王兵兵（南京师范大学法学院，江苏　南京　210046）

抢劫信用卡相关行为的类型性分析及司法适用

王兵兵
（南京师范大学法学院，江苏南京210046）

单纯抢劫信用卡的，可以构成抢劫罪；抢劫信用卡后当场使用的构成抢劫罪；抢劫信用卡当场没有使用而是事后使用的，根据使用对象不同分别构成盗窃罪或信用卡诈骗罪，与抢劫罪并罚；既当场使用又事后使用的，也应数罪并罚。

抢劫；信用卡；盗窃；使用

信用卡作为一种现代化的支付手段和结算工具，在给人们带来便利的同时也加快了资金的流转，在相当大程度上促进了金融市场的发展，然而问题是我们国家的信用卡管理制度却显得滞后，导致在现实社会中各种涉及信用卡的犯罪行为层出不穷，严重危害了经济秩序的有效运行，其中的抢劫信用卡相关行为呈现多发态势，但是在理论界和司法实践中对此种情形却是争议很大，本文旨在对抢劫信用卡的相关行为的定性进行规范性分析，以求抛砖引玉。

一、单纯抢劫信用卡的行为定性

在司法实践中出现的抢劫信用卡的案件，如果进行类型性地梳理就会发现案件情况复杂多样，难以一概而论。有的情况就是行为人单纯地抢劫信用卡但是并不使用，对于此种情形应该作何评价？司法实践中大多不认为这种行为构成犯罪，在理论界却存在着截然不同的两种观点：第一种观点与实务中的做法一致，认为此种情形不应该作为犯罪处理。这也是当前中国刑法学界的多数说。否定说所持理由就在于信用卡本身价值低廉，甚至认为根本没有价值，单纯的抢劫信用卡的行为无须刑法进行干预[1]。或者认为单纯抢劫信用卡的行为因为不具有非法占有目的而不符合抢劫罪的犯罪构造[2]。第二种观点认为只要行为人实施了暴力、胁迫等足以压制被害人的行为，即使数额不大，也有评价为抢劫罪的余地①张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2007；黎宏.刑法学[M].北京：法律出版社，2012.。但是在肯定说内部也有学者认为虽然抢劫信用卡虽然可以评价为抢劫罪，但是属于抢劫未遂[3]143。

笔者认为肯定说的见解更为妥当，亦即，单纯抢劫信用卡的行为完全可以评价为抢劫罪的既遂。

首先，信用卡属于财产罪的侵犯客体——财物。根据全国人大常委会所作的立法解释，所谓信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。很显然，根据此定义，信用卡在性质上应归属于债权凭证，信用卡本身与其账户下的存款具有明显区别。有学者形象地指出，信用卡就相当于一个“电子存物柜”，其本身与储存在其中的物体是不同的。信用卡与记载在其中的财物内容既具有一致性，又具有分离性。行为人抢劫了信用卡并不意味着成功地抢劫了其中的钱财[3]142。可见，信用卡本身就具有财物的固有属性。

其次，抢劫罪作为最严重的财产型犯罪，刑法并未像盗窃罪、诈骗罪一样规定有数额限制[4]。理论通说认为，立法上并未规定有数额限制只是为了限制处罚范围，并不意味着认定抢劫罪时不考虑数额和情节，如果情节显著轻微，取得的数额非常少，应援引刑法第十三条但书规定出罪而不认定为抢劫罪[5]。然而笔者对此种观点表示质疑，暂且不论刑法第十三条规定的但书能否作为实质性的出罪事由直接进行适用，即便认可其作为出罪事由也不能得出抢劫信用卡的行为不构成犯罪。抢劫罪是典型的复杂客体犯罪，既侵害了财产权利，又侵害了人身权利，因而使得其成为了最严重的财产犯罪。因此，哪怕是情节轻微的抢劫行为也能认定为犯罪。况且，在财产类犯罪理论中，越来越多的有识之士开始主张具有财产价值的财物不一定要有客观上的交换价值，只有主观的、情感的价值之物，也能成为财产类犯罪的对象①周光权.刑法各论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：78-80.。

再次，单纯抢劫信用卡并不使用的行为依然符合抢劫罪的犯罪构造。诚然，抢劫罪属于财产犯罪中典型的取得型犯罪，以具备非法占有的目的为必须。也正是在非法占有目的的认定上学界争议颇大，焦点就在于非法占有目的中是否必须包含“利用意思”。黎宏教授旗帜鲜明地主张不需要利用意思，只需要认定行为人有占有他人的财物的意思即可②参见黎宏.刑法学.北京：法律出版社，2012.718-720.。而张明楷教授则主张非法占有目的应该包含有利用意思，但并不需要依照财物的本来用途进行利用、处分的意思[6]848。显然，持否定论观点的学者的主张是以将非法占有目的中的利用意思做严格解释为前提的，但是这种观点在行为人抢劫信用卡并当场毁损的可能就要做无罪处理，这恐怕就违背了普通人的正义观念，令人难以接受[7]586。

最后，成功抢劫信用卡的行为应该作为抢劫罪既遂处理。有学者认为信用卡虽然可以作为抢劫罪的犯罪对象，但是抢到信用卡的行为并未给被害人造成真正的损失，因而应该以未遂处理[5]143。这种观点似有自相矛盾之嫌。一方面以信用卡和储存在其中的钱款分离为由认为信用卡有着财物的固有属性，可以成为抢劫罪的犯罪对象，笔者坚持认为，既然能够将信用卡单独评价为财物且刑法并未规定数额较大作为抢劫罪的构成要件，那么单纯抢劫信用卡的行为完全可以评价为抢劫罪的既遂。

二、抢劫信用卡并当场使用的行为定性

前文所提及的单纯抢劫信用卡的行为，在实践中出现的概率不高，更多的情形是抢劫到信用卡后并使用的情形。在抢劫信用卡并当场使用的情形中，主要包括有以下两种类型：第一，行为人抢劫了信用卡，并逼迫被害人将密码说出或输入密码后当场取得财物。第二，犯罪人通过暴力、胁迫的方式取得信用卡并将被害人控制在一定场所然后自行取得财物。以下就两种情形分别进行刑法教义学的分析。

第一种情形属于常态，通过暴力、胁迫等手段抢劫信用卡后，不管是逼迫行为人操作或者自己操作，也不管是在自动取款机上还是在银行柜台或者特约商户处使用而获得储存于信用卡之中的钱款的，都应该以抢劫罪处理，抢劫的数额应该是信用卡本身的价值和储存于其中的钱款的数额之和。这种情形与胁迫被害人说出保险柜密码后取款的行为没有本质区别。因而理论上和实践中对此都没有争议地将此行为认定为抢劫罪，但是仅仅计算了信用卡账户下的钱款，而并未将信用卡本身的价值计算在内，这似乎有些不妥。

在第二种情形中，如果形式地看，将被害人控制在一定的场所可以评价为非法拘禁罪，自行取得财物的行为构成盗窃罪或者信用卡诈骗罪。然后将抢劫（信用卡）罪与非法拘禁罪和盗窃罪或者信用卡诈骗罪并罚。但是笔者对此不敢苟同。将被害人控制在一定的场所实际上是暴力、胁迫行为的一种延续，如果将之评价为非法拘禁与后来的使用信用卡的行为并罚，实质上是将抢劫罪不当分解，导致评价不足，未能实现充分评价的原则[7]598。只要被害人尚处于行为人的控制之下，则抢劫信用卡的行为和使用信用卡的行为应该进行一体性的评价，完全符合抢劫罪的构成要件，只构成抢劫罪一罪，抢劫数额为行为人实际取得钱款和信用卡的价值之和。在共同犯罪的场合，数名犯罪人分工合作，一部分人实施暴力、胁迫将被害人控制，另一部分人持所抢劫的信用卡去自动取款机上取得财物，完全符合抢劫罪中的“两个当场”①对于抢劫罪是否必须要符合“两个当场”，理论界尚存争议，张明楷等学者就主张不必符合两个当场也能构成抢劫罪。参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究［M］.清华大学出版社，2007.852，因而构成抢劫罪的共同犯罪。

三、抢劫信用卡并事后使用的情形

对于抢劫信用卡不当场使用而事后予以使用的行为，学界争论最为激烈，简单来说，主要形成了以下几种观点：第一种观点认为，因为刑法第一百九十六条第三款已经做出了明确的规定，盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚，那么根据这种立法意思揣摩，可以得出抢劫信用卡并使用的应该以抢劫罪处理[8]。第二种观点也认为应该定抢劫罪，但是论证路径有所不同。如吴允锋博士认为行为人当场取得抢劫到信用卡后，冒用的行为是抢劫行为的延续，不宜另外定信用卡诈骗罪，因而主张不管是当场使用还是事后使用都应该按照先前行为定抢劫罪[3]144-145。第三种观点主张，抢劫信用卡的行为可以构成抢劫罪，使用行为则属于信用卡诈骗罪，两者属于牵连关系，应按照牵连犯的处理原则处理[6]。第四种观点认为，抢劫信用卡的行为可以评价为抢劫罪，后面的使用行为则视不同情况处理，如果行为人是在自动取款机上取款则构成盗窃罪，如果行为人是在银行柜台或者特约商户处使用则构成信用卡诈骗罪，再与前面的抢劫罪数罪并罚②参见张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2007.720.。第五种观点则认为，抢劫信用卡并事后使用的构成信用卡诈骗罪，不能评价为抢劫罪，但是如果行为人在抢劫信用卡时使用了足以致人重伤死亡的手段，则应该以杀人罪或者伤害罪与后面的信用卡诈骗罪数罪并罚[2]152。笔者认为第四种观点更为合理，其他几种观点都存在缺陷而值得商榷。

（一）立法意思揣摩说的批判

第一种观点是以刑法第一百九十六条第三款的规定作为理论前提，这就当然涉及到刑法第一百九十六条第三款的性质问题，亦即该条款在性质上究竟是法律拟制还是注意规定。

所谓注意规定就是立法者在刑法文本已有基本规定的前提下，提示司法工作人员注意以免忽略的规定。注意规定具有重复性和提示性的性质[9]。从注意规定的性质出发，可以看出注意规定是可以删除的规定，因为即便没有此规定，刑法也存在相应的法律适用根据。

而法律拟制则不同，它是指立法者基于某种价值目的的考虑，不论事实上的真实性，有意用现有的法律概念、法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而达到既能适应社会需要又能体现法律基本价值之目的的立法技术或立法活动[10]。法律拟制是立法者基于特殊考虑所作的特殊规定，它改变了原有的基本规定，因而对于法律拟制不能推而广之地予以适用。

根据一般的刑法适用原则，盗窃信用卡并使用的应该视使用的不同情形分别加以认定，如果盗窃信用卡后是在自动取款机上取款，则应该认定为盗窃罪，从这个角度看刑法第一百九十六条第三款属于注意规定；如果盗窃信用卡后是在银行柜台或者特约商户处使用则应该构成信用卡诈骗罪，从这个角度看刑法第一百九十六条第三款又属于法律拟制①对于使用信用卡的行为如何评价尚存争议，如刘明祥教授就认为不管是在自动取款机上还是在银行柜台或者特约商户出使用都应认定为信用卡诈骗罪。参见刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性［J］.清华法学，2007，（4）。但是理论上的这种争鸣对于刑法第一百九十六条第三款的定性并无影响。。所以第一种观点认为按照立法者的精神适用抢劫罪处理该情形并无根据。

（二）抢劫行为延续说的反驳

从吴允锋博士所表述的话语来看，其似乎是将抢劫信用卡并使用的行为进行了整体评价。但是按照抢劫罪一罪来处理，理论根据要么是采用吸收犯理论认为前行为吸收后行为，要么是认为使用信用卡的行为属于不可罚的事后行为。但是不管是吸收犯理论还是不可罚的事后行为都存在着缺陷，值得商榷。

1.从吸收犯理论解释的诟病

虽然理论上尚存争议，但是通说认为一行为之所以能够吸收另外的行为，就是因为前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的必然结果。并且将吸收类型归结为三种：主行为吸收从行为；实行行为吸收预备行为；重行为吸收轻行为[11]。有学者就是以吸收犯理论解释刑法第一百九十六条第三款[12]。

但是吸收犯理论却有着含糊其辞、模糊处理的弊端，“同一犯罪过程”所指为何？如何判断两行为之间的必经过程和必然结果？如何让区分吸收犯和牵连犯？为何不将不同的行为单独评价？如何弥补评价不足的指责？这些问题都是吸收犯理论没有给出的。笔者更倾向于认为我国刑法理论中的吸收犯是一个感性的事实归结，而不是理性的逻辑推理。诚如张明楷教授所指出的那样：“在涉及信用卡的犯罪中首先要确定被害人与结果内容再判断是什么行为造成了结果然后判断该行为符合何种犯罪的成立条件。不能想当然地认为前面的行为是主行为后面的行为是从行为，也不能动辄认为后行为是前一行为的延伸、后行为是前行为的一部分。”[6]715因而用吸收犯理论来解释抢劫信用卡并使用的行为必然不足以服众。

2.以不可罚的事后行为为由的弊端

在行为人在实施犯罪行为既遂后又实施了一些在社会一般观念看来伴随着的危害行为，但是一般来说不会对之作为犯罪处理，这便是所谓的不可罚的事后行为，又称为共罚的事后行为[13]。不可罚的事后行为之所以不作为犯罪处理，要么因为没有侵犯新的法益，要么是因为没有期待可能性[6]432。

但是，抢劫信用卡并使用的行为中的使用行为，显然又侵犯了新的法益，可以评价为盗窃罪或者信用卡诈骗罪。抢劫行为可以构成针对信用卡的抢劫罪，使用行为可以构成针对账户钱款的盗窃罪或者信用卡诈骗罪，分别侵犯了不同的法益，自然可以进行数罪并罚而不宜认定为不可罚的事后行为[7]594。

言而总之，认为抢劫信用卡并使用的行为从整体上认定为抢劫罪一罪是存在疑问的，实不足取。

（三）抢劫罪与信用卡诈骗罪牵连犯说的商榷

持此种学说的观点认为抢劫信用卡的行为构成抢劫罪，事后使用的行为构成信用卡诈骗罪，两者属于牵连关系，应按照牵连犯的处断原则处理。对此笔者有两点质疑。

第一，如后所述，事后使用信用卡的行为不能一概评价为信用卡诈骗罪，应该按照使用的方式不同分别认定，如果是对机器使用，应该认定为盗窃罪；如果是对自然人使用，则应该认定为信用卡诈骗罪。

第二，牵连关系是否需要，或者说牵连犯概念是否有必要存在，笔者对此尚存疑问。通说认为，所谓牵连犯，就是指实施了某种犯罪，其手段行为或者结果行为又触犯了其他犯罪的情况。牵连犯的特征包括：1.只有一个最终犯罪目的；2.存在两个以上的犯罪行为；3.触犯了两个不同的罪名；4.所触犯的两个罪名之间存在牵连关系[14]。对于牵连关系的认定，学界存在客观说、主观说、折中说和类型说等理论观点。对于处罚原则，理论上一般持择一重罪处罚，但是我国的刑法规定中对于牵连犯也是不尽一致，有的采取择一重处罚，有的采取择一重罪从重处罚，有的规定了独立的较重法定刑，还有的采取了数罪并罚的处理模式。应该说，我国刑法理论中的牵连犯是一个极度混乱的法概念，学界也对此并没有形成共识。依照笔者浅见，完全可以不必承认牵连犯这一概念，只要实施了多个行为，且侵犯了多个法益，就可以采取数罪并罚的方式，能更好地区分一罪与数罪，避免理论上的混乱和适用上的困境[15]。

（四）信用卡诈骗罪一罪说的驳斥

对于抢劫信用卡并事后使用的行为，最有力的一种观点就是认为应该以信用卡诈骗罪一罪处理，而不必区分是在自动取款机上使用还是在银行柜台或者特约商户处使用①参见张小虎.拾得信用卡使用行为的犯罪问题［J］.犯罪研究，2008，（5）：12。刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性[J].清华法学，2007，（4）；刘宪权，郑娴.非法手段获取信用卡并使用行为的定性[A].彭东.刑事司法指南（第50集）[C].北京：法律出版社，2012.33.。然而笔者对此不敢苟同，而是坚持认为由于机器不能被骗，因而应该分情况讨论之，而不能一概定性为信用卡诈骗罪。

我国刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪，与刑法第二百六十六条规定的普通诈骗罪是法条竞合关系，要成立信用卡诈骗罪，必须也要同时符合普通诈骗罪的犯罪构造。在德国、日本等大陆法系国家的刑法理论中，诈骗罪有着自己特殊的构造：欺骗行为→错误→交付（处分）→财物·利益转移。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付（处分）财产而转移占有的犯罪[16]。既然诈骗罪需要引起他人的认识错误从而“自愿”交付财产，那么由于机器不可能被骗，因而在机器上使用信用卡自然而然不能认为构成诈骗罪，遑论信用卡诈骗罪？在大陆法系国家的刑法修订中，都相继设置了使用计算机诈骗罪的相关规定，究其原因，就是因为在德国、日本等国家的刑法理论中，盗窃罪的对象仅限于财物，而不包括财产性利益。如果行为人持他人信用卡在自动取款机上将他人信用卡中的钱款转存到自己的银行账户，此时由于行为人并没有取得现金，而是取得了财产性利益，因而不构成盗窃罪。行为人也并未欺骗任何自然人，因而也不符合诈骗罪的构造，这样就导致了处罚漏洞。正因为如此，大陆法系国家都修订了刑法条文，另外规定了使用计算机诈骗罪。我国持信用卡诈骗一罪说的学者显然误解了国外增设使用计算机诈骗罪的原因，如果机器能被骗，这些国家修改刑法的的规定就属于画蛇添足了[17]。

正因为如此，笔者才坚持认为使用信用卡的行为应该视使用对象的不同而分别予以认定，如果是在自动取款机上使用，则属于盗窃罪；如果是在银行柜台或者特约商户出使用，则由于欺骗了自然人，从而理应构成信用卡诈骗罪。而前后两个行为应该先独立进行评价，然后以抢劫罪与信用卡诈骗罪或者盗窃罪数罪并罚。

四、抢劫信用卡先当场取款一部分，事后再取款一部分的情形

针对这一情形，也有不少学者主张作为一个整体认定为抢劫罪一罪即可[18]。笔者对此表示疑问。

对于抢劫罪的成立条件，学界通说还是坚持“两个当场”的标准，即既当场使用暴力，又当场取得财物[19]。笔者初步赞成通说观点，因为抢劫信用卡之后，事后再使用的行为已经不再属于抢劫罪中的“抢取财物”，既然不再符合抢劫罪的构成要件，当然不能以抢劫罪一罪处理，只能评价为其他犯罪①。至于信用卡中所存钱款，当然可以分开评价，诚如前述，信用卡相当于一个电子储物柜，对于其中的不同财物当然可以采取不同方式取得。所以针对同一张信用卡而分别定罪的指责毫无根据。

因而对于此种情形应该以抢劫罪与盗窃罪或者信用卡诈骗罪数罪并罚。这种定性对行为作了充分评价，既考虑到了对人身权利和财产权利的保护，也考虑到了对妨害信用卡管理秩序的维护，有利于法益的全面保护，打击犯罪，确保法律的权威性和严谨性[20]34-36。

[1]肖中华.如何理解“盗窃信用卡并使用”[J].法学论坛，2005，（5）:120.

[2]刘明祥.抢劫信用卡并使用行为之定性[J].法学，2010，（11）.

[3]吴允锋.也论抢劫信用卡并使用行为之定性——兼与刘明祥教授商榷[J].法学，2011，（3）.

[4]赵秉志，许成磊.盗窃信用卡并使用行为的定性分析与司法适用[J].浙江社会科学，2006，（6）:48.

[5]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，2007.593.

[6]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.848

[7]温登平.抢劫信用卡并使用行为的定性与处罚——兼论刑法上的“充分且不重复评价”原则[A].陈兴良.刑事法评论（第33卷）[C].北京：北京大学出版社，2013.

[8]陈序.关于抢劫信用卡并使用的定性思考[N].人民法院报，2007-10-24，（2）.

[9]陈洪兵.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].南京农业大学学报，2010，（3）:70.

[10]李振林.刑法中法律拟制应遵循的特定立法程序[J].四川警察学院学报，2014，（1）:66.

[11]高铭暄，马克昌.刑法学（第五版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社2011.195-198.

[12]张小虎.拾得信用卡使用行为的犯罪问题[J].犯罪研究，2008，（5）:12

[13]侯志君.论共罚的事后行为[J].中国刑事法杂志，2013，（12）:20

[14]阮齐林.刑法学（第三版）[M].北京：中国政法大学出版社，2011.228.

[15]张明楷.犯罪论原理[M].武汉：武汉大学出版社1991.442-445.

[16]陈洪兵.盗窃罪与诈骗罪的关系[J].湖南大学学报，2013，（6）:135.

[17]张明楷.也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷[J].清华法学，2008，（1）:94.

[18]丁春锋.信用卡诈骗罪若干问题研究[J].北京人民警察学院学报，2009，（1）:48-50.

[19]陈洪兵.敲诈勒索罪与抢劫罪区分中“两个当场”的坚持——兼与陈兴良教授商榷[J].江苏社会科学，2013，（3）: 125-127.

The Type Analysis and the Judicial Application of the Related Behavior of Robbing Credit Card

WANGBing-bing
（Nanjing Normal University, Nanjing, Jiangsu, 210046）

Because credit card can be identified as one kind of property, so the act of robbing a credit card purely can be evaluated with the accomplishment of the robbery. The views of innocence and attempted robbery do not conform to the fundamental of crime constitution. The behavior of robbing credit card and use it on the spot suit the constitution of robbery, in spite of taking money after getting password by threat or taking money lonely after controlling the victim. Robbing credit card and using after the event instead of using on the spot must be evaluated according to the object. Taking money on ATM can be evaluated by theft and then punished with robbery. Taking money in the bank can be evaluated by credit card fraud and then punished with robbery. The situation of taking money not only on the nail but also after the event must be concurrent punished for several crimes.

robbery; credit card; theft; using

D914.35

A

2095-1140（2016）01-0053-06

2015-10-28

王兵兵（1989-），男，山东东营人，南京师范大学法学院刑法学硕士研究生，研究方向：刑法解释学。

（责任编辑：天下溪）