古加锦

(广东省佛山市中级人民法院，广东佛山528000)

关于非法吸收公众存款罪的几个争议问题之思考

古加锦

(广东省佛山市中级人民法院，广东佛山528000)

行为人非法吸收公众“存款”，无论是出于放贷等货币、资本经营的目的，还是出于自己生产、经营的目的，均可以构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪中的“公众”是指不特定人或者多数人。对于非法吸收公众存款案件所涉及的相关刑民交叉问题，应当区分几种不同情况进行处理。

非法吸收公众存款罪;存款;公众;刑民交叉问题

非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名、兜底罪名，也是司法实践中的常见罪名，但其与合法的民间融资、民间借贷行为之间的界限应当如何区分，一直困扰着刑法理论界与司法实务界。另外，非法吸收公众存款案件往往涉及刑民交叉问题，对此应当如何处理，在理论上与实务中也存在不小的争议。笔者撰写本文拟对非法吸收公众存款罪所涉及的上述几个争议问题进行探讨，以求教于各位同仁和专家。

一、“存款”的含义辨正

如何区分非法吸收公众存款罪与合法的民间融资行为的界限，涉及对于非法吸收公众存款罪中的“存款”含义应当如何理解。对此，主要存在以下几种观点。

(一)限于间接融资行为说

例如，有观点认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序，以非法吸收公众存款罪论处［1］。也有观点认为，刑法设立非法吸收公众存款罪的目的在于规制以经营资本、货币为目的的间接融资行为，不应将以合法的商业、生产运营为目的的直接融资行为认定为非法吸收公众存款罪［2］。还有观点认为，多数非法集资活动其实都表现为直接融资安排，对此，应当以“擅自发行股票、公司、企业债券罪”追究非法集资者的刑事责任;为了更好发挥打击非法集资活动的效果，建议该罪改名为“擅自公开发行证券罪”;同时，《证券法》上也应当扩大证券的定义，以实质重于形式的方式界定证券的范围［3］。

(二)包括直接融资和间接融资行为说

例如，有观点认为，根据最高法院2010年12月出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2010年解释》)，凡是承诺还本付息的资金筹集活动，无论筹资人是将资金用于生产经营活动还是其他，无论筹资人是长期以还本付息的方式吸收资金还是解一时之困、偶然为之，行政法规都将之视为非法集资，刑法则皆以“非法吸收公众存款罪”评价之［4］。也有观点认为，非法吸收或者变相吸收公众存款，不管是出于将所吸收存款用于信贷的目的，还是出于用于自身的生产、经营活动等其他目的，都可构成非法吸收公众存款罪［5］。

笔者认为，行为人非法吸收公众“存款”，无论是出于放贷等货币、资本经营的目的，还是出于自己生产、经营的目的，均可以构成非法吸收公众存款罪。主要理由如下:

第一，非法吸收公众存款罪中的“存款”含义，应当从实质上进行解释，而不能拘泥于形式解释。所谓存款，是指货币资金的所有者或者持有者即存款人，将其所有或持有的资金存入有资格经营存款业务的金融机构，金融机构按照与存款人之间的约定，以及国家法律的有关规定，向存款人偿付本金和利息的业务［6］。可见，存款的本质是还本付息。所以，如果行为人未经国务院银行业监督管理机构批准，向公众吸收资金并承诺还本付息的，就属于非法吸收公众存款。虽然银行除了吸收公众存款业务之外，还存在发放贷款等货币、资本经营业务，且银行用于发放贷款等货币、资本经营业务的资金主要来源于其所吸收的公众存款，但这是由银行的经营范围决定的，并不意味着非法吸收公众存款的行为人只能将其所吸收的公众存款用于放贷等货币、资本经营活动，而不能将其用于自己的生产、经营活动，因为行为人既然不是银行，其非法吸收公众存款之后的用途当然不受银行的经营范围所限制。存款与放贷只是银行的两种不同业务而已，两者并不存在对应关系，并不能说没有放贷就不存在存款。银行除了存款与放贷业务之外，还存在很多其他业务，银行吸收公众存款之后的用途也并不只是放贷。存款的性质并不是由其用途决定的，而是由其还本付息的特点决定了的。如果行为人为了自己生产、经营的需要，吸收公众资金并承诺还本付息，行为人的行为就属于非法吸收公众存款，而公众之所以会将资金交到行为人手中，正是期待行为人能像银行那样对其所投入的资金还本付息，对于公众来说，交给行为人的资金便相当于交给银行的存款。可见，认定行为人的该行为构成非法吸收公众存款罪，没有超出“存款”的应有含义，并不违反罪刑法定原则。因此，认为“存款与贷款是相对而言的一组词语，用于发放贷款等特定目的的资金才是存款”［7］的观点值得商榷。

第二，行为人以满足自己生产、经营的需要为目的吸收公众资金的行为扰乱了国家的金融管理秩序并具有严重的社会危害性。行为人以满足自己生产、经营的需要为目的，承诺还本并给付比银行更高的利息，吸引公众将资金投给自己，从而使公众本应存入银行的资金投到了行为人处，致使银行的存款量下降，进而影响国家利用银行资金宏观调控国家经济的能力。另外，行为人的生产、经营能力可能有限，未必能按其向公众承诺的利率还本付息，公众盲目投入到行为人处的资金存在巨大的安全隐患，甚至可能导致公众的资金血本无归，从而影响公众的经济生活水平，进而影响当地经济、社会秩序的稳定。所以，认为“只有将集资款用于以经营资本和货币为目的的间接融资行为才侵犯了国家金融秩序”［8］的观点并不符合事实。

第三，行为人吸收公众资金之后究竟是用于了自己的生产、经营活动，还是用于放贷等货币、资本经营活动，可能无法查清;行为人对于其吸收公众资金之后的资金去向，也往往拒不交代;行为人吸收公众资金之后可能将资金既用于自己的生产、经营活动，又用于放贷等货币、资本经营活动，两者的资金比例、金额很难查清，如果要求行为人非法吸收公众资金的目的是用于放贷等货币、资本经营活动才能以非法吸收公众存款罪论处，那么，在行为人非法吸收公众资金的事实清楚但只是对所吸收的公众资金的用途、去向无法查清从而不能得出其将公众的资金用于放贷等货币、资本经营活动的结论的情况下，按照“存疑时有利于被告人”的刑事认定原则，便只能宣告行为人无罪，这无疑会起到鼓励行为人隐瞒其资金去向的作用，也有放纵犯罪之嫌。所以，认为“在对非法吸收公众存款罪的界定上应该增加‘以非法从事资本、货币经营为目的’的表述”［9］之观点脱离了司法实践的要求。

第四，即使行为人吸收公众资金之后将资金用于了放贷等货币、资本经营活动，取得公众资金的对方往往也是将资金用于其生产、经营活动，这与行为人将公众的资金直接用于自己的生产、经营活动的行为性质并无本质的不同。换言之，无论行为人非法吸收公众资金的行为是属于直接融资，还是间接融资，公众的资金往往都最终用于了生产、经营活动。如果说行为人吸收公众资金之后将资金用于自己的生产、经营活动是不必使用刑罚手段规制的民间融资行为，那么，行为人吸收公众资金之后将资金放贷给其他人用于生产、经营活动也是不必使用刑罚手段规制的民间融资行为。所以，上述限于间接融资行为说［10］的观点自相矛盾。

第五，对于行为人为了自己生产、经营需要而非法吸收公众资金的，有学者建议对之增设“擅自公开发行证券罪”［11］。然而，证券的本质是一种投资行为，意味着存在风险。但行为人为了自己生产、经营需要而非法吸收公众资金时是承诺还本并支付高于银行的利息的。而在公众看来，他们基于行为人还本付息的承诺而交付资金给行为人，相当于在银行“存款”，是没有风险且能保本赚息的，而不同于向证券公司购买股票等“证券”的风险投资行为。事实上，如果公众也认为他们向行为人交付资金的行为是一种风险投资行为，那么，行为人往往并不能顺利吸收到公众的资金。而如前所述，还本付息是存款的本质特征，并不符合证券的本质特征。所以，对于行为人为了自己生产、经营需要而非法吸收公众资金且承诺还本付息的行为以“擅自公开发行证券罪”论处并不恰当，相反，对之以“非法吸收公众存款罪”论处更能反映事实的本质。

第六，主张行为人为了自己生产、经营需要而吸收公众资金的行为不构成非法吸收公众存款罪的主要理由是，如果将这种行为认定为非法吸收公众存款罪，就阻断了合法的民间融资的路径，从而阻碍民营经济的发展。但笔者认为，合法的民间融资行为，是指行为人为了自己生产、经营的需要，吸收公众资金作为投资，且承诺的投资风险从市场经济的角度来看是合理的。资金投入方明知行为人的生产、经营活动存在风险，仍然自愿投入资金到行为人处，即使结果最终导致资金投入方的资金血本无归，也属于资金投入方甘愿承受的风险投资行为，对行为人吸收公众资金的行为当然不能以犯罪论处。合法的民间融资行为与非法吸收公众存款罪的区别在于，前者的行为人吸收公众资金时是明确告知对方存在投资风险，只不过该投资风险属于合理的范围，而后者的行为人吸收公众资金时是向对方承诺还本付息，且其承诺的利息往往明显过高，但并不让对方承担风险。也就是说，合法的民间融资行为的资金投入方主观上是明知其将资金交给行为人是一种投资行为，存在投资风险，不能确保还本牟利;非法吸收公众存款罪的资金投入方主观上是认为其将资金交给行为人是一种类似放入银行的存款行为，不存在风险，能确保还本付息。需要指出的是，行为人以自己生产、经营的需要为由，吸收公众资金作为投资，但承诺的投资利润从市场经济的角度来看是明显过高而不可能兑现的，如果行为人具有非法占有的目的，其行为应当以集资诈骗罪论处;如果是行为人过高地估计了自己的生产、经营能力，过低地估计了市场的风险，不具有非法占有的目的，其行为属于非法融资行为，但不构成非法吸收公众存款罪，因为行为人并没有承诺还本付息，不符合“存款”的本质特征，而行为人与资金投入方之间签订的投资合同，符合证券的风险投资的本质特征，故建议增设“非法发行证券罪”以惩处该种行为。

第七，《刑法》第一百七十六条对非法吸收公众存款罪的罪状规定并没有对行为人吸收公众“存款”之后的用途作出限制。据此，行为人非法吸收公众资金之后，无论是用于放贷等货币、资本经营，还是用于自己生产、经营，均可以非法吸收公众存款罪论处。罪刑法定原则意味着既不能随意作出扩大解释或者类推解释，也不能任意作出不当的限制解释。所以，认为“用于正常生产经营而非货币、资本经营的公众资金不应包括在非法吸收公众存款罪的存款含义范围内”［12］的观点有违罪刑法定原则。

第八，从司法解释来看，行为人吸收公众存款之后将款项用于自己的生产、经营活动，只是从轻情节，而非“出罪”条件。上述《2010年解释》第三条第四款规定:“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”据此，行为人吸收公众存款之后虽然将款项用于了自己的生产、经营活动，但未能及时清退所吸收的资金的，一般情况下应当以非法吸收公众存款罪论处。所以，上述限于间接融资行为说［13］的观点与最高法院出台的上述司法解释的规定并不契合。

二、“公众”的认定

如何区分非法吸收公众存款罪与民间借贷行为的界限，涉及对于非法吸收公众存款罪中的“公众”应当如何理解。对此，主要存在以下几种观点。

(一)不特定说

例如，有观点认为，所谓公众，就是社会上较大范围内不特定的储户［14］。也有观点认为，对于“公众”的界定，不应苛以人数上的限制，而应结合行为所造成的影响和后果加以判断，对其作“应然”层面而非“实然”层面上的理解［15］。还有观点认为，应从集资对象是否具有不特定性或开放性方面来界定“社会公众”的含义，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为“社会公众”［16］。还有观点认为，“公众存款”是指存款人是“不特定的群体”，不特定对象的界定应根据立法保护的公共资金安全法益作为依据［17］。

(二)不特定且多数说

例如，有观点认为，“公众”是指不特定且多数的人，“公众”的“多数人”应理解为“符合一定人数标准的众多人”，“公众”的“不特定”应理解为“可以包含但不局限于亲友或者单位内的人”［18］。也有观点认为，所谓“公众”即指社会上的不特定多数人。刑事立法之所以将非法吸收公众存款的行为规定为犯罪并处以严厉的刑罚，就是基于其行为涉及不特定的众多社会对象［19］。

(三)不特定或多数说

例如，有观点认为，“不特定”说明人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性，是把握公众含义的重要向度，但在人数多且特定的情况下，如果否定其公众特征可能会不适当地排除对某些具有实质违法性的行为的处罚［20］。也有观点认为，“公众”可界定为具有社会性的或虽特定但具有随时向社会性发展可能的多数人［21］。

笔者认为，非法吸收公众存款罪的法益是国家的金融管理秩序，这就决定了行为人吸收资金的对象必须是公众，因为只有非法向公众吸收资金才可能扰乱国家的金融管理秩序。如果行为人只是向特定的少数人吸收资金，就不可能侵犯国家的金融管理秩序，对其行为当然不能以非法吸收公众存款罪论处。所谓公众，是指不特定人或者多数人。如果行为人吸收资金的对象具有不特定性，就意味着行为人吸收资金的范围没有限制，随时可能增加，从而侵害或者威胁国家的金融管理秩序。所以，在行为人指向不特定人吸收资金时，即使在案发时实际上还只是吸收了少数人的资金，但如果吸收资金的金额或者造成的损失数额达到了法定标准，对其行为也可以非法吸收公众存款罪论处。如果行为人吸收资金的对象虽然具有特定性，但事实上吸收资金的人数比较多，这与向社会上不特定人吸收资金对国家金融管理秩序所造成的影响和危害并无本质的区别，对此行为也应当以非法吸收公众存款罪论处。

上述《2010年解释》第一条第二款规定:“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这里的“亲友或者单位内部”均是指向特定对象，但有的人的“亲友”、有的“单位”的员工人数可能比较多，如果针对亲友或者单位内部员工吸收资金的行为一律不能以非法吸收公众存款罪论处的话，就会将那些事实上侵犯了国家金融管理秩序的非法吸收公众存款行为排除在非法吸收公众存款罪的范围之外，从而违反了罪刑法定原则的有罪必究的意旨和在刑法面前人人平等的刑法适用原则。所以，这里的“亲友或者单位内部员工”人数并非没有限制，如果是针对人数较多的亲友或者单位内部员工吸收资金的，也有可能构成非法吸收公众存款罪。至于“亲友或者单位内部员工”人数“多”与“少”的界限，应当结合吸收资金的金额、造成的损失数额、造成的社会影响程度等情况并以是否达到了扰乱国家金融管理秩序的程度作为标准进行判断。当然，需要指出的是，亲友或者单位内部员工与吸收资金的行为人的关系往往比较亲密，他们一般对行为人吸收资金后的用途、还款能力比较了解，对其投入到行为人处的资金风险程度比较清楚，所以，如果综合全案证据情况，能够认定亲友或者单位内部员工之所以将资金投入到行为人处，主要并不是基于行为人吸收资金时所作出的还本付息的承诺，而是出于亲情、友情等人情因素的考虑，那么，应当将该亲友或者单位内部员工排除在“公众”的范围之外，将行为人吸收该亲友或者单位内部员工资金的行为认定为民间借贷行为。

司法实务中，应当如何具体认定行为人是否向“公众”吸收资金呢?这就应当结合行为人是否向社会进行了公开宣传予以判断。但这里的公开宣传方式，既包括通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，也包括那些“口口相传”的情况。只要事实上使较大范围、较多的人都知道行为人意欲向公众吸收资金的事实，便能认定行为人已向社会进行了公开宣传，从而认定行为人吸收资金的对象是公众。如果行为人没有向社会进行公开宣传，事实上也只是向特定的少数人吸收资金的，那么，其行为属于民间借贷行为，对此不能以非法吸收公众存款罪论处。

三、刑民交叉问题的处理

司法实践中，非法吸收公众存款案件往往涉及刑民交叉问题，例如，有的行为人在向公众吸收资金的过程中对部分资金投入人提供了担保，该部分资金投入人能否主张担保优先权?有的资金投入人对行为人吸收其资金的行为提起了民间借贷纠纷的民事诉讼，该民间借贷纠纷的民事案件能否先于刑事案件予以裁判?对此应当如何处理，主要存在以下几种观点。

有观点认为，对于被告人非法吸收公众存款的犯罪行为应从整体上把握，不能因为被告人向被害人借款时提供了抵押担保或保证担保而认定该借款合同合法有效。应当认定借款人与被告人之间的借款合同无效，抵押担保合同也无效。虽然这样不仅使出借人的利息得不到保障，而且使其不能享有担保优先受偿权，但这其实是一个涉及惩罚犯罪与保障被害人权益之间如何求得平衡的问题，也是一个单纯运用刑事法律无法解决的问题［22］。

也有观点认为，根据法理和相关法律规定的精神，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪的，并不影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的有效性，案件也无须中止审理，故司法实践中可以刑民并行。因此，对单个民间借贷合同效力的判断完全可以通过民事诉讼程序进行，对照合同有效的要件对民间借贷纠纷作出处理，并无必要等待刑事程序的终结［23］。

笔者认为，对于非法吸收公众存款案件所涉及的上述刑民交叉问题，应当区分以下几种不同情况进行处理。

其一，如果行为人向公众吸收资金的过程中对部分资金投入人提供了第三人担保，在排除了第三人被行为人蒙骗、胁迫等的情况下，第三人担保的合同效力应予承认，被吸收资金的对方在行为人未能返还其资金的情况下向第三人主张返还资金请求的，应予支持。因为行为人的行为构成非法吸收公众存款罪并不能排除行为人与被吸收资金对方事实上也存在借贷的民事法律关系，所以，为了更好地保护被吸收资金的对方，在能通过民事诉讼的途径追回被吸收资金方的资金的情况下，就应当以民事法律来衡量行为人向其中的部分人吸收资金的同时所提供的第三人担保的合同效力。据此，在第三人担保合同有效的情况下，就应支持被吸收资金方向第三人主张的返还资金请求。

其二，如果行为人向公众吸收资金的过程中对部分资金投入人以自己的财产提供了担保，该财产担保的效力不应承认，被吸收资金方主张以行为人的财产优先偿还其资金的，对其请求不应支持。因为在行为人的行为已构成非法吸收公众存款罪的情况下，对行为人的财产应统一处理，这样才能从整体上保护各被害人的利益。如果允许其中的个别被害人以存在担保合同为由对行为人的财产主张优先偿还，不利于保护其他被害人的利益，也可能导致这样的情形，行为人在明知其财产无法偿还全部被吸收资金方的资金的情况下，采取与其中部分被吸收资金方签订财产担保合同的方式损害其他被吸收资金人的利益。所以，在行为人的行为已构成非法吸收公众存款罪的情况下，对行为人的财产应统一扣押、追缴并处理，根据各被害人的被吸收资金数额，按照相应的比例，将行为人的财产折抵返还各被害人，从而在整体上公平地保护各被害人的利益。

其三，在行为人的行为已构成非法吸收公众存款罪的情况下，应承认行为人与各被害人之间所签订的各借贷合同的效力，但应当按照“先刑后民”的原则处理。也就是说，在行为人的行为已构成非法吸收公众存款罪的情况下，对被吸收资金方提起的与行为人之间的民间借贷纠纷的民事诉讼案件应当暂时中止，等行为人的行为构成非法吸收公众存款罪的刑事判决生效之后，再继续审理各被害人提起的民事诉讼案件。因为如果先审理被吸收资金方提起的与行为人之间的民间借贷纠纷的民事诉讼案件，判决行为人返还该被吸收资金方的资金，这就使该被吸收资金方会优先于其他被吸收资金方从行为人的财产中取得返还资金，从而不利于保护其他被吸收资金方的利益。在行为人的行为构成非法吸收公众存款罪的刑事判决生效之后，对于被吸收资金方提起的与行为人之间的民间借贷纠纷的民事诉讼案件，可以依据民事法律的相关规定进行审理并作出判决，行为人还可能存在其非法吸收公众存款罪的刑事判决所没有涉及的财产，而对其该财产可以用于民事诉讼案件的判决的执行。据此，行为人的行为构成非法吸收公众存款罪的事实，并不影响被害人另行提起以行为人为被告的民间借贷纠纷的民事诉讼，也不影响法院根据相关民事法律认定被害人与行为人之间的民间借贷合同的成立，但应当按照“先刑后民”的原则进行处理。

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(责任编辑:付传军)

Reflections on Several Issues Concerning the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits

GU Jia－jin
(Foshan Intermediate People＇s Court of Guangdong，Foshan，Guangdong 528000，China)

Whether the people’s purposes of illegally absorbing public deposits is for lending money，capital operation，or for their own production and business，the people’s action can constitute the crime of illegally absorbing public deposits．The"public"in the crime of illegally absorbing public deposits refers to non－specific people or many people．As for the case of illegally absorbing public deposits related to cross issues of criminal and civil，it should be divided into several different situations to deal with．

the crime of illegally absorbing public deposits;deposit;the public;cross issues of criminal and civil

D924．3

A

1008－2433(2016)06－0080－06

2016－10－18

古加锦(1976—)，男，江西寻乌人，广东省佛山市中级人民法院员额法官(刑事审判庭审判员)，法学博士，主要研究方向为刑法学。