夏平

（周口师范学院，河南 周口 466001）

为何惩罚性赔偿可以引入到商品房买卖合同中

夏平

（周口师范学院，河南 周口 466001）

中国的《合同法》保留了近代商法的思维，其体系设置没有民事合同和商事合同之分，但是其中的许多制度却直接采纳了国际统一司法协会制定的《国际商事合同通则》，而该部国际立法则明确规定将民事合同排除在外，这说明在市场交易中，针对不同的买卖合同纠纷，法院应适用不同的法律规则处理纠纷。最高人民法院自《合同法》出台之后已经针对不同的合同类型，做出了多部司法解释。其中最引入注意的是2003年的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，因为在这部司法解释中第八条、第九条、第十四条中，把“惩罚性赔偿原则”引入到了商品买卖合同纠纷的处理之中来。这一原则的引入曾引来广泛争议，因为惩罚性损害赔偿制度与民法制度中一贯采用的补偿性损害赔偿原则对立。

惩罚性赔偿；商事交易；消费者权益保护法

“人人有房主，人人有住房”这是大家的美好愿望。然后在商品房买卖中，由于房地产开发企业的欺诈行为使购房人花钱上当受骗，最后却空“房”而归。面对房地产开发商和买房人之间的房屋诉讼纠纷，许多学者在讨论此类案件时往往不与商品房二手房买卖纠纷区别开来，而统称为民事纠纷，这一统称是有失偏颇。因为在商品房的第一次买卖中，买卖双方当事人不是处于平等地位的民事主体，而是一方为强势的商主体而另一方未弱势的消费者。在此类纠纷中我们应称之为商事纠纷。因为只有从商事纠纷的角度去探讨损害赔偿制度中的惩罚性损害赔偿，才能更容易理解为什么最高院在关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中引用了惩罚性损害赔偿制度。

在房地产市场中，开发商的不法行为是一颗毒瘤，只有通过高额的赔偿金额惩罚违法行为，才能够有效地遏制违法行为的发生，保障百姓的住房安全。一般民事财产损害纠纷中损失填补型规则，已经不足以打击财大气粗的房地产开发商。本文从惩罚性损害赔偿的起源及发展探讨其在现今社会的通常使用范围，然后论述商品房买卖中引入惩罚性损害赔偿的必要性，最后总结惩罚性损害赔偿的严格适用条件及赔偿标准。

一、惩罚性赔偿概述

（一）惩罚性赔偿的起源以及发展

在讨论惩罚性损害赔偿之前，有必要厘清什么是财产损害赔偿。财产损害赔偿，是指侵害他人民事权益并造成财产损失时，侵权人应当向被侵权人承担的损害赔偿义务。［1］德国民法典第249条将补偿性损害赔偿作为德国法中损害赔偿的一般规则，其仅仅指在使受害人能够再处于如同损害未曾发生时的状态，即补偿受害人的受到的客观损害本身。这就意味着损害赔偿的根本目的是救济损害，有损害才有赔偿，无损害就无赔偿。超过损失的补偿金对受害人来说，就是不当得利。［2］

惩罚性损害赔偿，即英语重点punitivedamages，在英美法系国家被归为损害赔偿的范畴。其本质上是作为一种不同于补偿性损害赔偿的损害赔偿方式而相对存在的。惩罚性赔偿存在的价值是为了惩罚和遏制被告，并通过否定不法行为人之不法行为，从而判处原告一笔高于其损失的财产赔偿，单纯救济损害，保障受害人的权利恢复已经不再惩罚性损害赔偿制度考虑范围之内。［3］

追溯惩罚性赔偿的来源，最早出现的国家应该是英国，它最早被提出是在一个英国诱奸、诽谤、诬告等轻微刑事案件中，此类案件往往给受害人带来巨大的精神痛苦，当时的赔偿手段并不足以弥补受害人所受的精神创伤。所以最初的惩罚性损害赔偿包括两个方面，一方面是实际物质损失赔偿，另一方面是物化的精神损害赔偿。但是这一制度并没有被英国重视，而首先确立这一制度的国家是美国，在美国这一制度最早出现在侵权领域中，并得到了广泛运用，同时随着它的广泛运用争议不断。在《美国侵权法》中有阐述，惩罚性赔偿在惩罚被告不法侵害的同时，更大的限度补偿受害人，基于高额赔偿它能够威慑抑制不法侵害的产生，从而减少不法侵害的发生。［4］

一直以来德国法学界普遍反对惩罚性损害赔偿纳入损害赔偿当中，更有学者将惩罚性损害赔偿贬为法律的返租现象和原始的法律文化。德国联邦最高法院在“美国法院判决的惩罚性损害赔偿可否在德国承认与执行案”中曾明确表示：现代德国民法制度仅将损害赔偿作为不法行为的法律后果，却没有规定受害人因此可以变得更优越。这一点无论是在民事诉讼中还是在附带民事诉讼中，受害人主张损害赔偿请求权中都应有效。。惩罚与威慑是刑罚的目标，而非民法的范畴，罚金只能支付给国家。［5］

（二）惩罚性赔偿适用范围

德国法律公法与私法有着严格的界限，所以惩罚性赔偿不能适用在相关民事案件中，因为私法诉讼中的主体拥有平等的地位。为了保证德国法律中的私法主体平等，在此领域德国不运用这种制度。但是随着社会的发展许多国家将惩罚性赔偿制度应用在私法活动中，德国为了适应社会的发展，逐步将其运用到私法z中的商事活动中。从近代商法的理论出发，在市场交易活动中一方为商人，一方为消费者的单方商行为中多出现法律的强制性规范。在德国，此类交易多适用商法的特别法。由商法的特别规则加以调整，而不适用德国《民法典》。［6］

将公法中的惩罚性损害赔偿制度引入到私法中来进行强制惩罚化，加重了行为人的义务，所以惩罚性赔偿的适用必须有法律的明确规定。为了防止法官滥用惩罚性赔偿，则必须由法律事先做出严格的适用条件，才与现代法治理念相符。［7］惩罚性损害赔偿作为一种特殊民事责任形式，它不具备损失填补型损害赔偿那样的普适性，只能适用于法律明文规定的特定的侵权和违约行为中，作为一种次要的，补充型原则加以适用。例如2010年《中华人民共和国侵权责任法》虽然确立了惩罚性损害赔偿为我国的民事侵权责任，但是该法并没有确定惩罚性损害赔偿的一般规则，因为在该部侵权责任法中，其只适用于产品责任中，而且适用条件极为严苛。

除此之外，惩罚性赔偿多出现在消费领域。1993年的《消费者权益保护法》是最先引入惩罚性损害赔偿原则的，接着是2009年的《食品安全法》。2013年《消费者权益保护法》的修改，再次加大了惩罚力度。从食品安全到产品责任再到消费者权益的保护，这一系列惩罚性损害赔偿的强制规定无一不向我们透露了一个重要信息。就是惩罚性损害赔偿多适用于商行为导致的损害赔偿。

二、商品房买卖合同能否适用惩罚性赔偿

（一）商品房买卖合同属于单方商行为

目前我国存在着不同类型的房屋，除了开发商投资开发建造商品房，还包括在计划经济制度中产生的经济适用房、房改房、单位为工作人员集资所建造的集资房、公民自己建造的私有房。这些房屋是否都属于商品，是否都可以当做商品买卖，我国法律并没有明文规定。要满足是否是商品应该符合几个方面：其一，它是由人们的艰苦劳动所得，其二，它必须具有商品的使用价值和流通价值，其三，它是用来进行营利性交易的，并不是所有权人为满足自己需要建造的。经济适用房、房改房、单位为工作人员集资所建造的集资房、公民自己建造的私有房，并不符合商品房中关于“商品”一词的相关规定，所以它们不属于商品房的范畴。［8］

“商品房”是在计划经济走向一个新的、开放、高速发展的、更适应人们生活需求的商品经济制度中产生的，也称之为“住房商品化”。为了人们的生活所需，从而将房屋商品化，用来满足生活住房需求。笔者将商品房分两层含义，广义的商品房分两种：一是经地产开发商进行开发建筑完成后进行出售的商品用房，二是进行房屋买卖中的二手房；狭义中的商品房不包含房屋买卖中的二手房，仅仅指的是经地产开发商进行开发建筑完成后进行出售的商品用房。

商品房买卖合同在本文中仅只房地产开发企业将尚未建成或已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。此类合同与日常生活中普通住户之间的二手房买卖合同不同，在二手房买卖合同中，合同当事人双方均是一般消费者，他们之间的买卖合同是一般民事交易。本文中的商品房买卖合同是商事合同，此类市场交易合同涉及的一方主体为商主体，一方主体为消费者。

以上说明商品房属于商品，受消费者权益法保护，惩罚性赔偿仅仅适用狭义中的商品房，即由地产商开发建设合格进行预售的商品房。在商品房买卖合同交易过程中，由卖方和买方签订有偿交易合同，买卖合同交易的标的物为商品用房。

（二）商品房买卖合同是特别的消费合同

《消费者权益保护法》是商法中的特别法，第55条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有其规定的依照其规定。

那么商品房买卖合同为什么不直接适用消费者权益保护法呢？

梁慧星梁老先生在其《旧消费者权益保护法第49条的解释与适用》中，给出了三点商品房买卖合同不适用《消费者权益保护法》的理由。首先是因为旧《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。其次是因为商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。最后是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。［9］

也有相反观点认为，购房也系商品买卖行为，房屋也作为一种商品成为《消法》第四十九条规范的范围，当经营者有欺诈行为时，适用双倍赔偿应无问题。［10］该观点也给出来三点理由是：首先，就消费者权益保护立场而言，消费者于商品房的交易过程中仍属于经济上弱者的地位，且商品房之购买往往又是消费者一身积蓄所得的成果，故对于《消法》中所规定消费者的权利，于商品房的交易中应有所适用，方才符合该法之立法目的；其次，就该法条文惩罚性赔偿金制度的立法目的而言，若将商品房交易纠纷排除于该条文的适用，而使实行欺诈行为的开发商无庸负担双倍赔偿的民事责任者，将使得购买商品房的消费者无法得到合理的补偿与鼓励，且亦无法处罚、吓阻开发商的欺诈行为，而无法导正商品房的交易市场；再者，从法律适用上之解释来说，《消法》中所谓的“商品”系指为人们日常物质生活或文化生活所需且于市场上流通买卖的物品，而不论是动产或不动产，均可包括在内，故若消费者以生活消费之目的而购买商品房者，则该商品房应是本法所称的商品。［11］

本文在此并不讨论商品房买卖合同是否应直接适用 《消费者权益保护法》，只想以此来分析，无论那方观点都不能否认商品房买卖合同是市场交易行为，是特别的消费合同，其可以适用惩罚性损害赔偿毋庸置疑。在惩罚性赔偿标准上面其之所以不直接适用《消费者权益保护法》也许因为历史原因，也许因为经济因素（商品房价持续攀登）引起民法中公平制度的考量，同时《消费者权益保护法》的惩罚额度也是一增再增，所以到目前为止，在中国司法实务中处理房地产商的欺诈行为时，依然沿用了2003年的司法解释来确定罚金，这也说明我国在惩罚性损害赔偿中的罚金问题上面不允许法官自由裁量。

惩罚性赔偿的基本功能之一就是通过高额罚金来遏制商主体的不法行为，多高的赔偿额度才能够有效地遏制不法行为的再次发生。无论在英美法系还是大陆法系，赔偿额度往往由法院的法官在个案中根据不法侵权行为人的过错承担，主观动机，获利情况及受害人所受伤害的承担来衡量。［11］

三、惩罚性赔偿的适用条件及赔偿标准

2003年的《司法解释》明确制定了相关规定的条文，其中第8条惩罚原因是因为恶意违约行为，第9条惩罚原因是因为恶意实施诈骗行为，第14条惩罚的原因是因为合同中所提供的房屋面积与所出售的房屋面积有误差.

（一）恶意违约情形

第一种情形，房屋出售人在出售房屋以后，在买受人不知情的情形下，将房屋抵押给第三人或者出卖给第三人。出售人与买受人签订的房屋买卖合同已经生效，出卖人的抵押行为或二卖行为损害买受人合法利益，在主观上有恶意的故意，基于侵权行为应当承担相应的违约责任。上述相关规定是在房屋买受人不知情的前提下，否则不受相关规定的约束。因为违约行为使买受人受到损害，买受人有权向法院请求解除买卖合同，返还购房支付的房款以及购房款产生的利息，还有应付的赔偿损失。买受人也可以向法院提出损害赔偿，损害赔偿金额的限度不得高于原购房款的一倍。

（二）恶意实施诈骗情形

第一种情形是房屋预售许可证的有无，出售人在没有取得预售许可证的情形下，用欺骗的手段使买受人与其签订商品房买卖合同，因为这种行为违反我国关于城市商品房买卖的相关法律规定，所以会导致商品房买卖合同无效。

第二种情况是房屋在出售之前已经进行抵押，后因出售人以不法目的将已经抵押的房屋进行再次出售。根据我国《担保法》的有关规定，后者的买卖合同无效，买受人应该追偿因房屋出售人的不法行为所造成的损失。

第三种情况是房屋出售人出售给买受人的商品房是已经出售的房屋或者该房屋并不属于商品房，属于政府拆迁补偿的安置房。侵权行为人基于恶意、欺诈的目的与买受人签订买卖合同，应当承担因不法侵害对买受人造成的损失。

（三）合同中所提供的房屋面积误差情形

合同中所提供的房屋面积与所出售的房屋面积有误差，《司法解释》中规定房屋面积误差不得超过3%。在房屋买卖中，对于开发商所提供的房屋允许有一定的误差，但是误差必须在3%以内，如果房屋面积小于合同约定且误差超过3%，买受人有权要求出卖人双倍返还超过3%部分的房价款。此种情形，合同另有约定的按约定处理。

（注：本文系河南省政府决策招标课题：河南省民间借贷市场健康发展问题研究之中期成果，项目编号：2015B281）

注释：

① 闵治奎，郭卫华主编：《中国典型消费纠纷法律分析》，中国法制出版社2000年9月北京第1版，第92页；当年参加《消法》起草工作的民法专家、全国人大法工委何山先生态度非常坚决，认为既然是商品房那就是商品的买卖，既然是商品的买卖，消费者就应当按照《消法》的规定来得到保护。转引自东营市中级人民法院网，黄河口司法-名人访谈《王轶教授访谈录》。何山先生的见解是：“如开发商是整体欺诈的，则可整体双倍索赔，如果只是部分欺诈，就应当只就其部分进行双倍索赔。”转引自戴志杰：《两岸〈消保法〉惩罚性赔偿金制度之比较研究》，载《台北大学法学论丛》第五十三期，第125页。

［1］程啸.侵权责任法［M］.北京：法律出版社，2011.55.

［2］王利明.民法［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.862.

［3］金福海.惩罚性赔偿制度研究［M］.北京：法律出版社，2008.4

［4］崔明峰，欧山.英美法上惩罚性赔偿制度研究［J］.河北法学，2000，（3）：124.

［5］李升.德国法中痛苦抚慰金的惩罚性辨析［J］.时代法学，2010，（12）.

［6］徐学鹿.商法学［M］.北京：中国人民大学出版社，2015.71.

［7］徐睿先.惩罚性赔偿制度研究［D］.2007.23.

［8］陈耀东.商品房买卖法律问题专论［M］，北京:法律出版社，2003.50-60.

［9］梁慧星.消费者权益保护法第四十九条的解释与适用［J］.载梁慧星：为中国民法典而斗争［M］法律出版社，2002.239.

［10］闵治奎、郭卫华.中国典型消费纠纷法律分析［M］.中国法制出版社，2000.92.

［11］Behr，Punitive Damages in American and German Law）TendenciesTowardsApproximationofApparentlyIrreconcilable Concepts，CH IKL，2003，S.109ff.