约，提供交易的场所、接收保证金、日常结算，会员单位组织交易并通过交易系统撮合成交，一个交易的完成必须要经过这两个阶段，交易公司（交易平台）、会员单位的行为对于交易的参与者来说是不可分割的一个整体。再者、会员单位是依靠交易公司（交易平台）按比例返还的佣金获得利益。因此，客户与交易公司（交易平台）、会员单位之间形成的是同一个法律关系，即期货交易合同法律关系。

有观点认为，认为客户与交易公司（交易平台）、会员单位之间是期货经纪合同关系及保证金合同关系。本文认为，这种观点是错误的，也为以往的法院判决所不认可。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十四条“因期货经纪合同无效给客户造成经济损失的，应当根据无效行为与损失之间的因果关系确定责任的承担。一方的损失系对方行为所致，应当由对方赔偿损失；双方有过错的，根据过错大小各自承担相应的民事责任。”第十五条第一款“不具有主体资格的经营机构因从事期货经纪业务而导致期货经纪合同无效，该机构按客户的交易指令入市交易的，收取的佣金应当返还给客户，交易结果由客户承担。”该司法解释的规定所指的期货经纪合同无效，是指没有合法期货经纪主体资格的当事人在合法的期货交易市场进行期货经纪行为而导致的期货经纪合同无效。而非法期货合同，是指现不具备合法资格的当事人从事的期货交易业务并未在合法市场入市交易。非法期货交易的主体和交易场所均不合法，期货经纪合同无效只是主体不合法，交易场所还是属于正规、合法的交易场所。

在本案中，被告九汇公司在风险管控办法中规定投资者账户实行一户一码制，且该账户是由被告九汇公司统一编排，并接受被告九汇公司监管。根据E商贸通服务协议，被告九汇公司可对该账户中资金进行冻结。这说明原告的42×××13会员结算账户是由被告九汇公司为原告开设的，并受其监管。在该公司官网上的“风险告知书”，第一条明确提出“客户一旦签署本告知书，就代表其与湖北九汇贵金属经营有限公司进行贵金属交易业务的风险已进行了充分的认知及了解。”从该告知书中可以清楚地证明原告以被告九汇公司为买卖对手方。至于在交易系统中存在的会员单位，仅是为了区分客户的来源。同时根据被告九汇公司的《风险控制管理办法》第十六条规定投资预付款汇总监管账户，掼存管银行为九汇贵金属开设的用于存放投资者资金的结算账户。入金，是指投资商将资金存入九汇贵金属在存管银行开立的投资预付款汇总监管账户的过程。出金，是指根据投资者要求，将资金从九汇贵金属的指商将预付款汇总监管账户划转至投资者结算账户的过程。第十七条规定：九汇贵金属对投资者的预付款以及货款分别设立明细账户，按时登记核算投资者出入资金、盈亏、投资手续费等往来账目的变动情况。资金转出程序1.投资者向九汇贵金属发出指令；2.九汇贵金属确认该投资者已经付清全部费用后，资金转出；3.转出资金不能超过当日可出资金的数额。客户在九汇公司电子交易系统中的交易对手为九汇公司，且交易资金也受到九汇公司的管控。

在本案中，根据客户、九汇公司与银行三方签订的E商贸通协议，银行不参与到客户与九汇公司的电子交易当中，只是收取了入金的手续费，不存在非法获利的行为。客户与银行之间应为金融服务关系。

四、关于交易行为违法性的认定机关

非法期货交易的专业性较强，行为性质的认定过程较为复杂，对于是否需要有关的行政主管部门就案件行为性质出具定性意见，有观点认为，依据《条例》第五条“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统 的监督管理”的规定，认定非法期货的有权机关是中国证监会，除此之外，包括司法机关均无权认定。还有观点认为，应由专业部门作权威鉴定。司法实践中的通说则认为，法院有权直接根据有关法律、法规进行认定，行政主管部门的认定意见并非必要证据，更非前置程序。

（一）行政机关是否有职权进行认定？

针对期货交易的管理，1998年国务院《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》（国办发（1998）131号）确认中国证监会是全国证券、期货市场的主管部门。2005年《证券法》第7条规定“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。”2007年《期货交易管理条例》第5条亦规定“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货管理机构的授权，履行监督管理职责。”由此可见，根据我国法律和行政法规的规定，国务院内设有专门的职权部门负责集中统一监督管理全国的证券市场和期货市场，作为我国期货市场法定主管部门的证监会，依据行政法理论有权就行为人经营行为是否为期货交易、是否经过行政主管部门核准、是否超出许可经营范围以及具体的非法经营数额、违法所得数额等专有问题进行认定。行政机关就行为人经营行为违法性的认定对司法机关认定案件基本事实具有直接的证据效力，但采信时该证据也需经过质证。

（二）司法机关是否有权直接认定非法期货交易？

针对非法期货交易的认定应适用行政前置程序的观点，本文认为，是否需要适用行政前置程序应由法律明确规定，只有在法律法规有明确规定行政程序前置的情况下，才需要对民事诉讼程序的发起时间进行限制。根据《民事诉讼法》第一百十一条的规定，起诉只要符合第一百零八条规定的条件，法院必须受理。相关期货交易管理的法律、法规和有关诉讼法都没有规定审理非法期货交易案件时需要先由行政机关进行认定，因此，审理此类案件不适用行政前置程序。法院可以在审理时，就相关专业问题征询有关机关的专业意见，作为办案参考。但这并不是必经程序，有关机关的专业意见也不是定案的前提。法院审理案件，应当以事实为依据，以法律为准绳，独立行使审判权。案件行为的定性是一个法律适用的过程，是司法机关独立行使审判权的重要内容，这一过程不受任何单位和个人的非法干扰。

对此，司法实践中的观点是一致的，2009年，江苏高级人民法院在审理启东市帝华茧丝绸棉业有限公司诉嘉兴中国茧丝绸市场交易结算有限责任公司、中国茧丝绸交易市场 案时，认为“目前无任何法律法规对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序。”浙江杭州市两级法院在审理黄某等人非法经营案时，也认为“行政部门未作出性质认定的，不影响该类案件的审判。”这两个案例刊登在最高人民法院公开出版的报刊上，也间接表明了最高人民法院的立场。上海市高级法院与上海市检察院曾就实践中期货案件法律适用难度较大的问题进行研讨，并在会议纪要中强调，行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。

作为行业主管机关的中国证监会，也表明“证监会出具性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持。证监会出具的意见，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。一项交易活动是否违法，须由有权机关在调查核实的基础上，依法作出判断。”《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发（2013）111号）规定，各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。该通知只是规定各证监会有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求，并未规定对非法期货的认定为行政前置程序。这说明证监会也不认同行政前置的观点。

五、关于非法期货交易行为效力

（一）关于涉案交易行为的效力问题

一旦交易性质认定为非法期货交易，涉案交易行为的效力问题也就迎刃而解了。《合同法》第52条第一款第（五）项规定“违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。”最高人民法院《关于<适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定“合同法第五十二条第一款第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》第13条规定“有下列情形之一的，应当认定期货经纪合同无效（一）没有从事期货经纪业务的主体资格而从事期货经纪业务的；（二）不具备从事期货交易主体资格的客户从事期货交易的；（三）违反法律、法规禁止性规定的。”《条例》第4条规定“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。”第6条规定“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”《条例》第四条、第六条的规定属于效力强制性规定。依据以上规定，非法期货交易合同无效。

本案中，九汇公司未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准取得期货交易资格是客观事实。虽然经湖北省宜昌市工商行政管理局登记设立，也取得湖北省人民政府批准该公司从事白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场咨询服务等批复，但也明确规定规定该公司应按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的要求，不得将任何权益拆分均等份额公开发行，不得采取集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，权益持有人累计不得超过200人，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。九汇公司在明知自己没有合法期货交易资格的情况下，依然组织开展非法期货交易，属于未取得期货业务主体资质擅自进行期货业务，违反了法律的强制性规定，故客户九汇公司贵金属行情分析交易系统中的开户和全部交易自始至终无效。

（二）关于客户参与非法期货交易损失的承担问题

根据《合同法》第五十六条“无效的合同或者被告撤销的合同自始至终没有法律的约束力”及第五十八“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，合同无效的，应根据双方过错责任分别承担责任。第3条规定“人民法院审理期货侵权纠纷和无效的期货交易合同纠纷案件，应当根据各方当事人是否有过错，以及过错的性质、大小，过错和损失之间的因果关系，确定过错方承担的民事责任。”

在本案中，九汇公司作为非法期货业务的设计者和组织者，在交易过程中处于主导地位，伙同其会员单位才有诱骗、欺诈的方式招揽不具备专业知识的客户进行非法期货交易，应对交易行为的无效负有全部责任。作为无专业知识的客户处于从属地位，受诱骗而来，不存在过错，不应承担任何责任。虽然本案中客户签署的《风险揭示书》、《风险提示书》中，约定客户自愿承担此造成的风险，以及由此带来的一切可能损失。但根据《合同法》第52条第一款第（五）项、最高人民法院《关于<适用中华人民共和国合同法>若干司题的解释（二）》第14条规定及《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定（一）》第2条“人民法院审理期货合同纠纷案件，应当严格按照当事人在合同中的约定确定违约方承担的责任，当事人的约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。”的规定，九汇公司制定的所有交易、结算规则均是与非法期货交易所配套的规则，因非法期货交易属于法律所禁止的行为，其所制定的所有规则均属违法的规则，所约定的内容违反法律的强制性规定，依法应认定为无效，所约定的责任承担方式也无效。因此，本案中，九汇公司应该承担返还违法收取的客户所有的手续费、佣金和全部的获利。

六、完善对非法期货交易的法律规制的建议

当前，对非法期货交易的规制，有关部门在不同层面都采取了一定措施，但成效不大，还存在不少问题。首先是法律规定不明确。我国目前已经形成了包括《条例》、相关司法解释、部门规章和规范性文件、期货交易所的业务规则和期货行业协会的行业规则的法规制度体系，但法律层面上的《期货法》一直未出台。作为目前最高规范的《条例》规定了期货交易、期货合约等相关概念，也在第4条、第6条作出了不得作为的强制性规定，一直没有对非法期货交易进行定义或界定。《条例》草案第103条规定“非法期货交易是指未经中国证监会批准，采用标准化合约和卖空、平仓对冲、集中撮合以及履约保证等交易机制，允许公众投资者将其作为一种金融投资工具而参与的交易行为。”但规定最终未能面世。2007年《条例》第89条第一款规定两项变相期货认定标准，但该条所界定的变相期货交易标准存在罗列式的规定在逻辑上不能周延，没有性质概括式的规定加以补充，既容易被规避，又容易被僵化理解或运用。这直接导致了非法期货猖獗。其次，在执法层面存在执法不严违法不究。对非法期货交易行为的监管、认定和行政处罚等环节，由于多头管理，各政府部门间工作衔接、配合不利，目前在这方面存在的问题尤为严重。作为期货行业主管部门的证监会对实践中数量最多、非法期货交易问题最突出的以大宗商品交易市场为代表的各类现货交易市场没有管辖权，这些市场属于商务部门管理，黄金、白银等贵金属交易的管理权属于中国人民银行，这导致商务部、央行等部门管理相关行业，但并不对非法期货交易行为进行认定或处罚，证监会不监管相关行业，只根据其他部门要求，被动地提供咨询，出具认定书。同时，一些地方执法部门出于地方保护主义，维护本地区企业的利益，对违法行为查处不力，甚至进行包庇，对些严重构成非法经营罪的行为也视而不见，不受理或拖延受理受害人的举报。由于立法和行政执法方面存在的上述问题，有关非法期货交易的纠纷发生后，受害者往往陷入投诉无门的困境，最终，大量的纠纷演化为民事甚至刑事诉讼，使司法环节承受了很大的压力，各地司法机关对法律的理解和适用也存在分歧。

针对这些问题，本文建议：一是完善相关立法，尽快出台《期货法》，明确非法期货交易的本质特征，突出非法期货交易“未经合法批准从事期货交易”“不以转移标的物所有权为目的”“主要采取期货交易的交易规则”的特点。有关行业主管部门，针对频频爆出非法期货交易的黄金、白银等贵金属交易和原油、白糖等大宗商品交易，尽快制定、出台具有可操作性的行业规范明确界定相关商品交易的组织形式、交易机制、审批程序、交易流程、资金存管、监督检查、法律责任等内容，堵塞漏洞，同时也促进相关行业健康发展。二是加大行政执法力度，确保违法必究、执法必严。各地执法机关从经济发展的长远和大局出发，打破地方保护主义，针对本辖区的非法期货交易案件严格执法，积极回应受害人的举报，属于违法行为的，严肃查处，依法给予行政处罚；触犯刑法的，依法移交司法机关。三是司法机关严格按照法律法规的具体规定和法律原则的精神认定非法期货行为。建议最高人民法院出台相关司法解释或发布指导性案例，对法律的适用的标准和尺度进行统一。对在民事诉讼中发现的违反有关法律法规、应当承担行政责任、刑事责任的线索，有关法院应通过司法建议或其他途径向有关机关进行反馈。

七、结语

我国法律规定，只有经过法定部门批准的企业才能开展期货交易。非法期货交易未经国家主管部门的批准，脱离期货交易的严格管理，以现货的名义采用期货交易的主要交易机制。这些非法期货交易，在市场开办、主体资格、交易规则、信息披露和风险防范等方面缺乏正规市场的规制，脱离期货监管机构的统一监管，内幕交易、黑箱操作不断，存在着巨大的风险，往往给投资人造成具的损失，也造成严重的经济、社会风险，直接影响经济金融安全和社会稳定，已经成为市场经济的一颗毒瘤，必须予以严厉打击。人民法院在审理此类案件时，关键在于认定是否属于非法期货交易。在认定非法期货交易时，不应受制其合同采取的“现货交易”等名称，应综合交易的全过程全面审查按照是否取得国家有关部门批准从事期货交易、是否交割实物、是否采取期货交易的基本规则等标准进行认定。凡是符合这三条标准，为规避法律而以其他名称非法从事期货交易的非法经营行为，应认定为无效交易行为，并由责任方承担返还投资人全部价款等民事责任。