姜丹

（中国人民大学，北京 100872）

强制出庭作证例外之解释

姜丹

（中国人民大学，北京 100872）

刑事诉讼法第60、188条配偶、父母、子女作证却可以免于强制出庭的规定在实践中是由证人选择是否出庭，无法实现立法意图，现有的解释亦不能提供可操作的方法。症结在于受西方亲属免证权的影响将选择权给予了证人。本文通过对域外亲属免证权的历史和现有规定的研究得出亲属免证权不可以影响被告人的对质权。我国在现有的制度框架下将特定证人出庭作证的选择权交给被告方能妥帖实现立法意图。

亲属免证权；对质权；辩护权；作证却免于强制出庭

我国在新修订的刑事诉讼法中新增第188条第二款①证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留，但是新刑事诉讼法实施以后法官很少强制证人出庭作证②在统计“强制证人出庭作证的落实情况”时，64%的法官选择无法落实、缺少配套机制；35%的法官选择即使强制证人出庭也达不到预期的出庭效果；1%的法官选择少数案件能够强制证人出庭。引自叶扬：新刑事诉讼法实施后的证人出庭问题研究，载社会科学，2011年第9期，第72页。，必要证人出庭作证率上升并不明显[1]。必要证人普遍不出庭的现象，似乎使得188条第一款所规定的“法院不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证”这一人性化的制度变得没有实质的意义，但是推进十八届四中全会提出的“以审判为中心的诉讼制度改革”，就要在侦查、审查起诉、审判的关系上做到以审判为中心，在审判阶段以庭审为中心，而以庭审为中心的核心要求就是保障被告人的对质权。[2]因此，必要证人被强制或者自愿走上法庭接受双方的询问已是大势所趋，也是保障被告人权利、查明案件事实的必然要求。同时以被告人认罪为前提而适用的简易程序、速裁程序节约了司法资源，为更多的证人出庭作证提供了现实条件。当一般情况下必要证人被强制出庭作证，这一例外就会凸显其意义，对该条款进行合理的解释就显得十分必要。

一、问题的出现及对策

（一）特殊主体免于强制出庭之实践

薄熙来案审理过程获得了高度评价，被告人的法定权利得以充分的行使。在法庭调查中涉及了本文所提到的被告人配偶作证却免于强制出庭的问题。2001年7月9日，谷开来收受徐明给予的购房资金，以231.86047万欧元(折合人民币1624.9709万元)购买了位于法国尼斯地区戛纳市松树路7号的枫丹·圣乔治别墅。证明薄熙来知情的证据是徐明和谷开来关于三人一起观看别墅幻灯片的证言。被告要求其妻子谷开来出庭，经法院通知，谷开来拒绝出庭作证。审判长当庭说明：根据刑事诉讼法第188条的规定，法院不能强制被告人的妻子出庭作证。

在二审裁定书中，山东省高院认为“薄谷某虽未出庭接受质证，但其书面证言经一审当庭宣读、其作证录音录像经当庭播放，并经控辩双方质证，其所证内容与在案其他证人证言、书证等能够相互印证，并与上诉人薄熙来供认犯罪的自书材料、亲笔供词相互印证，足以确认其相关证言内容的真实性，可以作为定案根据。”虽然另一个证人徐明出庭作证及其他相关证据的印证足以证明被告人对该笔款项属于事后知情，但对188条的理解却有待商榷。在审理过程中，法院认为其无权强制被告人的父母、配偶、子女出庭作证，是否出庭由这些证人自愿选择，这样一来可能使得被告被迫丧失了与不利证人对质的机会。

（二）法院做法之评析

新刑事诉讼法只是规定了法院不可以强制配偶、父母、子女出庭作证，却缺乏具体的操作标准，之后出台的司法解释中也没有对此进行细化规定。关于“谁有权决定提供证言的特定亲属是否出庭作证”留下了待解释的空白。

通过上述案例可以看出实践中对此条款进行了如下解释并开始适用于具体案件：法院不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证是以公民有作证的义务和必要证人①第187条第一款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。必须出庭作证为前提的。在承认凡是知道案件情况的人都有作证义务、强制必要证人出庭作证的基础上，给予作为必要证人的配偶、父母、子女自愿选择是否出庭的权利。刑事诉讼法第60条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。除去不能辨别是非、不能正确表达的人不可以作证人外，知道案件情况的人都是适格的证人，都应当履行作证的义务。只有公民履行作证义务，才会有一个组织良好的社会，每个人才能从这样的制度中获益。[3]而对于必要证人法院有权强制其出庭作证，但是被告人的父母、配偶、子女除外。有学者通过目的解释认为被告人的配偶、父母、子女不可以被强制作证，[4]笔者认为但书规定在188条之中，而非第60条之中，这样的解释与法律条文冲突。法院的做法严格遵守刑事诉讼法文本——配偶有作证义务、但法院不可强制其强制出庭。

但是这样的理解存在以下问题：首先，会导致被告不可以与不利证人进行对质，进而影响辩护权的有效行使。其次，影响定罪量刑的必要证人不出庭作证不利于案件事实的查明。最后，该条款所设置的例外剥夺了被告的对质权进而与程序正义的要求相悖；无法当庭对质不利于实体真实的发现而与实体正义相悖；唯一可能达到的目的就是维系家庭关系，给道德、伦理一定的空间。但是特定亲属证人提供不利证言被采纳作为定案依据，却不出庭接受询问无法达到保护婚姻家庭关系的目的，甚至比出庭作证更加破坏婚姻关系。

（三）现有解释路径

薄案之后，已有学者关注到这个问题。基于文本的规定，在配偶、父母、子女有作证义务，法院不得强制其出庭作证的既定框架下，学者都在试图解释出有利于保障被告人权利的可行办法。有学者提出应当对该条款进行修改。有学者尝试对该条款进行合宪性限缩：认为但书涉及《宪法》第125条被告人有权获得辩护和第49条婚姻、家庭受国家保护这两项基本权利的冲突，基于法律的合宪性解释以及个案中的法益衡量，在婚姻家庭法益已经非常淡漠的具体情境下，得强制近亲属证人出庭作证。[5]笔者认为这种解释方法不是十分妥当。首先，其所提供的“婚姻家庭法益非常淡漠”是很难判断的，这样会导致法官拥有过大的自由裁量权，造成个案的处理结果截然不同。其次，其所说婚姻家庭法益淡漠一个很重要的判断依据就是被告人的配偶已经提供了不利于被告人的证言，说明配偶已经不在乎婚姻关系。但是提供证言和不在乎婚姻是两回事，“公民有权获得任何人的证言”，作证是公民在履行刑事诉讼法第60条所规定的义务。

亦有学者提出，将该权利称之为亲属免证权（暂且不论称之为免证权是否准确），主张该项权利的主体是被追诉人及亲属证人，被追诉人享有主权利，只有当被追诉人放弃行使时，亲属证人才可以主张此项权利。[6]但是亲属免证权保护的是被告人和亲属之间的关系，只要双方有一方放弃，则不存在保护婚姻家庭关系的必要。况且，婚姻家庭的权利本没有主次之分，需要对每个主体平等的保护，不存在主权利和从权利。

二、比较视野下的亲属免证权

我国刑事诉讼法所规定的特定近亲属免于强制出庭与古代的亲亲相隐和现代西方的亲属免证权、证言特免权都有很大的不同。尤其作为一项义务的亲亲相隐已经与现代在证人适格基础上的证人特免权相差甚远，两者的性质、产生的社会基础、法理基础都存在很大的不同。但是依然可以通过研究现在证人特免权的发展脉络，进而理解现代其他国家亲属免证权的规定，以期对我国的新制度进行更加合理的解释，从而妥帖实现立法意图

（一）义务变为权利

我国古代的亲亲相隐是统治者为了维护封建等级和伦理秩序而要求人们履行的一项义务，英国亦是如此。英国早期认为配偶不是适格的证人，原因是妻子没有独立的人格而依附于丈夫，要求妻子给丈夫作证等于要求丈夫自证其罪。

人格歧视的摒弃使得妻子拥有了独立的人格，国家对更多证据的渴望使得证人适格性条件不断放宽，所以配偶逐渐亦成为适格的证人。但是国家对证据的欲望是有限度的，为避免破坏社会赖以运转的重要关系，法官在发现实体真实时也要绕道而行。现代特免权制度继承了容隐制中对家庭伦理道德秩序的维护，增加了人性尊严、权利保障的现代内容。[7]1800年前后英国法院开始发展证言特免权。1898年《刑事证据法》规定，在普通的刑事案件中，被告人的配偶可以作证，但是不能强迫其作证。如果被告人不准其配偶作证，控诉方也不得加以评价。英国最近几十年开始关注被害人的权利，一直在限制配偶证言特免权的范围，以防止给予被告人过多的权利。但是原则上依旧不得强迫被告人的配偶包括同性伴侣为控方作证，但是可以强制其为辩方作证。

在美国只有少数的州承认父母-子女特免权，其亲属特免权的范围一般仅限于夫妻之间，包括婚内交流特免权和配偶证言特免权，前者的法理基础是秘密交流论，立法的目的是保护婚姻内的交流隐私。后者的理论基础是家庭和谐论，立法目的则是维护婚姻关系。进而导致两种权利的持续时间、享有主体不同，前者保护的是个人隐私，因此永远拥有此项权利，权利的主体属于夫妻双方。而后者保护的是婚姻家庭关系，因此权利存续的时间是婚姻关系存续期间，权利的主体是作为证人的配偶。由于我国所规定的免于强制出庭的权利是以提供证言并当庭宣读为前提的，所以其立法的目的应当是保护家庭关系和谐，与保护个人隐私无关。因此本文只对配偶证言特免权进行讨论。配偶证言特免权（Spouse testimonial privilege）也称不利配偶事实的证言特免权（Anti-marital facts testimonial privilege）。

（二）夫妻双方权利变为证人权利

美国学习英国并将其成文化，起初配偶证言特免权的权利主体是夫妻双方。之后在1980年美国联邦最高法院通过判例将配偶证言特免权赋予作证一方的配偶。[8]该案中妻子提供了不利于丈夫的证言，被告人主张自己有权阻止妻子提供不利于自己的证言。法官指出“在刑事程序中，配偶一方愿意提供不利于被告人的证言时——不管该配偶证人的动机是什么——他们之间（夫妻间亲密的）关系已经不存在了。几乎没有什么该特免权所想要保护的婚姻和谐（marital harmony）了，在这种情况下，一个证据规则允许被告阻止配偶的不利证言（adverse spousal testimony）更像是在扰乱司法、阻挠正义的实现，而不是在保护家庭关系的和谐。”“我们认为现存的规则需要被改为只有作为证人的夫妻一方有权拒绝提供对被告不利的证言。而且这类证人既不可以被强迫作证也不可以被阻止作证。婚姻和谐具有重要的公共利益但是也不可以过度的加重合法执法的负担。”

美国的配偶证言特免权变为了仅属于证人的权利，首先，配偶所了解的情况对被告人不利时，被告人出于自己的利益考虑根本不会要求对方作证。配偶双方出现分歧的可能性只可能是作为证人的配偶愿意作证，但是被告人不同意。不会有被告人强迫其配偶提供对其不利的证言。其次，在配偶自愿选择提供不利于被告的证言时，说明婚姻家庭关系已经陷于绝境，立法所期望保护的婚姻家庭关系已经不存在了。因此，不得不承认这样的变化不仅实现了配偶证言特免权的立法目的，又没有侵犯被告的对质权进而有悖于程序正义，亦有利于在婚姻关系陷于绝境的情况下及时追求实体真实。

大陆法系以德国为例，德国在其立法中明确规定特免权的所有者是证人，《德国刑事诉讼法典》第52条规定“以下人员有权拒绝作证：（1）被告人的订婚人，或被告人许诺建立同居关系的人；（2）被告人的配偶，即使婚姻关系已经不存在；（3）被告人的同居伴侣，即使同居关系已经不存在；（4）与被告人现在或曾经是直系血亲或姻亲、三亲等内旁系血亲或二亲等内旁系血亲。”德国拒证权的根据在于维持家庭和谐、被告人以后与亲属生活的可能性，与德国《基本法》第6条规定保护家庭基本权价值体系联系密切，避免被告亲属在亲情与如实作证义务的冲突下危及宪法对家庭生活保障的意旨。[7]

（三）域外模式之分析

首先，配偶证言豁免权和亲属拒证权都是为了保护家庭关系，其设置表明法律在必要的时候对社会中重要关系作出了让步。特免权规则与其他证据规则不同，特免权规则无疑会导致案件证据的减少，不利于发现实体真实。其次，每个了解案件情况的人履行作证义务出庭作证更有利于体现审判的公正，而有部分知道案件情况的人不出庭作证显然不符合程序正义的要求。

其次，美国的传闻规则和宪法第五修正案所规定的对质权使得证人出庭作证才会对案件产生影响，德国的直接言词原则也明确规定证人出庭作证其证言才可作为定案依据。因此不论是德国的拒证权还是美国的亲属免证权不会出现亲属提供证言并被法庭视为定案依据却不出庭的情况。亲属证人一旦选择作证就要出庭接受双方的询问，一旦选择拒绝出庭作证，其所了解的情况不得再作为证据使用。因此，不管亲属免证权的权利主体是谁都不会使得被告的对质权受到影响。

三、我国亲属免于强制出庭作证之解释

（一）出庭作证之利弊

我国刑事诉讼法所规定的只是法院不可以强制配偶、父母、子女出庭作证，但是依然要提供证言。如果我国依然由证人选择是否出庭，则可能造成被告无法与必要证人进行对质。证人免于强制出庭的前提是证人原本应当被强制出庭，必要证人的证言对定罪量刑有影响而法院又无法确定其真实性。可见证人证言的对质无论对于查明事实真相还是对于保障被告人的辩护权都有重大的意义。而此时近亲属免于强制出庭作证规定既无益于程序正义，也无助于查明案件事实，其所可能的目的只是保护婚姻家庭关系。

首先，剥夺了被告人与必要证人当面对质的机会，对辩方行使辩护权构成了极大地限制。与必要证人当面对质是辩护权的应有之意，辩护权是一个极其丰富、不断发展的集合概念。[9]辩护权一个很重要的含义就是保证辩方有效地同控方对抗，积极应对控方的指控，改变法官对案件事实的认知。辩护权是程序权利，程序权利的最终目的就是影响实体裁决，如果辩护权的行使对实体结果没有影响，自然影响权利主体的兴趣与信心。[10]对于不利于自己的证言不能当面对质，是对辩护权极大的限制。《宪法》第125条规定被告人有权获得辩护，刑事诉讼法第11条规定“被告人有权获得辩护，法院有义务保证被告人获得辩护。”一旦无法与必要证人进行对质，是对辩护权行使的限制。其次，也不利于案件事实的查明。必要证人不出庭，法院不会将该证据排除在定案依据之外，而是在认定其证言时考虑与其他证据是否相互印证进而确定其真实性。①最高法关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第78条第3款规定必要证人不出庭，法院又无法确认证言真实性时，才不得将证人证言作为定案的根据。

此时亲属证人已经提供了证言，是否出庭当面对质对婚姻家庭的关系影响并不是很大。

美国和德国的权利主体都是证人，但是如上文所述权利主体是证人并不会使被告人无法与提供证言的证人进行对质，在保护证人的时候不会使被告人陷于不利的状态。如果说其他国家亲属可以拒绝作证完整的保护了婚姻家庭关系，那么我国亲属履行作证义务却免于强制出庭作证则有可能保护了婚姻家庭关系的一小部分。为了完整的保护证人的婚姻家庭的和谐尚且不会影响到被告人辩护权的行使。美国的配偶证言豁免权是查明不利于被告的事实真相、证人的作证义务让位于婚姻家庭的和谐及夫妻之间的信任，不利证言对质的权利没有受到影响。被告人与证人对质的权利应当比残存的婚姻家庭关系的和谐更值得保护。

（二）是否出庭选择权应归被告

婚姻家庭关系是双方的利益，在被告首先要求证人出庭作证，并经法院同意的情况下，婚姻家庭利益已经没有保护的必要，但书所想保护的利益已经被被告舍弃了，正如在美国当证人自愿作证时，婚姻利益已经不存在了。当婚姻家庭关系已经陷于绝境时，证人理应像普通证人一样被强制出庭作证，否则是对司法正义的阻挠。

当控方要求已经提供证言的特定亲属出庭作证时，所牵涉及的是被告人的辩护权、被告人与证人所共有的剩余的婚姻家庭关系利益。为保护证人对婚姻家庭关系的剩余利益而使得被告被剥夺辩护权是十分不合理的。剥夺被告人的辩护权是对程序正义底线的挑战。现在各法治国家对程序正义的要求不同，但是经过长期的演变，程序的正当性逐渐有一些最低限度的标准，而保障辩护权的有效行使就是其中之一[11]。被告人的辩护权不可以被剥夺，却可以由被告选择积极或者消极行使。因此笔者认为刑事诉讼法第188条但书之规定是由被告人选择是否强制其配偶、父母、子女出庭作证。由被告选择积极行使辩护权与其亲属对质，还是为了保护剩余的婚姻家庭和谐而消极行使辩护权以避免当庭对质的伤害。这样在一定意义上体现了对婚姻家庭关系的保护，同时又不会剥夺被告的权利，也不会与文本相冲突。

综上，对188条但书的理解如下：被告人的配偶、父母、子女有作证的义务，当法院通知其出庭作证时不可以直接强制其出庭作证，而是取决于被告人在剩余的婚姻家庭利益和完整积极行使辩护权之间选择哪个，是否强制其出庭的权利属于被告。

［1］陈卫东,赵恒.刑事证据制度重点问题实施情况调研报告[J].证据科学，2014年第6期，第653页。

［2］魏晓娜.以审判为中心的刑事诉讼制度改革[J].法学研究，2015年第4期，第86页。

［3］易延友.公众有权获得任何人的证言[J].法律科学，2015年第5期，第165页。

［4］李奋飞.“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制出庭作证”[J].中外法学，2015年第2期，第503页。

［5］张翔.“近亲属证人免于强制出庭”之合宪性限缩[J].华东政法大学学报，2016年第1期，第56页。

［6］覃冠文.亲属免证到底是谁的权利？[J].政治与法律，2016年第1期，155-156页。

［7］吴丹红.特免权制度研究[M.北京:]北京大学出版社，2008年版。

［8］Trammel v.UNITED STATES,445 U.S.40(1980)

［9］顾永忠.薄熙来案庭审：被告人辩护权得到充分的保障[N].检察日报，2013年9月5日，第3版。

［10］魏晓娜.论辩护权的存在根据[J].法学家，2005年第2期，第256页。

［11］陈瑞华.程序正义理论[M].北京:中国法制出版社，第7页。

［责任编辑：蒋庆红］

The Interpretation of Being Exempted From the Obligation to Appear in Court

Jiang Dan
（Renmin University of China，Beijing China 100872）

Article 60、188 practice in that way——spouse,parents,children of the defendants should testify but these witnesses have the right of being exempted from the obligation to appear in court.It can not achieve the purpose of the law and there have been no proper way to solve the problem yet.And I think it is wrong to regard witnesses as the owner of the right.Through the study of Spouse testimonial privilege in other countries,I find that this right can not have a bad effect on the confrontation right. In our country,only give this right to defendants,can we achieve the legislation intention and protect defendants right.

life imprisonment without parole;necessity;legality;rationality;reforming

DF733

A

1008-8628(2016)05-0080-05

2016-08-05

姜丹（1994-），女，河北石家庄，中国人民大学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼。