戴 玥

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)



论自始客观不能的法律效果

戴 玥

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

我国理论界素有“自始客观不能时合同无效”的观点，这种观点的提出常常是直接“拿来”德国立法例却不经论证的结果。从我国现行立法和学说判例出发，并通过比较具有典型参考价值的立法例来检讨自始客观不能在给付障碍体系上的地位及其法律效果的设计路径，可为自始客观不能的法律效果的架构提供可资借鉴的指引。

给付不能；自始客观不能；合同效力；法律效果

一、问题的提出

履行不能(亦称为给付不能)是债法的基本概念，系19世纪德国注释法学的产物，并为《德国民法典》所继受[1]。德国学说与判例亦将履行不能加以分类，并赋予不同的法律效果，其中自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能的分类在学理上讨论甚多。我国大陆民法虽未继受德国或台湾地区关于“合同以自始客观不能之给付为标的，无效”的立法例，但在学说上通常对《民法通则》第55条采当然解释，将“民事行为的内容必须确定和可能”作为民事行为生效的第四个构成要件，从而否认自始客观不能时合同的效力。笔者认为，这种当然解释的立场值得商榷。“自始不能”与“嗣后不能”、“主观不能”与“客观不能”皆属偶然，合同的效力为何因“不能”发生的时间或者标的物是已经发生灭失(客观不能)还是被盗(主观不能)而有所区隔，以至于影响到合同效力，在缺乏充分论证和说理的情形下，在立法中体现如此价值判断的矛盾诚有值得深刻讨论的必要。本文仅通过检讨自始客观不能在给付障碍体系上的地位及其法律效果提供见解。

二、中国法上自始客观不能的法律效果

由于我国迄今未有完整的债法总则设计，欠缺大陆法系国家立法例中一般意义上的“债务不履行”或“给付障碍”的概念，仅在《合同法》第七章中设计了违约责任，使得在其他债的发生原因之下的债务不履行没有直接适用的规范，只能类推适用《合同法》中关于违约责任的规则。笔者认为在将来民法典的制定中可以将“债务不履行”作为公因式提取到债法总则中来。就我国现行立法而言，《合同法》对于债务不履行的设计仅仅是框架性的，缺乏《德国民法典》的精细，对给付不能亦未做出详细规定，甚至并未提到自始客观不能的概念。然而我国民法教科书中却常有“合同以自始客观不能之给付为标的者，无效”的论断。对此，笔者将从以下几个视角探析自始客观不能时合同之效力及其法律效果。

(一)实证法立场与学说见解

1.自始客观不能时合同之效力

我国《合同法》第107条规定了“不履行合同义务”或者“履行合同义务不符合约定”的上位概念作为违约责任的基本形态，统一了给付障碍的构成要件。但《合同法》并未按照通常学理分类将给付障碍类型分为自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能，并赋予不同的法律效果。为了明晰实证法的立场，需要借助其他立法以及法解释的方法来确认“合同标的是否可能影响合同效力”。对于这一命题，部分学者对《民法通则》第55条进行当然解释得出合同的生效要件还应包括合同标的必须确定可能。其中洪逊欣先生认为，自始不能的合同既然没有实现的可能，即使以私法自治的名义认可其效力，也无助于立法目的的达成[2]。对此，笔者将从以下几点反驳以上论断，阐明自始客观不能的合同有效。

(1)契约自治

从《合同法》第1条可以看出，《合同法》的宗旨应当是鼓励交易以促进社会经济秩序，同时也是契约自治所要求的。根据大陆法系与英美法系所共同推崇的“意志决定论”，人既然能以自己的意志创造社会(社会契约论),通过自由意志在当事人之间产生有约束力的规范自然也是题中之义。在证成契约效力的正当性的过程中，当事人的意志应当是唯一的参考依据,对于合同形式、合同标的物之有无等要求均是对意思自治的侵犯。既然当事人之间对于合同标的等事项达成合意(也即合同已经成立)，国家不能以“契约无法发挥社会经济效益”的名义强行干涉当事人的意思自治，因为标的之不可能并不干涉第三人的利益范围，国家干预其中并武断地否认其效力并不会助益于经济，反而不利于保护无过错方当事人的利益。

再者，根据《民法通则》第58条与《合同法》第52条，“违法性”应当为无效合同的判断标准，而现行立法并未对合同标的之“自始客观不能”认定为违法。对于《民法通则》第55条的当然解释缺乏有效论证，不能作为合同有效性的要件。也就是说，即使自始客观不能时契约被赋予法律效力，并不会与民法本身、国家政策、法律价值相违背。为了贯彻私法自治，应当尽量承认契约的效力，况且“自始客观不能的合同无效”这一论断并非基于逻辑之必然[3]。

(2)负担行为之效力与标的物之可能无关

我国实证法上虽未明确承认物权行为理论，但随着《物权法》的生效，物债二分的立法格局已基本确立[4]，负担行为与处分行为的划分作为法律行为最基本的二分法已经被现行法所承认。《合同法》第135条可作为合同物债二分的典型证据，依该条文，出卖人负有两项基本义务——“交付标的物”及“移转标的物所有权”，从中可看出负担行为的直接法律后果就是为特定的相对人之间确定给付义务，合同在当事人之间意思一致时发生法定的拘束力，但并不意味着合同就能确切地得到履行，合同义务的履行依赖于处分行为的效力(也就是说处分行为的效力以处分人有处分权为必要)，而该负担行为的效力与“物”是否给付可能无涉。

从现行法可以寻找到更多证据支撑“自始客观不能时合同有效”的观点。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”从此条文可以窥见在自始不能的情形下，债权合同并不当然无效。从2012年3月出台的《合同法司法解释(三)》第9条、第10条的表述中可以进一步看出，在“一物数卖”的情形下，法律并不因为出卖人无法履行合同义务，即否认出卖人与其他买受人之间订立的买卖合同的效力[5]。根据《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这个条文也能充分佐证负担行为的效力并不以对其具体化的客体有处分权为必要[6]。因而，我国现行法的态度对自始客观不能时合同的效力应当是肯定的。

2.原给付义务之命运

正如经典的古罗马法上的杰尔苏规则所阐明的：“给付不能不构成债”，在自始客观不能的情形之下由于债的标的物不能得到履行，当事人的给付请求权亦无法实现。我国《合同法》第110条对于给付不能的情形做出了以下规定:'“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”这个条文并未对自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能做出区分，仅根据“不能”的原因为给付不能分为以下四类：法律不能、物质不能、事实不能与人身不能。对于这四种给付不能，此条文无区别地赋予债务人拒绝履行抗辩权。因而，在自始客观不能的情形下原给付义务亦得到排除，且原给付义务的免除无须像嗣后不能一样以债务人行使抗辩权为前提。

值得一提的是，对于双务合同而言，由于双方当事人的给付与对待给付具有履行上的牵连性，也即给付请求权与对待给付请求权的行使相互依存。因而，在自始客观不能的情形下债务人的对待给付请求权随着原给付的免除而在法律上当然消灭。当然，根据我国《合同法》中第66条(同时履行抗辩权)、第67条(顺序履行抗辩权)及第68条(不安抗辩权)的规则以及不当得利的规则也能得到相同的法律效果。

3.次给付义务之产生

在自始客观不能的情形下，合同依然有法律效力，虽然合同的原给付义务得到排除，但请求损害赔偿或者替代利益给付等次级请求权并未消灭。此时次给付义务便于履行障碍发生后产生，以维护债权人由此经受的不利益。

(1)替代给付的损害赔偿

由于我国《合同法》中违约责任采取严格责任原则，除《合同法》第117条规定的不可抗力的免责事由外，当事人将承担由自始客观不能导致的违约责任。我国《合同法》给付障碍的设计在法律效果上采取了类型相加的方法，并没有统一法律效果，根据第107条可以得出自始客观不能情形下仅能适用“赔偿损失”这一项违约责任。正如王洪亮教授所所言：“中国《合同法》在设计给付障碍中使用的类型相加的立法，在技术上是比较粗糙的”[7]。《合同法》第 113 条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因而，在一般的情况下，当事人可以请求履行利益的赔偿，但赔偿范围又受到可预见性规则的制约。此外，对于当事人约定违约金或者定金的情形，根据《合同法》第 114 条或者第115条规定非违约方可以请求支付违约金或者定金。当事人在自始客观不能的情形下可以请求履行利益的损害，这是以维持自始客观不能时合同效力为前提的。否则当事人只能获得信赖利益的保护，而此种情形下会导致荒谬的结果。同样是对合同中给付义务的违反，如果不同的给付障碍类型会产生相异的损害赔偿范围，这实在是对合同正义的亵渎。

(2)合同的法定解除权

在履行不能的情形下，《合同法》第94条赋予当事人合同解除权，从可归责性这一角度而言，第1款中“因不可抗力致使不能实现合同目的”主要规制不可归责于双方当事人的情形，而第4款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”则规制可归责于债务人一方的情形。此合同解除权也并未区分自始不能、嗣后不能、主观不能与客观不能的差异，也就是说在自始客观不能合同下当事人亦被赋予了法定解除权。

然而，笔者认为此种情形下的法定解除权并无实际价值，当事人无须行使合同解除权便能解除合同的束缚，当事双方的利益状态并不会产生影响。因为自始客观不能时，双方当事人在合同上所负有的原给付义务和对待给付义务在法律上会自动地归于消灭。即使当事人不享有法定合同解除权，也同样能请求替代给付的损害赔偿。因此，法律赋予债权人的这种解除权并不具有什么真正的意义[8]。

三、比较法上自始客观不能的法律效果

(一)德国现代化债法之演进

1.给付障碍法体系之重构

2002年生效的《德国债法现代化法》对旧《德国民法典》中债法部分做了较大篇幅的修订，其中最彻底的改革便是将给付不能这一核心的给付障碍形态与其他给付障碍形态置于平等地位，将其从《德国民法典》一般给付障碍的中心地位淡出。这也是《德国民法典》为了回应旧给付障碍法中关于给付不能的设计“不符合社会生活实际”的诟病的结果，因为给付不能作为给付障碍情形的一种往往发生概率相对较低。为此，《德国债法现代化法》对给付障碍法体系从经典的“事实进路”转变为现代的“效果进路”，这种体系化的建构放弃了债法修正前采用的对事实层面的划分，继而采用对法律效果层面的划分。这也使得请求权检验顺序得到改变——即从所追求的法律效果出发，然后根据请求权目标确定请求权基础，最后才涉及给付障碍类型[7]。这种体系重构以损害赔偿请求权为基础，在“义务违反”这一框架之下辐射给付障碍形态的全部类型，使得给付不能、给付迟延和不良给付处于平等的地位。

《德国民法典》在损害赔偿(第280条第一款)该体系框架外还进行二级层面的区分，使之并列存在若干个小的请求权基础，并将损害赔偿区分为迟延给付的损害赔偿(第280条第二款)与替代给付的损害赔偿(第280条第三款)。这种在法律效果进路的一级层面所做的二级划分的给付障碍设计被称为修正的法律效果进路(或者混合的法律效果进路)[9]。

2.自始客观不能之法律效果

随着《德国债法现代化法》的生效，旧法中关于自始不能的规定(旧《德国民法典》第306—第309条)得到废止，并于增订的第311(a)(1)条中特别宣示“给付障碍在订约过程中已经存在的，合同之效力不受此妨碍”。在修正后的《德国民法典》中，对自始不能不再区分主观与客观，合同一样有效。除此以外，根据《德国民法典》第275条第一款，自始不能情形下债务人无原给付义务而负有次给付义务，债权人可依据第311(a)条第2项规定请求替代给付的损害赔偿或者根据第284条请求偿还因信赖产生的无谓费用，债权人亦依照第285条享有代偿请求权，此二者之间为择一竞合关系[10]。值得一提的是，由于自始不能的情形下并不存在义务侵害，新法为自始不能创设了独立的替代给付的损害赔偿请求权基础，虽然其法律效果与一般的义务违反是一致的，损害赔偿的范围计算也是相同的，但是此举可以在学理上为自始不能构建逻辑自洽和体系和谐的积极利益损害赔偿请求权。由此可看出《德国民法典》的精致。德国债法的修正使得自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能的区分失去了意义，但这些分类无疑有助于理解整个给付障碍体系。

(二)台湾地区立法之介绍

1.自始客观不能时契约之效力

我国台湾地区“民法”第264条第1项系继受旧《德国民法典》第306条，规定“以不能之给付为契约标的者，其契约为无效”，条文中所指契约专指债权契约，物权契约不存在以不能之“给付”为标的。从历史解释的角度出发，德国关于第306条的通说见解及立法理由书坚持该条文仅规制自始客观不能，台湾地区“民法”第264条虽未明确该条文仅适用自始客观不能的情形，但似乎也应当仿《德国民法典》作此限缩解释。台湾地区“民法”第246条立法理由所载如下：“谨按民律草案第513与517条谓当事人，得自由以契约订定债务关系之内容，而其标的，则以可能给付为必要。故以客观之不能给付(不问其相对的不能与绝对的不能)为标的之契约，法律上认为无效，所以防无益之争议也。但系主观之不能给付，其契约仍应认为有效，使债务人负损害赔偿之责，此无待明文规定也。”且台湾地区通说①参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年4月第1版，第254页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社2005年版，第44页；詹森林：《给付不能(一)—自始客观给付不能》，《月旦法学教室，试刊号》2002年第10期。亦认为第246条应限缩解释为“以自始客观不能为标的的合同无效”。

2.信赖利益之损害赔偿

我国台湾地区“民法”第247条规定，“契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任”。该条文所规定的为信赖利益的损害赔偿，对于其他契约无效或者不成立的情形，应使用第245条关于缔约过失责任的规定，而不能类推适用此条文。关于信赖利益的赔偿范围，立法者出于防止请求权人处于比契约有效履行更好之状态的价值考量，信赖利益损害赔偿应以履行利益为限[11]。再者，此损害赔偿并非遵循严格责任原则，而以当事人与订约时知其不能或可得而知给付不能为要件。

四、自始客观不能法律效果规定之完善

在未来民法典的制定过程中，给付障碍法应当是债法编的核心制度，确保给付障碍法制定的科学完善以及在整个民法典体系中的逻辑自洽亦有着重要意义。民法问题牵一发而动全身，关于自始客观不能的法律效果的研究亦难免牵涉到整个给付障碍法的体系性思考。笔者就未来民法典关于给付障碍法的体系进路及自始客观不能法律效果的设计提出以下几点建议：

(一)建构修正的法律效果进路

对于给付障碍法上的顶层设计，我国的立法实践事实上已经采纳了现代的效果进路的规范模式，早在1986年的《民法通则》第106条、第111条和1999年的《合同法》第107条中就使用“不履行”这一概念作为上位概念，统一了给付障碍事实构成要件[7]。这与新修订的《德国民法典》中给付障碍法的设计是类似的，然而我国《合同法》虽然统一了事实构成要件，但是采用的是类型相加的方法处理法律效果，某些法律效果并不能适用于所有的给付障碍类型，这样的立法显得粗糙且缺乏抽象能力。正如有些学者所主张的，在二级层面上对给付不能做出规定，在于其本身所具有的厘清债权人实际履行请求权的界限之制度功能及其能被作为公因式提取到债法总则中的特点。从此可见，德国的立法实践是十分值得我国在内的“后发者”借鉴的。

笔者认为，在实行法律效果进路的体系之下还应当进一步划分，也即是在坚持将“义务侵害”作为统一的债务不履行的归责原则的同时，针对各种给付障碍类型，进行给付不能、给付迟延、不完全给付三迭级体系建构，对不同的义务侵害类型都提供相应的请求权基础。现行对于制定未来民法典的建议也表明此种进路可资采纳，在梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》中的第3编“债权总则”中也是使用修正的效果进路模式。

(二)承认自始客观不能时合同效力

正如前文所提到的，不论从契约自治、负担行为的不要物性抑或是国际立法趋势看来，继受杰尔苏规则所衍生出的“自始客观不能时合同无效”的教条并无合理性。对于杰尔苏规则的正确理解应当是这样，给付不能的情形之下只是要排除合同上的原级履行请求权，而非是要排除次级的损害赔偿的请求权。

检视德国《债法现代化法》的变革可以看出，自从旧《德国民法典》第306条“自始客观不能时合同无效”问世以来，德国理论界对此条文的批评一直不绝于耳，直至立法者在新《德国民法典》中废止此条文并在第311条明确承认自始不能时的合同效力。台湾地区“民法典”在该问题上继受旧《德国民法典》第306条的观点，在理论界也受到了诸多批评，许多学者和法官也在不遗余力地对第246条做出限缩解释以阻止该不当立法造成的扩大损害。通过比较法的观察可以看出将自始客观不能时合同规定为无效实为历史的错误，应当得到纠正。综上，我国学界及司法界应当将自始客观不能时合同效力解释为有效，并在未来民法典的制定中统一自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能的法律效果，在价值判断上公平对待因偶然因素产生的给付障碍类型。

(三)创设债权人代偿请求权

从比较法的视角考察，在给付不能的法律效果的设计上，德国、日本以及台湾地区这几个大陆法系典型的立法例都赋予债权人代偿请求权。代偿请求权不仅可以适用于自始客观不能之情形，所有给付不能的情况下都可资适用。值得一提的是，代偿请求权与损害赔偿请求权为各自独立的请求权，在行使顺序上应以代偿请求权为先。给予当事人在给付不能时多种债权请求权不仅是私法自治的需要，更为当事人的救济提供多种进路。在同时满足代偿请求权和损害赔偿请求权的要件时，使债权人先予行使代偿请求权，尚不满足其利益时，方能行使对债务人的损害赔偿请求权[12]。

我国现行法框架之下并未有代偿请求权之规定，但此请求权能够在给付不能情形下为债权人提供重要的救济，尤其是在我国市场经济并不发达的现行阶段，且诚信制度也亟待建立的情形下，赋予债权人代偿请求权可以有效平衡一物二卖导致的当事人之间利益失衡的状态，有利于保护债权人利益，同时也有利于物尽其用促进市场经济的发展。笔者建议在未来民法典的制定中可以在债法总则编增设一个条款单独为债权人创设代偿请求权。

[1]韩世远.合同法上的履行不能问题[N].人民法院报,2004-01-09.

[2]洪逊欣.中国民法总则[M].台北：正中书局出版,1992:331.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社,2005:372.

[4]朱庆育.物权行为的规范结构与我国之所有权变动[J].法学家,2013,(6).

[5]王轶.论一物数卖.中国民法学精萃[J].机械工业出版社，2004:301.

[6]张康林.负担行为与处分行为区分之我见[J].武汉大学学报(哲学社会科学版)，2007,(5).

[7]王洪亮.我国给付不能制度体系之考察[J].法律科学,2007,(5).

[8]杜景林,卢谌.是死亡还是二次勃兴——《德国民法典》新债法中的给付不能制度研究[J].法商研究，2005，(2).

[9]卢谌,杜景林.论债权总则给付障碍法的体系进路[J].法律科学,2006,(1).

[10]杜景林,卢谌.德国民法典评注:总则·债法·物权[M].北京:法律出版社,2011:114.

[11]杨佳元.双务契约给付不能之效力[J].台北大学法学论丛,2003,(61).

[12]俞江.履行不能的分类——兼议债法总则建议稿第97条的代偿请求权[C]//梁慧星.民商法论丛.香港：金桥文化出版(香港)有限公司,2003,2(27).

[责任编辑:刘 庆]

2016-08-30

戴玥(1994-)，男,湖南娄底人，2015级法学硕士，主要从事经济法学研究。

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1008-7966(2016)06-0046-04