张富强

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

反垄断视角下国际专利池许可贸易问题研究

张富强

（海南大学法学院，海南 海口 570228）

当前发达国家常利用其在技术上的优势，对于进行专利技术许可贸易的过程中，采用垄断的形式，利用专利池进行技术许可贸易，但是，专利池中的专利技术并非全部为受让方所需求，因此，对于在专利池贸易中存在的垄断行为，应当予以规制，一维护受让方的合法权益不因技术出让方的垄断而在专利池贸易中受到损失。

专利池；垄断；反垄断；规制

一、专利池起源与发展

专利池是指两个或者两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种联营协议安排下的专利集合。

（一）专利池的起源

美国于19世纪五十年代开始构建第一个专利池——缝纫机联盟，在那时，美国将有关缝纫机的相关技术置入该联盟中，组成世界上第一个专利池，从此之后，美国甚至全世界开始组建各种专利池，并将池中专利扩大到其他种类，包括飞机零部件等有关国家战略需要的专利。

（二）专利池的发展

19世纪末期，专利池的发展在美国开始全面显示出来，这一时期的专利池贸易主要在美国境内实行，但是由于缺乏相应的规范机制，导致这一时期美国专利池交易滥用，并通过联合手段，控制交易价格，搭售其他的无关或者无效专利的方式进行交易，严重侵害了美国专利技术许可贸易市场。直到1912年美国最高法院在Standard sanitary manufacturing co．，ltd．v．united states一案中，认定这一卫生用品专利池固定销售价格的做法违反了《谢尔曼法》。1945年，法官Hugo Black在Hartford-Empire一案中甚至声言：在美国历史上可能还从未有过像该专利池这样成功统治产业的经济暴政。法院在Hartford-Empire、New?Wrinkle等一系列案例中都作出对专利池不利的判决，专利池的发展陷入低谷，这一状况直至20世纪90年代才开始改观。

1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《知识产权许可的反托拉斯指南》，在该指南中确认了一定条件下的专利交叉许可和专利池贸易有利于竞争，从侧面肯定在技术贸易中使用专利交叉许可和专利池的贸易形式，能够有利于技术的发展。但是如果滥用其市场支配地位或者组成专利池联盟形式，阻碍技术贸易的发展，就应当为市场所淘汰，通过相关法律法规的规定，对专利池的贸易进行了一定的规制，也能够控制专利池贸易的垄断行为。

二、确认专利池许可贸易的垄断形式

发达国家通常掌握世界上最为先进的技术，因此，他们在进行专利技术许可转让的时候，就有优势以垄断方式向发展中国家进行专利池贸易，严密区分垄断形式，确保有关国家能够充分认识到发达国家的垄断行为，以作出一定的措施来预防垄断，维护自身利益。

（一）确定专利池中有关专利的效力

1.确定专利保护期

根据《TRIPs协议》第三十三条的规定，可享有的保护期，应不少于自提交申请之日起的20年年终。对于无原始批准制度的成员，保护期应自原始批准制度的提交申请之日起算。因此，对于进入专利池的专利，应当在保护期内。若进行技术许可的专利已经超过保护期的限制，不享受其授权国的合法垄断权，那么将其进入专利池中，作为有效专利进行许可，可以确定许可方存在垄断行为，对该技术的许可并非被许可方的自愿，亦严重阻碍了被许可方对公有技术的使用。

2.确定专利合法及有效性

专利池通常汇集多个国家授权的多个专利族，每个专利族又包含多件专利，由于专利池通常采用包裹许可方式，一些被专利审查机关授权后又被裁定无效的专利或已过有效期的专利有可能被混入专利池中充数。因此，已被有关专利审查机关裁定撤销或者认定无效的专利，作为公有技术，不得作为专利池中的有效专利进行许可。使使用人为已不受许可方国家法律保护的专利付费，许可方利用其对相关核心技术的掌握而强迫被许可方非自愿接受无效或失效专利，利用其市场主体地位而进行市场垄断，应予以规制，以维护国际贸易的自愿平等原则。

（二）确定池中关联专利与必要专利的关联性

通过专利许可可以使技术变成现实以造福世界。在专利池许可的过程中，占据技术优势的权利人为获得更大利益，使其拥有的其他技术含量较低的专利进入池中，许可给需要必要专利的被许可方。其最根本的是损害了被许可方的利益，使得许可方通过对必要技术的垄断为非必要技术进行许可提供便利，加深了必要技术的垄断行为。

1.关联专利的用途

对于池中的关联专利，应确定其用途，即使用在用途上的关联性及其大小。一般而言，进入专利池的专利均为若干必要专利加上关联专利组成，由此关联专利的用途就成为确认其是否存在垄断行为的一项非常重要的方式。

在专利池贸易中，首先应确定关联专利是否系被许可人实现标准，开发产品的相应技术要求时必然用到该专利，而不能用其他技术或者专利替代。若被许可人在贸易时发现其中的专利，可利用现有技术而实现的，但是许可人却要求被许可人一并受让的，许可人的行为侵害了被许可人的平等自愿原则，构成垄断。

2.确定关联专利的相关技术特征

在专利申请文件中，清晰地表明了专利的必要技术特征及其权利要求，并在相关申请文件中表明了该专利所具体的表现形式。在专利池中，详细了解关联专利的相关技术特征，尤其是必要技术特征能够确定该关联专利是否与必要专利之间存在必然联系，是否系实现该必要专利不可缺少的专利，通过详细了解后，能够了解许可方在专利池许可贸易时是否存在因自身技术上的先进性而进行技术垄断，通过许可合同将非必要的关联专利许可给被许可方使用。

3.确定关联专利对于必要专利的影响力

关联专利的许可，必然系由于关联专利的使用过程中能够对必要专利的使用产生一定的影响，那么确定该关联专利对必要专利的影响力就变得尤为重要。被许可人在接受许可贸易的时候，必然要预估其需要的必要专利在国内投产后所能够获得的利益，若其接受的关联专利对于必要专利的使用不存在一定的影响力的，那么这样的行为必然造成被许可方无法使自身交付的许可费用获得其预期的回报，其获得的关联专利将无法保障必要专利的正常实施。故此可以认定，若许可方许可的专利池中的关联专利无法对必要专利产生一定的影响力的，可以就此认定存在垄断行为。

（三）考虑是否存在搭售行为

搭售，即将两种或两种以上产品捆绑成一种产品，在违背消费者意愿的情况下进行销售。根据该定义，在专利池许可贸易时，被许可人接受该专利池中关联专利的前提是在违背其意愿的前提下的，诚然违背了民事合同的自愿原则。搭售本身是中性的，只有满足一定条件才会受到反垄断法的规制。

1.确定专利池中的搭售产品的相关性

许可方在进行专利池许可时，有时会搭售部分技术含量较低的专利技术，使得被许可方因其对必要技术的需要而不得不选择同时受让所搭售的专利。因此在进行专利池许可贸易时，确定所搭售的产品与必要专利之间是否具有相关性非常重要，具体认定方式参考上文专利池中关联专利与必要专利的关联性。

2.搭售行为是否使用强制手段

即许可方在进行搭售时，是否利用其市场主要占有地位对被许可方造成一定的畏惧感。

在一般贸易中，许可方与被许可方可以在许可合同中确定被许可方是否接受搭售的产品。而在专利池贸易时，往往专利池拥有方占据该专利技术的市场主体地位，若被许可方不接受搭售的产品，那么必要专利也将无法通过许可合同进行许可。因此在专利池的许可贸易中，若被许可方能够自由选择接受搭售产品的，就不能确定许可方存在垄断行为；而被许可方系非自愿前提下接受该搭售专利的，则可以认定存在垄断行为而予以规制。

（四）一揽子协议

专利池许可贸易过程中，往往许可方通过制定一揽子协议对被许可方的专利技术使用行为，甚至使用后的行为进行约束。这非但严重违反了自愿原则，更加严重限制了被许可方对于专利的使用及技术的改进，阻碍技术的进步。

当今世界，是技术蓬勃发展的时代。通过专利池的许可贸易，能够促进专利的技术交流与发展，但是在许可贸易中，仍然存在某些具有先进专利技术的国家、企业通过在专利池许可贸易合同中制定一揽子协议，对被许可方对专利的使用，技术改进，原料采购，产品销售等方面做出一定的限制，该方式严重违反了TRIPS协定的宗旨，即减少对国际贸易的扭曲与阻碍；促进对知识产权在国际范围内更充分、有效的保护；确保知识产权的实施及程序不对合法贸易构成壁垒。

因此，对于在专利池许可贸易合同中签订一揽子协定，来限制被许可方的对专利技术使用的，可以认定为存在垄断行为，应当通过一定的方式予以规制。

通过上述四点可以基本确定某个专利池许可贸易合同中是否存在垄断行为。在国际专利池许可贸易中，垄断形式多种多样，并非以上四种方法就可以包揽所有的垄断行为。当然，只要坚持TRIPS协定的宗旨，以公平公正为基础，合同双方能够本着自愿协商为原则的前提下，签订专利池许可贸易合同，非但能够维系国与国之间贸易伙伴关系，又能够促进全球技术进步。

三、专利池许可贸易的反垄断规制

我国《反垄断》第一条规定了该法的立法目的，即预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

相关法律、法规及规章中对于垄断行为的规制方法，形成了我国反垄断规制系统。不仅在我国，美国的《谢尔曼反托拉斯法》，德国的《反对限制竞争法》，日本的《禁止垄断法》等世界上大部分国家都制定并实行了本国的反垄断法，以期对垄断行为进行一定的规制，但因各国之间的利益有所侧重，各国技术发展不均衡导致各国的反垄断法律规范对垄断行为的规制水平参差不齐，因此，如何确立更加完善的反垄断规制方式就成为各国需要重点研究的方向。在我国目前的法律环境下，结合目前我国经济运行模式，笔者认为可以从以下几个方面进行侧重，以对反垄断行为进行规制。

（一）扩大本国相关法律对于国际贸易中的反垄断规制

《反垄断法》第55条规定依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。但是只针对本国境内有关知识产权垄断行为的处理，对于国际贸易中，许可方利用专利池进行垄断行为，而本国的被许可方因许可方的垄断行为而限制竞争的，却不能适用该法来进行规制，因此，笔者认为，应当扩大上述条文的适用范围，对从事国际贸易中的垄断行为，限制了国内相关知识产权产业竞争，可以使用本法的相关规定予以规制。

一般而言，本国法律只能规制本国的垄断行为，而无法涉及国外的垄断行为，即使存在，也需要国家有关部门采取反垄断措施进行。而该行为一般需要国家层面进行，其不符合专利许可合同的民间性。通过扩大本国的《反垄断法》的适用范围。将反垄断机关对在知识产权上存在的垄断行为适用与其他财产权一致，使用反垄断措施予以规制。

（二）尽快通过我国的《反垄断指南》

我国《反垄断法》通过宏观对垄断进行规制，而具体的实施措施是通过行政规章予以规范，而行政规章因其效力及适用层次原因，无法全面具体地规范反垄断的实施措施。

中财网报道《知识产权反垄断指南上半年或提交国务院》，该指南详细规定了对垄断行为的规制方法，借该指南的通过，能将其规范效力进行提升，并保障被许可方在发现垄断行为后，利用该指南对自身的利益进行维护，以确保自身权益不受侵犯。

美国《知识产权许可的反托拉斯指南》的制定，保障了其在反垄断工作上能够确保本国利益。美国指南的制定可以看出，我国制定反垄断指南的意义重大，也能够从侧面反映出国家对于在知识产权领域的垄断行为进行规制的决心，因此，尽快审议并通过《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》迫在眉睫。

（三）提升被许可方的反垄断意识

在进行专利池国际许可贸易中的公司，一般为较为大型的企业，被许可方应建立本公司的反垄断机构，及时了解确认合同中的相关条款，了解条款之间的联系，由本公司的反垄断机构作出详细的分析报告，并将该报告交由公司决策层予以参考适用。若确实存在垄断行为的，被许可方应利用相关反垄断知识，并结合有关争端解决机制进行解决。

（四）保障与国家政策与公共利益相平衡

对于贸易中个别构成垄断型贸易的专利，如果其进口后，可能违反进口国政策，侵犯国家公共利益的，应予以拒绝。

国家政策和公共利益是国家运转的必备要求，在专利池许可贸易过程中，若让相关垄断型专利进入本国市场，必然造成该专利因违反国家政策和公共利益而无法适用，导致被许可方的权利受到严重侵害。该行为也将影响被许可方对于该专利的使用，侵害其经济利益。

因此，在进行国际专利池贸易中，针对池中违反进口国国家政策和社会公共利益的专利，应当要求许可方将其从池中抽取出去，以确保被许可方能够切实可行的利用所许可的专利。

（五）加强国家“家长”作用

在面对强悍的跨国公司的汹汹来势上，不能只依靠其他自身抵抗，此时，“家长”出面显得尤为关键。对于被许可方来讲，其相应的能力相较实力雄厚的跨国公司来讲，较为薄弱，因此，国家作为“家长”，其作用应当有所体现，通过国家协调在专利池许可合同中的垄断性问题，能够帮助被许可方公司进行专利池许可贸易时，处于平等地位。

国家应当时刻掌控本国相关企业的专利池进口，对于其中明显违反本国利益的或者明显存在垄断行为的，应承担其“家长”的责任，以帮助本国企业不因许可方的垄断行为而造成利益的损失。

（六）设立第三方专利池审查机构

在专利池许可贸易中，许可方与被许可方的信息不对称性导致双方之间掌握的技术和认定垄断的水平差距较大，而经由双方均认可的第三方机构进行认定后就可以减轻这种情况。

目前的第三方机构设立，其主要是为纠纷产生之后进行裁决，其局限于事后，而并非将纠纷解决的发生之前，因此设立第三方专利池审查机构就极有必要。

通过第三方审查机构对池中的专利进行审查，以审查池中的专利是否存在垄断，能够确保被许可方能够详细了解该专利的技术情况，也能够得到许可方的认同，使专利池在许可贸易时建立在信息透明的前提下，以符合合同成立的平等、自愿原则，也使得该合同的生效、实行获得双方的认可。

第三方审查机构亦可以监督全球的专利池许可贸易，对存在垄断行为的专利池贸易发出警告，以确保相关当事方警觉，以保障自身权益。

（七）完善争端解决机制并对接国内司法执行程序

现行的国际贸易的争端解决机构主要是仲裁。仲裁以双方共同自愿为原则，将产生的争议提交仲裁机构进行裁决。但是仅仅是对于贸易过程中产生的纠纷，而针对贸易开始之前存在的垄断行为，一般认为被许可方在签订合同之前即已知晓，即该合同符合公平原则而不予处理，因此，完善争端解决机制，将在签订合同之时即存在的垄断行为通过仲裁机构进行仲裁认定是否存在垄断行为而予以规制。

而对于争端解决机构作出的裁决，需经相关国内的司法机关认可才能够执行，在执行中，可能出现因为国内政策等原因而导致裁决不能顺利执行，因此顺利对接国内司法程序，使得仲裁裁决顺利执行，也确保因专利池许可贸易的垄断行为导致的利益损失得到妥善处理，以维护被许可方的利益。

（八）设立统一反垄断执法机构

我国目前的反垄断委员会作为国务院的临时性办事机构，必然会影响反垄断执法的效力，也影响了反垄断法的具体实施。因此，建立一个统一的、独立的、权威的、高效的反垄断执法机构是最佳选择。

我们国家需要发展，就必然与其他发达国家进行经济贸易，不论是民间的还是官方的，但是我国作为一个发展中国家，取得相应的技术的同时，必然遭遇到垄断情形，而对这种垄断行为如果仅由一个临时性机构来处理，就会显示出他的局限性，且不能完善处理该垄断行为，因此设立统一的反垄断执法机构，能够使得相应的垄断行为得到及时，妥善处理，也能够保障国家或者企业的利益得到切实保护。

四、结语

随着世界贸易环境的发展，专利技术的不断创新，发达国家的技术不断深化，发展中国家与发达国家的差距越来越大，而在专利池的许可贸易中出现的垄断行为就更加严重。通过对于该类行为中垄断行为的分析，确定哪些属于垄断行为，确定该行为的违法性，并通过相应的措施予以规制，以保障被许可方，尤其是发展中国家或者最不发达国家的利益。

规制专利池贸易中的垄断行为，需要各行各业通力合作，这样才能够确保专利池的贸易更加符合世界经济发展方向，也能够清洁贸易市场，提升发展中国家的发展空间，维护世界范围内的贸易环境。

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［6］董文博，陈俊秀.跨国公司滥用知识产权的反垄断规制［J］.商场现代化，2015(21):246.

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［责任编辑：蒋庆红］

Under the perspective of antitrust international patent pool license trade studies

Zhang Fu-qiang
（School of Law of Hainan University，Haikou570228，China）

The developed countries often uses its advantage in technology，For the process of patent licensing trade,in the form of monopoly,the use of patent pool license for technology trade,however,patent technology is not all for the assignee of the patent pool demand,therefore,in the trade monopoly of patent pool,shall be regulated,in order to safeguard the legitimate rights and interests of the assignee shall assume the monopoly in the patent pool is not due to technical trade suffered.

The patent pool；Monopoly；The anti-monopoly；Rules and regulations

DF965

A

1008-8628(2016)05-0107-05

2016-05-21

张富强（1989-）,男，汉族，浙江省桐乡人，海南大学法学院2014年硕士研究生，研究方向知识产权法。