丁梦迪

(苏州大学 王健法学院，苏州 215006)

论财产法上的先占
——以拟制角度分析

丁梦迪

(苏州大学 王健法学院，苏州 215006)

在社会需要的驱动下，取得无主物财产所有权的合理性解释问题以及不同法律制度的延用做法催生了拟制的蓬勃发展。为了提供所有权取得的依据，将发现新国家并据为己有的做法纳入合法的范畴，财产法上的拟制——先占应运而生。在现有制度现实存在的前提下，梅因认为，往前找寻追溯先占制度的正当性基础，一部分人采取的将财产法中“共同所有制”、“私人所有制”两大渊源混淆的思路，给现代法学家造成了循环论证的难题。试图获得完整的解释路径，就得将利益的不平衡及时矫正过来，面向法律公平正义的实现目标，就足以明白先占制度有其强大的生命力的原因和意义。

先占；拟制；财产法渊源；社会需要；解释路径

一、从拟制角度论先占与财产的起源

法律拟制，最早可追溯到古罗马时代。并且从不同角度可以给拟制下不同的定义。在汉语表达当中，拟制由“拟”与“制”结合而成。“拟”，有揣测、模拟、效法的意思。“制”有裁断、制作的意思。[1]21从其他语言符号来看拟制的表达形式，“fiction”为英文表达形式，同时也是法文的表达形式，拉丁文表达为“fictio”，它们都含有虚构的意思。尽管立法者明知或者可能知道两种事物在客观事实上并不相同，但出于法律价值的衡量或者为了实现某种立法目的，而赋予两者相同的法律评价。这样被拟制的事物就能够适用现有法律的相关规定，以弥补法律上关于被拟制事物的立法空白，并且法律不允许任何人对其提出反驳或者试图推翻。……