汪 东 升

(厦门大学 法学院， 福建 厦门 361005)



论中止犯减免处罚的根据
——基于主观主义立场的思考

汪 东 升

(厦门大学 法学院， 福建 厦门 361005)

中止犯减免处罚的根据在中止犯研究中具有重要意义。德日研究路径下各派学说因刑法规定和犯罪论体系差异，无法与我国刑法语境相衔接。中止犯乃主观主义刑法的产物，但目前研究多持客观主义立场，存在立场偏差。转换语境之后，通过与预备犯、未遂犯对比分析，中止犯减免处罚根据应为责任减少说与刑罚目的说之并合说。

中止犯；处罚根据；立场选择；语境转换

中止犯减免处罚的根据，又称中止犯的法律性格、中止犯的立法理由等，它是基于立法目的对中止犯规定的解读，是中止犯问题的本相[1]。如何理解中止犯减免处罚的根据关系到中止犯成立要件、适用范围等诸多问题的解释，是中止犯研究中一个不可绕开的话题。目前的研究仍存在一些缺憾，因此本文试图从研究立场出发，展开对中止犯减免处罚根据的研究。

一、研究现状及问题所在

中止犯减免处罚根据的研究缘起于大陆法系国家，以德日刑法学界为代表，目前主要存在以下学说：第一，刑事政策说，在德国占据主流地位。德国刑法规定对中止犯免于处罚，因此德国学界在解释中止犯免除刑罚根据时多采刑事政策说。该说认为对中止犯免于处罚，是基于预防犯罪或者保护法益的刑事政策考虑。刑事政策说中又有黄金桥理论、恩赏说、刑罚目的说相互并立。其中，黄金桥理论是一种较早的刑事政策说理论，现已退出了通说地位，目前在德国占据通说地位的是刑罚目的说。在犯罪既遂前，行为人自动放弃犯罪的，表明其法律敌对意志减弱，因此，基于犯罪预防的考虑，均无科处刑罚的必要[2]。第二，法律说，在日本学界较为流行。在中止犯处罚规定上，日本刑法除了与德国刑法同样规定了免于处罚之外，还规定了减轻处罚。为了解释为何要减轻处罚，日本学界回归到犯罪论体系中寻找法律根据，认为中止犯减轻处罚的理由在于违法性减少、责任减少。其中，违法减少说认为因为行为人放弃了犯罪故意，阻止了犯罪结果发生，从而承认其违法性减少[3]。一般来说，主张故意是主观违法要素、能影响未遂犯违法性的学者，容易接受此说。责任减少说认为行为人在犯罪过程中撤销了犯罪决意，自愿回归法规范的支配之下，其非难可能性减少。第三，并合说，此说逐渐为日本学界多数人所接受。该说认为中止犯减免处罚根据应该将刑事政策说和法律说合并起来加以说明。用刑事政策说解释中止犯免于处罚的根据，用法律说解释中止犯减轻处罚的根据。由于强调的侧重点不同，并合说内部又区分为违法减少+刑事政策的并合说、责任减少+刑事政策的并合说、违法减少+责任减少+刑事政策的并合说等。

我国刑法学界，除了少数学者持单一学说观点外*谢望原教授、李侠博士持单纯的“刑事政策说”，谢教授认为“对中止犯减免处罚是出于实现刑事政策公平正义价值的考虑”。魏东、李运才教授持“犯意消除说”，认为“中止犯的“犯意”主动、及时、彻底的消除是对其减免刑罚、从宽处理的核心根据”。分别参见谢望原：《论中止犯减免处罚之根据——以比较刑法为视角》，载《华东政法大学学报》2012年第2期；李侠：《试论犯罪中止与犯罪未遂的本质区别》，载《中国刑事法杂志》2000年第6期；魏东、李运才：《中止犯的处罚根据检讨》，载《江西公安专科学校学报》2005年第3期。，留日派学者多数主张刑事政策说和法律说的并合说。张明楷认为，应当从我国刑法对中止犯处罚的有关规定出发探求中止犯减免处罚根据，主张违法减少、责任减少与缺乏特殊预防必要性(量刑目的说)的并合说是中止犯免除处罚的根据[4]。李立众认为，行为人客观上消灭了既遂危险(违法性减少)、主观上出于本人意愿(有责性减少)是中止犯减免处罚的事实基础，其政策理由是为了鼓励行为人及时中止犯罪、消灭既遂危险，从而保护法益[5]。王昭武提倡“新综合说”，即以政策说作为法律说的基础，在法律说内部，违法性减少是责任减少的前提[1]。对此，有学者认为，我国刑法对中止犯的处罚规定虽然接近于日本刑法的规定，但因中日刑法各自犯罪论体系存在较大差异，不能直接从违法性、有责性出发来说明我国中止犯减免刑罚根据问题[6]65。每个国家都应根据自己国家的法律文化传统、中止犯的立法背景以及刑法对中止犯的规定，来说明中止犯减免处罚的根据[7]143。因此，部分学者倾向于用客观危害减少、主观恶性减少以及人身危险性降低等我国传统刑法术语替代违法性减少、有责性减少等概念对中止犯减免处罚根据进行解读。马克昌认为，中止犯既然是自动放弃犯罪，表明其主观恶性大为减少；没有造成损害，说明客观上对社会没有造成危害，从而应当免除处罚[8]。张平认为中止犯减免刑罚的根据有三：其一是社会危害性减少，其二是人身危险性减少，其三是刑事政策上的考虑[6]65-67。程红认为，中止犯减免处罚的法律根据应是中止行为使本欲实施到底的犯罪社会危险性大为减少；政策根据上，对中止犯减免处罚符合刑法谦抑性原则的相关要求[9]91-95。刘雪梅认为刑事政策说是前提，在法律上，中止犯减免处罚的根据在于行为人的社会危险性程度降低[7]143-145。

对比国内外不同学说观点，可以发现，国内大部分学者均主张并合说，但在并合说内部，一部分学者一直沿用德日刑法概念工具和思考路径,另一部分学者则主张从我国刑法语境出发思考问题。就目前主流观点而言，学界对中止犯减免处罚根据问题的研究仍然是处在德日相关学说的影响下前行。在笔者看来，我国犯罪论体系、刑法规定与德日等国均存在较大差异，不能简单地套用德日刑法概念工具和相关理论来说明我国刑法关于中止犯减免处罚的根据。目前研究仍存在以下不足：一是，研究路径依赖严重，主流的并合说观点直接来源于德日学界，有关刑法理论也主要建立在德日三阶层犯罪论体系之上，没有尝试与我国刑法第24条犯罪中止相关规定和四要件犯罪论体系对接；二是，研究无立场或者立场选择偏差，多数研究在论及中止犯减免处罚根据时并未明确提出研究立场问题，且均将研究建立在客观主义立场之上，没有考虑到中止犯研究及中止行为与犯罪行为评价立场的不同；三是，研究论点主要建立在中止犯对比既遂犯的基础之上，侧重考察中止犯相对于既遂犯之违法性减少，忽视我国刑法犯罪停止形态相关规定的特殊性，犯罪中止可能成立于犯罪预备、犯罪实行等各阶段，可以与预备犯、未遂犯进行不同阶段的对比。

二、研究立场的选择

通过对中止犯减免处罚根据现有成果的研究，笔者发现当前研究要么没有明确提出研究立场取向，要么有意或者无意中持客观主义立场，而基本没有考虑到中止犯研究特殊性以及对中止行为评价立场的变化。鉴于目前研究的无立场或者立场选择偏差的现状，笔者认为有必要首先确立研究的立场，以免在研究中背离中止犯设置的初衷。

(一)对我国刑法中停止形态相关规定的理解

我国刑法在总则中规定犯罪预备、犯罪未遂，对预备犯、未遂犯实行比照既遂犯的普遍可罚制，这相对于大陆法系某些国家预备犯普遍不可罚以及未遂犯部分可罚的做法，有实质差别。这种差别源于处罚根据不同，大陆法系预备犯不可罚、未遂犯部分可罚主要是基于客观主义立场的思考，因为预备犯、未遂犯相对于既遂犯而言，虽然主观上恶意相似且皆是违背行为人意志而被动停止，但毕竟在客观上没有造成实质的法益侵害，因此可以对预备犯不予处罚、未遂犯部分可罚。与此相对，我国刑法规定正好相反，将预备犯、未遂犯规定在总则中，实行普遍可罚，这可以说主要是基于主观主义立场的考量。依据我国刑法规定，在笔者看来，客观上预备犯、未遂犯离既遂有一定距离，尤其是预备犯距离既遂较远，其对法益构成的那点威胁并非对预备犯、未遂犯施加刑罚的原因，而是其比照既遂犯从宽处罚的原因。预备犯、未遂犯之所以受到刑罚处罚的根本原因在于，二者皆因意志以外因素而停止，其主观恶性同既遂犯几乎无差别，这才是其应受刑罚的真正原因。从这个角度来讲，我国刑法在总则里设置预备犯、未遂犯普遍可罚制，主要是基于主观主义立场来考虑其刑事可罚性的。另一方面，对于中止犯而言，基于上述分析和停止形态理论理解的一致性，按道理也应该以主观主义立场来分析中止犯刑事可罚性才是妥当的。但遗憾的是，我国刑法对中止犯设置了“有效性”要求，从某方面来说，其主要是基于客观主义立场给中止犯成立附加条件，要求中止犯必须通过积极中止行为消除法益侵犯，从而限制了中止犯成立空间。由此可见，我国刑法中关于犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止处罚根据理念与大陆法系正好相反，并且犯罪中止与其他二者之间采取的立场并不一致。犯罪预备、犯罪未遂本未产生实际的法益侵害，依据客观主义，可以不追究刑责，此为大陆法系国家通行做法，但我国采主观主义；犯罪中止因其自动性、真挚性本应该以主观主义“出罪”，但我国刑法规定却过度强调“有效性”，限制了中止犯制度发挥作用。正是由于这样在预备犯、未遂犯与中止犯之间采用不同的立场和双重标准，才导致对我国现行中止犯制度有关问题的理解成为难题。因此，笔者建议回归刑法设置中止犯的初衷，从主观主义立场上解释中止犯相关问题，以符合中止犯激励行为人自动放弃犯罪的立法目的。

(二)境外准中止犯与“真挚努力”的立法启示

一般认为，中止犯的出现是主观主义刑法发展的产物，主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格。对于中止犯而言，重要的是行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为中所体现的行为人较小的人身危险性[10]38。德国刑法第24条对中止犯、准中止犯、共犯中止都作了详细规定，并给予了刑罚上不予处罚的宽待*根据《德国刑法典》第24条的规定：“(1)行为人自愿地使行为不再继续进行，或主动阻止行为的完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该行为的完成，即应不予刑罚。(2)数人共同实施统一行为的，其中主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成的，即应不予刑罚。”参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》(2002年修订)，中国方正出版社2004年版，第11页。。其中，承认准中止犯，认定在行为人自动放弃犯意，为阻止犯罪完成付出真挚努力的情况下，即使结果不发生或者在共犯作用下结果发生，也承认其同等优待地位，这显然是一种偏向于主观主义立场的规范。同样承认“准中止犯”强调“真挚努力”规定的还出现在奥地利刑法典、我国澳门和台湾地区刑法当中*类似的规定参见《奥地利联邦共和国刑法典》第16条、我国台湾地区“刑法”第27条、我国澳门地区“刑法”第23、24条。。这些立法例表明，多数大陆法系国家或者地区刑事立法在中止犯问题上越来越倾向于主观主义立场。在笔者看来，这样的做法无疑是妥当的。客观主义强调法益侵害的现实和危险，主观主义看重行为人的法规范意识。客观主义在限制“入罪”方面富有成效，而主观主义可能更适合“出罪”评价。客观主义刑法观在定罪、建构犯罪论体系方面发挥着巨大作用，可以限制刑罚权的范围，但其在具体刑罚裁量时难免有些僵化，较少考虑行为人人格、心理以及未来改造等刑罚个别化需要，因此作为旨在量刑的中止犯相关问题的理解需要倾向于主观主义立场。

总之，在我国1997年刑法修改后理论界逐渐确立客观主义刑法立场以来，在刑法解释时学者们有意或无意地持客观主义立场对刑法诸问题进行理解。笔者不否认客观主义立场的优越性，其在诸多问题上的解释都展现了优势。但笔者认为，在中止犯问题上，尤其是对于中止行为的评价上，客观主义立场的解释显得十分苛刻，不利于中止犯制度发挥作用。中止行为本身并非犯罪行为，是一种合法行为，值得鼓励的行为，不应该同犯罪行为一道进入犯罪论体系的评价过程当中，它应有独立的评价地位。另外，即使在主张犯罪行为与中止行为整体评价的时候，也不能一味固守客观主义立场，纵观德国、奥地利、我国台湾地区等关于中止犯有关规定，立场选择明显倾向于主观主义立场，这也是为了克服客观主义刑法立场在解释中止犯问题上的不足。有鉴于此，笔者认为应该站立在主观主义立场上来理解中止犯减免处罚根据及其他相关问题。

三、语境转换后的观点主张

通过对德日以及我国学界有关中止犯减免处罚根据诸多学说与观点的梳理，可以看出刑事政策说、法律说、并合说在不同国度和语境下地位、理解并不一致。究其缘由，皆因犯罪论体系与刑法规定不尽相同，彼此刑法语境差异太大。笔者认为探讨中止犯减免处罚根据应当建立在本国刑法规定以及结合本国理论传统的基础上进行。我国1997刑法第24条第二款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这一规定与德国刑法差异较大，与日本规定有几分相似又并不一致，这些相似点决定着我们可以借鉴德日刑法相关理论，但有关差异表明理解中止犯减免处罚根据无法脱离现行刑法规定和传统刑法语境。传统刑法理论认为主观恶性、客观危害以及刑事政策是影响行为人刑事责任的三个关键因素，故在理解中止犯减免处罚根据时，可以从这三个因素当中来寻找。由此，笔者试图转换语境，借用传统刑法概念，对接我国刑法体系提出中止犯减免处罚的根据。

第一，刑事政策说是中止犯免除处罚的根据。刑事政策说是解释中止犯免除刑罚的绝佳理由，在各类并合说中刑事政策说始终是其标配。刑法总体上是讲究报应和惩罚的，但这不排除刑法中仍有一些宽待犯罪人的规范。基于主观主义立场，如果犯罪人的行为体现出来的主观恶性降低、人身危险减小，使得犯罪人的特殊预防必要性下降，是应该从刑法评价上予以体现的，如犯罪中止、自首、坦白、认罪悔罪等等。在犯罪过程中，中止行为一方面体现了行为人主观上出现反悔意图，对法规范的敌意减弱，另一方面还可能额外达成减少法益损害、避免法益更大危险或者使法益损害得以部分恢复的良好效果，这种行为值得刑法鼓励，应该给予刑罚宽待。刑法应当通过鼓励行为人做出中止行为选择，从而降低犯罪危害和司法成本，这将使整个社会受益。在笔者看来，政策说主要是基于中止行为导致了刑罚目的提前实现，没有必要再通过刑罚手段达到预防犯罪的目的。至于到底是出于一般预防目的还是基于特殊预防的需要，基于主观主义立场，笔者认为中止犯制度最大功能是作用于量刑，在量刑时应当强调特殊预防，注重考量行为人主观恶性和人格危险，难以或者不能考虑一般预防目的。如果考虑一般预防就必须对中止犯处以刑罚，只有这样才能对其他人产生威慑作用，而不是免除刑罚[4]。另外，认为一般预防可以成为刑罚目的说的观点，会面临同黄金桥理论一样的质疑：较少有人在实施犯罪行为和中止行为时会考虑中止犯如何处罚及其优待政策，一般预防显然是没有效果的。由此，一般预防必要性丧失不能作为中止犯免除处罚的根据，缺乏特殊预防必要性才是其真正根据。因此，笔者主张采用刑事政策说之刑罚目的说(更为具体的说法是，特殊预防不必要说)来说明中止犯免除处罚的根据。

第二，法律说可以解释中止犯减轻处罚的根据。在我国传统刑法语境中，法律层面应从主观恶性与客观危害两方面进行。刑罚发动的根本原因在行为人的犯罪行为，犯罪行为和危害结果体现出行为人的主观恶性和客观危害，这二者之统一构成了社会危害性，它是犯罪的本质属性。首先，主观恶性之罪过表征着行为人主观面的可谴责性，与责任相连，尽管主观恶性不完全等同于罪过(故意或者过失)，它是一个涉及罪过、犯罪意志、刑事责任能力、期待可能性等内容的综合评价[11]120。但在中止犯制度当中，行为人出于“自动地”放弃犯罪在主观面上应与罪过形成一种反向否定评价，表征着行为人主观恶性降低(责任减少)，因此才将行为人的主观恶性作为中止犯减轻处罚根据的主观方面加以论及。其次，客观危害与违法性相通，客观危害是确定罪行轻重客观上的依据，它表明的是一个罪行客观上造成的危害[11]66。客观危害表现为实际的法益侵害和对法益的危险两个方面，由此，违法性大小与客观危害大小密切相关，这也符合我国刑法第24条要求中止犯必须具备“有效性”以及对有无损害进行区分而给予不同刑罚的规定。当然，在主观恶性与客观危害之间，客观危害是显而易见的，而主观恶性的判断并非易事。由此，是以主观面为基础还是以客观面为先，便出现了主观主义与客观主义的分野。现在多数学者持客观主义刑法立场，因为其可以提供直观的评价标准，并有限制刑罚权之功效。但违法性减少的结论是基于中止犯与既遂犯之间的比较，正如后文所述，这种做法是否妥当仍存在分歧。基于主观主义立场，就中止犯而言，中止行为的评价不能等同于犯罪行为，应侧重于表明刑罚时对行为人“自动地”放弃犯罪行为的奖励，强调主观恶性减少的学说应是妥当的。

另外，有学者提出人身危险性也是中止犯减免处罚的根据，有学者则表示反对*张平教授的综合说中认为人身危险性也是中止犯从宽处罚根据之一，而程红博士表示此提法并不妥当。分别参见张平：《中止犯论》，中国方正出版社2005年版，第65-67页；程红：《中止犯基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第91-95页。。关于人身危险性，一般都认为它是指再犯可能性*所谓人身危险性，指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性。参见邱兴隆、许章润：《刑罚学》，群众出版社1988年版，第259页。。它的判断显然比主观恶性还难，它并不像主观恶性判断那样限于犯罪行为时，而是一种综合评价，包括了行为人罪前、罪中以及罪后的各种行为表现，且不限于犯罪行为。由此可见，主观恶性不同于人身危险性，前者是对行为人实施犯罪行为应受谴责性的评价，是对已然犯罪的过去评价，是报应刑所考虑的因素之一，在制刑和量刑过程中起重要作用；后者是对罪前、罪中、罪后行为人危险性格的判断，揭示其再犯可能性大小，是对未来的预测，是预防刑所考察的因素，在量刑和行刑过程中起重要作用[11]123-124。人身危险性明显不同于客观危害，客观危害是犯罪行为所带来的法益侵害或者危险，人身危险性则是行为人的人格特征。因此，笔者认为人身危险性的判断以及运用应当放置于刑罚目的预防刑理论(特殊预防)当中，通过罪前、罪中、罪后的各种行为表现以及主观层面表现出行为人的人身危险高低，来考察行为人特殊预防的必要性。

总之，将刑事政策说和法律说结合起来解释我国中止犯减免处罚的根据应当是妥当的，但考虑到我国传统刑法语境，宜从社会危害性(主观恶性+客观危害)和人身危险性(特殊预防)两个层面三个要素中进行分析，前者体现报应刑思路，可以从法律层面的主观恶性与客观危害进行解释，后者体现预防刑思想，通过人身危险性判断论证刑罚目的之特殊预防必要性降低从刑事政策层面进行理解。具体而言，基于主观主义立场的考量，笔者认为用主观恶性减少(责任减少说)与人身危险性降低(刑罚目的说之特殊预防不必要说)的并合说来解释中止犯减免处罚根据至少是妥当的。

四、观点的证成：分阶段对比分析

目前国内部分学者已经开始注意到在研究中止犯减免处罚根据过程中中止犯不同比较对象的重要性。由于我国刑法对犯罪停止形态规定的特殊性，中止犯减免处罚根据可以从其与预备犯、未遂犯等对比中得到验证，因中止犯可以成立于“犯罪过程中”多个时空阶段内，为了明确中止犯减免处罚的比较对象，下面将中止犯与预备犯、未遂犯等进行比较分析，以论证上述中止犯减免处罚根据理论的妥当性。

根据我国刑法第24条对犯罪中止的有关规定，犯罪中止在时空范围上与犯罪预备、犯罪未遂、犯罪既遂*值得说明的是，这里的“犯罪既遂”应作基于传统刑法通说语境下理解，传统通说以犯罪构成要件齐备说判断犯罪既遂，这样会混淆犯罪成立与犯罪既遂的关系，导致提前判断犯罪既遂。其实在某些犯罪中，传统通说根据构成要件齐备说认定“既遂”之后，仍存在放弃犯罪和阻止犯罪结果发生的空间，比如继续犯。因此，笔者认为，对“犯罪过程中”之终点不能理解为通说意义上的犯罪既遂，而是严格按照“犯罪已经停止且犯罪结果已发生”为终点。故本文区分了传统通说意义上的“犯罪既遂”和停止形态理论意义上的犯罪既遂。可以对应重叠。这一点从对预备犯、未遂犯、中止犯规定的不同处罚就可以看出：首先，犯罪预备、犯罪未遂是比照既遂犯处罚的，而中止犯并无此规定。这并非立法者的疏漏，而是因为中止犯在一定程度上会与预备犯、未遂犯在某些时空范围内重叠，因此可以在各自不同的时空范围内比照相对应的预备犯、未遂犯。其次，对于预备犯、未遂犯规定的都是“可以”使用得减(免)制，而对中止犯相对宽大，除了规定“应当”采用必减免制以外，还针对结果是否发生、损害有无等不同情况加以区分，给予的从宽处罚幅度较大。由此，在犯罪过程中不同阶段成立的中止犯可以分别评价，这当然不是割裂中止犯的评价，因为根据犯罪停止形态理论，一旦犯罪在某一阶段停止下来后，就不可能再继续，此时犯罪形态已经确定，因此对中止犯分段评价是适当的。

(一)中止犯与既遂犯

犯罪既遂与犯罪中止同属犯罪停止形态，二者之间不能并存或相互转化，成立犯罪中止之后，便不能达成既遂；犯罪既遂之后，犯罪中止也无存在空间。因此，部分学者在说明中止犯减免处罚根据时，往往将既遂犯与中止犯进行对比，以强调违法性减少和责任减少，并认定违法性减少是前提[1]。与既遂犯相比，中止犯未达既遂、客观危害小，且主观上具备自动性，应当给予减免处罚[12]152。具体而言，对比既遂犯与中止犯，首先认为中止犯(中止未遂)与未遂犯(障碍未遂)一样，都是未达犯罪既遂，因而二者同既遂犯相比客观危害较轻(违法性减少)。其次，由于承认违法性减少，既遂犯是齐备了犯罪所有构成要件，造成法益侵害的完整的犯罪，而中止犯是不完整犯罪，因此强调中止犯的成立须具备“有效性”条件。最后，中止犯与既遂犯在主观上存在差异，中止犯因行为人自己放弃犯罪或者阻止既遂结果发生而未达既遂，故中止犯的主观恶性较既遂犯低(责任减少)。可见，根据中止犯与既遂犯对比分析，可以得出中止犯减免处罚根据是违法性减少说和责任减少说的结论，其中违法性减少说是基础。

但另有学者认为，将既遂犯作为中止犯减免处罚根据的比较对象并不妥当。其理由是，我国关于中止犯减免处罚的规定与预备犯、未遂犯规定中的“比照既遂犯”显然不同[12]153。对上述理由笔者是赞同的，笔者主张分阶段考察中止犯，应将中止犯与预备犯、未遂犯进行比较分析。但笔者对于“既遂犯不能作为中止犯减免处罚的比较对象”的结论并不完全认同，在大部分情况下这种结论是妥当的，在我国传统刑法语境下可能存在例外。笔者认为在我国传统刑法语境下，部分犯罪中仍存在中止犯对比既遂犯从中找寻减免处罚根据的可能性。我国刑法第24条规定中止犯的时空终点在于“犯罪结果发生”而并没表明犯罪结果发生就是犯罪既遂*在大陆法系，刑法分则规定以既遂为模式，中止未遂规范明确了犯罪既遂即无成立中止犯的空间，与此不同，我国刑法分则是否以既遂为模式尚存争议，在判断犯罪既遂采用构成要件齐备说，混淆了犯罪成立与犯罪既遂，导致犯罪既遂提前判断，在危险犯、继续犯等场合，犯罪“既遂”后犯罪实害结果仍未发生。。故而，在部分犯罪中，通说意义上的犯罪既遂与犯罪结果发生在时空上是有段距离的，若承认在这段时空范围内成立中止犯，就可以与既遂犯比较中得出其从宽处罚的根据。如非法拘禁罪等继续犯当中，根据犯罪构成要件齐备说认定犯罪已经“既遂”(实际仅是犯罪成立)的情况下，犯罪行为与犯罪结果仍然持续，法益侵害状态随着拘禁行为的持续不断加强，犯罪结果持动态上升态势，只有彻底结束犯罪行为，法益侵害的犯罪结果才能最终固定。而此时我国通说过早判断非法拘禁罪已经既遂，因此在此段时空范围内，行为人自动放弃犯罪的，能否成立中止犯仍存争议。但若承认“既遂”后的中止犯，则二者就有对比的必要了。在此基础上对比中止犯与既遂犯，必然结论之一就是客观危害减少(违法性减少)；另外，中止犯具备自动性，故主观恶性降低(责任减少)；当然还需要考虑政策说。

(二)中止犯与预备犯

在预备阶段，行为人因意志以外原因而停止犯罪的，是预备犯；因己意自愿停止继续犯罪的，是中止犯。此时，行为人主观上自愿停止犯罪，反映了其主观恶性降低(责任减少)，因此社会危害性降低。一般而言，预备阶段中止犯与预备犯在客观危害方面几乎没有区别(违法性相同)。但就对犯罪进程掌控方面所体现出的人身危险性而言，中止犯显然要低。预备阶段的中止行为使得犯罪进程能够为行为人所掌控，及时停止危害较大的犯罪以免造成其他损害，并且中止犯主观上彻底消除了自己继续犯罪的意愿。而预备犯是因意志以外原因停止，其犯罪行为进程是被外界因素干扰而中断，是违背其意愿的，不排除行为人以后待机而动或者启用更加具有破坏力的手段进行犯罪。因此，就同等强度的犯罪而言，预备阶段中止犯对比预备犯在再犯可能性上要低(即人身危险性降低)，由此特殊预防必要性降低。

可见，在预备阶段，中止犯与预备犯比较而言，主要体现在主观上放弃犯罪意思，其主观恶性降低了(责任减少，违法性相同)。另外，行为人的人身危险性显著降低了。

(三)中止犯与未遂犯

在着手之后犯罪既遂之前的这一阶段，对比中止犯与未遂犯，二者在违法性上似乎没有差别，它们的客观危害程度基本一致，难说中止犯的客观危害就要比未遂犯轻。同预备阶段类似，自动放弃犯罪情况下的犯罪停止与因行为人意志以外因素的犯罪停止其反映出行为人主观恶性、人身危险性显然不同。就同等强度的犯罪而言，中止犯之所以比未遂犯处罚轻，主要是因为中止犯系自动放弃犯罪或为阻止犯罪结果的不发生付出了积极努力，而未遂犯则是因意志以外的原因而没有得逞，否则则会达成既遂。因此，中止犯比未遂犯处罚轻的根据，不能从违法性减少这方面来解释，只能从责任减少来理解。

可见，在着手以后既遂之前这一阶段，中止犯相对于未遂犯减免处罚依据仍可理解为主观恶性降低(责任减少，违法性相同)与人身危险性降低。

五、总结

在我国传统语境下，可以通过主观恶性、客观危害、人身危险性分别对应责任、违法性、政策层面衡量中止犯减免处罚的根据。一般情况下，仅适宜将中止犯与预备犯、未遂犯相比较，此时宜认为主观恶性减少和人身危险性降低，即采责任减少说+刑罚目的说的并合说。但坚持通说意义上理解犯罪既遂时，少数场合下可能需要将中止犯同既遂犯进行对比，此时中止犯减免处罚根据增加了客观危害减少(违法性减少)，即形成了违法性减少说+责任减少说+刑罚目的说的并合说。这主要是由于我国传统刑法在犯罪既遂判断和停止形态理解上出现偏差所致，笔者认为这种偏差仅是例外情形，不足以代表一般情况。若严格从停止形态意义上理解犯罪既遂，则中止犯的减免处罚根据不能从与既遂犯对比中得出，因为既遂后中止的情形根本得不到认可，故违法性减少说将不能成为中止犯减免处罚的根据。因此，笔者认为，中止犯减免处罚根据在于行为人主观恶性减少和人身危险性降低，转换为德日刑法语境下即为责任减少说和刑罚目的说之并合说。

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[11] 陈旭文.罪行轻重论[M].北京：中国检察出版社，2009.

[12] 李立众.犯罪未完成形态适用[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012.

[责任编辑 张家鹿]

On the Foundation of the Mitigation and Exemption of Punishment for the Discontinued Crime——On the basis of subjectivism position

WANG Dong-sheng

(Xiamen University,Xiamen 361005,China)

The foundation of the mitigation and exemption of punishment for the discontinued crime has basic significance in the mainstream theory.The difference of Provisions of the criminal law and Crime theory system between German and Japan’s context and China leads to convergence problems. The discontinued crime is the result of the subjectivism criminal law, but current research in China mostly holds the objectivism position, so the position deviations exist. The thesis makes a transformation of context, and has compared preparative crime and aborted crime, and found that the foundation of the mitigation and exemption of punishment for the discontinued crime adopts the combination doctrine of the mitigation of the liability and penalty purpose.

The Discontinued Crime；The Foundation of Punishment；Position Selection；Transformation of Context.

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.05.008

2016-03-19

福建省社会科学规划项目基金资助项目(FJ2015C042)；厦门大学法学院青年教师科研基金资助项目(XF2015003)

D914.1

A

1000-2359(2016)05-0047-07

汪东升(1986-)，男，安徽怀宁人，法学博士，厦门大学法学院助理教授、博士后研究人员，主要从事刑事法学、犯罪学研究。