余宗良

[摘要]特大城市竞相申报自贸试验区，影响了自贸试验区参与国际治理的能力，造成了自贸试验区的地方化。对此，应该在制度理念上，确立法律下的先行先试；在制度内容上，规范自贸试验区的基本问题，完善顶层设计；在制度形式上，构建中央立法、政策与地方立法、政策协同的制度体系。

[关键词]特大城市 自由贸易试验区 制度解释

[中图分类号]P291.1 [文献标识码]A [文章编号]1004-6623（2016）01-0035-05

自由贸易试验区重点在于政府职能转变、管理模式创新、贸易和投资便利化、推进人民币国际化的改革创新，为改革创新探索新模式、积累新经验。鉴于特大城市是区域经济、政治、文化中心和交通枢纽，投资和贸易活跃，发展要素集聚，辐射带动力强，配套功能完善，必然是实施自贸试验区战略的首选载体。2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区成立。2013年11月，十八届三中全会强调了自贸试验区建设的战略意义，将选择若干具备条件地方发展自由贸易园（港）区。随后，国内特大城市竞相申报自贸试验区。2015年4月21日，天津、广东、福建三个自贸试验区正式挂牌。目前，重庆、武汉、西安、成都、等特大城市正积极争取进入第三批自贸试验区行列。这有制度原因和瑕疵，亟待完善。

一、特大城市竞争自贸试验区的制度成因

当下，自贸试验区的政策主导增加了机会主义，为增长而竞争的地方关系塑造了城市的强发展意愿，叠加自贸试验区排他性的超常竞争政策配置，必然促使特大城市竞争自贸试验区。

（一）路径依赖：政策主导的渐进式改革之路

我国改革开放的路径是新旧两种体制并存的双轨制、试错式、渐进式改革之路，主要表现为：利用现行组织资源，原则不触及存量，减少摩擦成本，在体制外做增量改革，以增量促存量优化，非激进性改革，先试错再推广，从局部到整体的非均衡推进（盛洪，2009）。这将在特定区域配置差异化的资源，从早年的经济特区、国家经济技术开发区，到当下的自贸试验区，一脉相承。史卫民（2011）把这概括为政策主导型的渐进式改革，即先政策试点、再法律规范的经验式模式。自贸试验区亦然，制度配置政策主导、立法滞后。截至2015年12月15日，据笔者统计，针对四大自贸试验区，从中央到地方密集出台支持政策，涉及综合、金融、商务、文化、专业服务业、海关、检验检疫、工商、财税、司法、人才等领域，其中上海自贸试验区128项政策、天津自贸试验区57项政策、广东自贸试验区139项政策、福建自贸试验区72项政策。而法律安排寥寥无几。这意味着，自贸试验区的申报、建设等缺少法律的刚性保障和约束，存在一定的失范性，如准入、变更、退出条件不明确，评估体系不健全，缺少上位法支撑。这必然导致地方机会主义，八仙过海、各显神通，竞相申报自贸试验区。

（二）特大城市竞争需求：中国式增长市场的宏观制度安排

中国30多年来的“增长之谜”在于做对了地方政府的激励，创造了地方竞争。改革开放以来，立法、行政及经济分权，政治锦标赛和层层承包的合约安排等分权化改革，以及发展共识、士大夫精神等一系列正式、非正式制度安排，条块体制构建的M型组织结构，创造了“中国特色的维护市场的经济联邦制”，使地方政府有了精心经营辖区的政治和经济激励，制造了地方竞争（张五常，2009；张军等，2008）。殷存毅等（2010）将经济激励和政治激励所形成的地方竞争现象解释为“中国经济增长市场”，并明确了市场角色、主体及其条件、交换对象、衡量尺度等要素，如表1所示。

（三）超强竞争资源供给：自贸试验区的微观超自主体制安排

由于城市竞争的增长市场安排，获取竞争资源，则成为城市经营者的必要工作。自由贸易试验区是国家重大战略，国家对其超强资源配置所形成的超自主体制结构满足了城市竞争需求。超自主体制是指，为增加外部体制对试验区的正能量输送，减少负面影响，构建“封闭运行”的小环境，保障小范围的试错，安排极强的自主体制，创造了极强的政治和经济激励。

1.政治激励安排

一是特殊的政策安排。对自贸试验区进行非均衡的选择性、排他性政策资源配置，不断试错，以形成可复制可推广的经验。二是干部高配。自贸试验区体制的行政级别高于横向协调的周边区域和所在市的有关部门，一把手由所在地省市领导担任。三是高层领导关注。鉴于自由贸易试验区的国家战略意义，构建了直通车机制，如副总理牵头的协调机制、各省市主要领导牵头的领导小组等。同时，各级领导非常关注。四是决策自主化。中央省市充分放权，中央事权尤其是金融、财税、海关，将改革创新举措优先在自贸试验区试点；地方事权，赋予自贸试验区省一级的经济管理权限；党工委、管委会、国资公司“三位一体”。

2.经济激励绩效

得益于超自主体制的特殊安排，自贸试验区自2015年4月21日挂牌或扩容之后，短期内，经济井喷式增长（如表2、3）。

二、竞相申报自贸区的主要问题

自贸试验区是国家战略，应由中央主导，不宜由地方主导实施；自贸试验区先行先试权需要法律的赋予，是“法律下的先行先试”，这是国际通行的规则。但是，为增长而竞争的大国体制安排和超自主的自贸试验区微观体制，叠加政策主导的机会主义，影响了自贸试验区参与国际治理的能力，造成了自贸试验区的地方化趋势，影响了其战略功能实现。

（一）影响了自贸试验区参与国际治理的“可置信的承诺”

当下，美国主导的TTP（跨太平洋战略经济伙伴协定）、TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴协议）和TISA（服务贸易协定）等代表了国际贸易规则的未来趋势。为了获取新一代国际贸易规则的话语权，国家明确要求自贸试验区构建高标准的国际投资和贸易规则，试错对外自由贸易区谈判中具有共性的难点、焦点问题，通过在局部地区进行压力测试，积累防控和化解风险的经验，探索最佳开放模式。但是自贸试验区制度安排的政策主导，增加了机会主义。杨小凯等人（2003）指出，当政府不受任何约束，无法克服国家机会主义时，将无法向市场提供可置信的承诺。在法治国家，遵从法律下的自由，强调法治规则下的选择。例如，美国于1934年颁布了《对外贸易区法案》，欧盟于1994年颁布了《欧共体海关法典》，新加坡于1969年发布了《自由贸易园区法》，韩国于1998年颁布了《关税自由区特别法》。法治国家对行政的控制有两大基本原则。一是法律保留原则。要求行政活动必须有法律做依据。二是法律优先原则。要求任何行政活动都不得违反法律，且行政措施不能自我授权而在事实上废止、变更法律。

自贸试验区先行先试权配置的运行逻辑应该是：统一立法明确准人、变更、退出条件——按法定权限和程序报批和追究责任——按照法律规定投入财税、土地、人力等要素及进行制度创新。但实际运行是：（1）“政策下的选择”。运行逻辑表现为：行政决策设立自贸试验区及管理体质→报批但准入条件不明确→进行立法或不予立法→创新要素的选择性和排他性投入。（2）设立依据行政化、政策化。上海自贸试验区是有国务院的行政决策而设，随后国务院发出通知；天津、广东、福建自贸试验区则依据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》规定：“在推进现有试点基础上，选择若干具备条件地方发展自由贸易园（港）区。”由中共中央政治局决策，国务院发通知。（3）准入、变更、退出、条件行政化。自贸试验区的设立条件、程序、时限不明确，扩区调整如上海自贸试验区的变更条件、程序任意化，退出条件未明确。（4）“特权”配置政策化。自贸试验区的改革涉及金融、外贸、海关等中央事权，在中央层面，除了全国人大常委决定“三资法”有关行政审批规定的暂时调整适用外，投资和贸易便利化改革、金融和人民币国际化改革、国际航运制度改革等先行先权由政策配置。

（二）造成了自贸试验区的地方化趋向

自贸试验区开发开放事关全局，理应由中央主导，但是在实际运行中行政化，呈现出地方化的趋势。

1.地方申报和中央审批的运行逻辑

由地方拟定申报方案，与中央进行多轮博弈，中央审批并以通知的形式下发。自贸试验区涉及多个片区的，或由省政府下发具体建设方案的通知，如广东省；或由各片区所在地政府拟定具体方案申报，报省政府审批，如福建省。

2.在总体方案中明确地方的主导责任

目前，国务院分别下发的四个自贸试验区方案中，非常明确地强调了上海市政府、天津市政府、广东省政府、福建省政府的主导责任，要求各地方要精心组织好《方案》的实施工作。重大问题，要及时向国务院请示报告。相应，在各省也以通知的形式，层层转包，下发具体化的建设方案，并要求各片区所在地的市政府加强组织实施。如广东省“通知”要求广州南沙、深圳前海蛇口、珠海横琴三片区的所在地政府加强组织实施，遇到问题，径向广东省自贸试验区办公室反馈；福建省政府“批复”要求厦门市政府、福州市政府要精心组织好实施工作，对《实施方案》实施中的重大问题，要及时向省政府请示报告。由于城市竞争的增长市场宏观体制和超自主的自贸试验区体制安排，地方有更强的发展非理性意愿和动力，加之中央对自贸试验区的地方化安排，政策主导的模糊化、任意化，法律的刚性保障和约束不够，相应，自贸试验区的制度创新就依赖于中央对地方的相机性分配，支撑体系与战略定位错位，任务的完成和功能的发挥受到了影响。这必然造成各地一哄而上，进一步加剧自贸试验区的地方化。

三、构建完善的自贸试验区制度体系

戴维·菲尼（1992）将制度分为三种类型：一是宪法秩序。规定和确立集体选择的条件和基本规则，这些属于规则的规则，调整包括确立生产、交换和分配等基础性问题。二是制度安排。是在宪法秩序框架内的法律、规章、组织和合同。三是规范性行为规则，即各项公共政策。我国的大国体制，各地差异较大，在大转型的不确定环境下，自贸试验区的开发开放需要在“法治下的选择”中央立法与地方立法、各级政府公共政策的制度体系。

（一）制度理念上：强调法律下的先行先试

杨小凯等人（2003）认为，经济转轨与制度转轨相伴生，当下，国家在探索正确处理好政府与市场之间的关系，由市场起决定性作用，充分利用国际和国内两个市场，选择了自贸试验区的先行先试。换言之，自贸试验区选择是在市场规则在资源配置中起决定性作用的试错区。“选择市场作为人们的经济活动的规则，就意味着人们奉行一致同意的规则”（唐寿宁，2009）。这种合意是对法治下的权力认可，试验区权力应在法治下配置。

（二）制度内容上：规范自贸试验区的基本问题，完善顶层设计

1.法律地位问题。明确自贸试验区作为功能区而不是行政区的法律地位，构建服务型政府，但机构设置不同于行政区，避免向传统体制复归。同时，界定管理机构的行政主体资格，目前地方立法将试验区管委会界定为派出机构如上海，但是派出机构不具有独立法律主体地位，行为缺失合法性。

2.选择性适用法律问题。目前，四大自贸试验区调整适用“三资法”，采取的是向全国人大常委会个案性的上报做法。对于此类做法，可以在统一立法中规定，只要是试验区，就自动调整适用相关法律。

3.准入、变更、退出条件问题。严格按照战略定位，明确准人、变更、退出条件，宁缺毋滥，避免终身制。目前，自贸试验区的相关条件模糊，随意性大，公众参与性少，缺少公开性、指引性、评估性、可问责性，增加了机会主义。

4.基本运行规则问题。对标TTP、TTIP、TISA等新一代国际贸易规则，构建高标准的贸易和投资规则；开展金融创新，有序推动人民币国际化、利率和汇率市场化；知识产权有效保护，参照国际经贸规则，主动调整劳工、环境与竞争政策等；市场安全高效，创设功能监管、混业监管的一体化金融监管机制，构建综合执法的大执法体制，实施反垄断和安全审查，加强事中事后监管，构建行业自治、社会信用和消费者权益立体保障的协同治理机制；构建国际化的仲裁纠纷解决机制和有序推进试错东道国和投资者纠纷解决机制。

5.中央责任主体问题。自贸试验区本应主要属于中央事务，大多数改革涉及中央事权如财税、金融、海事、海关等，但实施责任主体却地方化，地方只好“跑部前进”，“一事一报”。中央相对于地方具有垄断性资源优势，应将中央政府及各部委确立为主要建设责任主体，将责任配置给更有资源优势的主体。

6.分类管控体系问题。大国体制与地方差异性并存，应根据“地方性知识”进行分类管控，匹配不同资源，构建统一性和差异性相协同的管控体系。如广东自贸试验区的粤港澳合作特色、福建自贸试验区的海峡两岸合作特色，相应目标任务、创新手段、试验重点、考核评估等资源配置上应注重独特性。

7.容错机制问题。改革创新、先行试错存在一定风险，在实施的过程中，难免发生错误。应允许目的符合定位和任务使命，并没牟取单位和个人私利，按程序公开公平公正决策，内容不违反现行基本法规定和过失行政的基础上，构建改革创新的容错免责、减责机制，做对改革试错的激励。

8.竞合关系问题。明确自贸试验区的国际合作、国内合作方向，确定差异化的试错原则，明确可复制可推广的制度标准、时限，避免试验区相互之间和试验区各片区之间的恶性竞争

（三）制度形式上，构建中央统一立法、政策与地方配套法规、政策的制度体系

1.制定统一立法。在四大自贸试验区总体方案中，强调了构建“法治化、国际化的营商环境”，但这不能依赖地方。当下，中央应尽快制定统一的自由贸易试验区法，规定自贸试验区的共性事项，将目前个案化的做法提取公因式为一般性的规定。

2.地方法规规章的制定与完善。保持法制统一。各地根据统一立法制定、修订自贸试验区的地方性法规、规章；地方性知识的创造性执行。结合本地实际情况，依据上位法，运用地方立法权尤其是深圳特区、珠海特区、厦门特区的特区立法权，进一步将上位法规定的进一步细化、具体化。

3.部门规章的制定与完善。中国的条块体制，政府职权更多是部门职权，各划出一地盘，出台不同的政策扶持。统一立法的出台，规定部门的实施责任，各部门要据此进行制定、完善部门规章。

4.配套政策的制定与完善。在税收优惠政策即将取消的大势之下，各项可复制、可推广的体制机制创新将成为主流。这对公共政策的宏观调控和政策引导能力提出了更高的要求，发挥好政策灵活性、针对性强的比较优势，对新问题、新情况进行规范和调整，在法治下构建支撑试验区开发开放的政策体系。

5.培育区域诚信文化和自治性行业规则。试验区是个制度空间，正式规则和非正式规则交相呼应。要培育恪守行业规范、严控产品质量、遵守契约精神的诚信经营文化；构建行业规则和标准，加强行业自治服务能力；培育不断创新、试错容错的创新文化，加强集群治理，避免发生损害可持续发展的道德风险，提升试验区的软实力。竞争不宜是机会主义盛行下的竞争，而应是“法律下的竞争”。当下，竞争自贸试验区刚开局，需要不断试错，亟待试验区可持续发展的制度体系安排，杜绝柳会主义。

（责任编辑：廖令鹏）