医疗纠纷的刑事立法分析

2016-03-14武汉大学湖北武汉430073武汉工商学院湖北武汉430065

湖北社会科学 2016年4期

徐明（1．武汉大学，湖北武汉 430073；2．武汉工商学院，湖北武汉 430065）

医疗纠纷的刑事立法分析

徐明1，2
（1．武汉大学，湖北武汉 430073；2．武汉工商学院，湖北武汉 430065）

摘要：医疗纠纷是由医患双方对诊疗护理结果及其原因的认定存在分歧而引发的纠纷，通常表现为患方质疑医方诊疗行为的合法性问题。我国医疗纠纷的刑事立法几乎是以医疗事故罪为基础而构建的。就医疗事故罪而言，其罪与非罪的认定存在“医疗行为论”、“信赖原则”和“医疗水准论”等分界理论的限制性判断，司法实践应充分认识到医疗行为的特殊性，审慎并积极认定医务人员和患者及其亲属的犯罪与刑事责任。刑事立法是解决医疗纠纷的重要根据，医疗纠纷的合理解决应注重加强刑事立法的完善。

关键词：医疗纠纷；医疗事故罪；违法阻却；刑事立法

一、医疗纠纷与刑事犯罪

1．医疗纠纷。

医疗纠纷是发生在医学诊疗护理行为中的医患双方争执不下或难以解决的问题，通常是患者出现某种不良后果时或未能达到预期诊疗效果时，患方对医方的诊疗护理活动有分歧，提出经济赔偿和责任承担的法律纠纷。尽管人们常将其与医疗事故相提并论、等同视之，但它们是不同的概念，医疗事故是因医务人员医疗过错或过失，造成就诊人员伤亡、残疾或功能障碍的情形。医疗纠纷突出的是纠纷的外在之形，医疗事故突出的则是事故的内在责任性质——医务人员的过错或者过失责任。由于医疗纠纷是医疗服务的提供者与接受者之间对医疗行为及其后果是否侵权及侵权责任的争议，所以医疗纠纷也被称为“医疗侵权纠纷”。2009年12月全国人大常委会颁布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七章以“医疗损害责任”为题，将其视为医疗侵权纠纷。从司法实践看，医疗纠纷往往由医方的医疗过错或过失引起，与医疗事故紧密相连，但也不尽然，有时候也可能源于患方单方的认识问题，即由于患者缺乏一定的医学知识，对医生实施的专业性极强的诊疗活动缺乏理解或单纯的不满而引发。

2．刑事犯罪。

医疗纠纷中罪与非罪问题的“罪”仅指刑法中的犯罪，即刑事犯罪。根据我国刑法第13条的规定，犯罪是严重危害社会的、违反刑法的、应当受刑罚惩罚的行为。严重的或者说具有相当程度的社会危害性，是犯罪最本质、带有决定意义的特征。［1］（p48）现代法治国家认定犯罪还应有刑法的明文规定，因为“罪刑法定主义是现代法治刑法的一条铁则。”［2］（p1）同时，犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有刑罚当罚性。医疗纠纷与刑事犯罪在字义上泾渭分明，长期以来人们也很难将二者联系在一起。但是近年来随着医患之间的诚信危机、关系紧张、矛盾激化乃至“敌意”加剧，以致一系列“医闹”、“杀医案”的骤然出现，医疗纠纷中的刑事犯罪问题日益突显。

3．医疗纠纷犯罪的刑事立法。

构成刑事犯罪的医疗纠纷，是且应当是其中的极端情形——那些具有严重的社会危害性的医疗事故行为或违法行为。在我国刑法中，这集中表现为有关医疗事故犯罪的立法规定。

我国较早的79刑法典并没有医疗事故犯罪的规定，对于司法实践中的医疗事故犯罪，司法机关通常以“医疗过失致人死亡罪、玩忽职守罪、过失杀人罪或重大医疗事故责任罪”等罪名追究其刑事责任。［3］我国刑法医疗事故犯罪的立法最早源于1987 年6月29日国务院颁布的《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》），该《办法》第24条规定“医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”1997年修订刑法，该规定被吸收到新刑法典中，在第335条规定：“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”此即医疗事故罪，其立法将原《办法》医疗事故中较为抽象的“情节恶劣”，明确为“严重损害就诊人身体健康”，从而便于司法实践，有利于认定其罪与非罪的界限。

为了正确处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，2002年2月20日国务院颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。该《条例》首先在第2条明确界定了“医疗事故”的含义，即“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”对于医疗事故犯罪，《条例》第55条规定，医疗机构发生医疗事故的，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任；同时第59条规定：“以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”2012年4月30日卫生部、公安部联合发布《关于维护医疗机构秩序的通告》，明确“医闹入刑”，对诸如“在医疗机构焚烧纸钱、摆设灵堂、摆放花圈、违规停尸、聚众滋事的医闹进行处罚，乃至追究刑责。2015年8月29日全国人大常务委员会通过《刑法修正案（九）》，在第31条明确规定了聚众扰乱医疗秩序的构成犯罪，完成了“医闹入刑”从司法解释到刑事立法的转变。

可见我国刑法医疗纠纷犯罪是围绕着医疗事故罪而建构起来。在医疗纠纷中，医方可能构成的犯罪就是医疗事故罪；患方寻衅滋事以及扰乱社会秩序罪的立法也表述为“以医疗事故为由……”。因此，我们亦主要以医疗事故罪探讨医疗纠纷中的罪与非罪问题。

二、医疗纠纷罪与非罪的理论分界

如果根据社会危害性程度由轻到重进行排列，医疗纠纷的法律责任会呈现出从民事责任或行政责任上升到刑事责任的过程。医疗纠纷责任肇始于民事责任或行政责任，因其社会危害性程度的增加以至于民事和行政手段难以有效遏制日益严峻的医疗纠纷违法犯罪行为，则应上升为刑事法律的制裁。这正体现了刑法理论中法定犯的犯罪化路径。为什么人们不对医疗行为尤其是那些本身就具有高度危险性的诊疗行为表示抗议？这涉及医疗行为的合法性问题，医疗行为在何种程度上是法律允许的，而在何种程度上是法律禁止的犯罪行为？对此，刑法学界主要存在如下罪与非罪的分界理论。

1．医疗行为论。

医疗行为论即医疗行为阻却违法性，也称为“医务人员的豁免”，认为医疗行为旨在治病救人、减轻患者痛苦，因此医生实施诸如手术截肢行为，尽管表面符合刑法规定的伤害他人身体犯罪，但由于目的正当性，阻却其刑事违法性，不能称其为犯罪。即使医疗行为中出现致就诊人员死亡、伤残等严重后果，如果医务人员不存在主观过错，也不能认定为犯罪。

由于我国刑法典中明确规定的违法阻却事由只有正当防卫和紧急避险两种，医疗行为阻却违法性属于超法规的违法阻却事由。其理论实质或基础主要包括正当职务行为理论、可容性危险理论和患者的承诺理论。

正当职务行为理论是指基于所从事的正当职务或业务而实施的行为，表面上具备某种违法或犯罪构成要件，但为法律和社会生活公认准则所允许，故可使其违法性得以阻却。可容性危险是指某种有益于社会的行为，在性质上属于某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，那么，这种行为就是被容许的。现代高新科学技术日新月异，在给人类社会带来巨大进步的同时，也使得风险与日俱增。其中的风险就属于可容性危险，是社会发展所必须忍受的。患者的承诺即被害人的承诺可以阻却行为的刑事违法性。患者来到医院就是把自己的健康和生命交托给了医务人员，这也是一种约定俗成的承诺，无须口头或书面的表示，就已经宣告承诺的成立。

2．信赖原则。

信赖原则源于德日刑法理论，是由二战前德国法院的判例加以确定的。刑法上的信赖原则，是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障。［4］（p368）德日刑法信赖原则产生于交通运输领域，最初也主要适用于交通运输领域。根据这一原则，从事交通运输的人员（主要是驾驶人员），有理由信赖其他的驾驶人员和行人会遵守交通规章制度作出行为，发生交通事故时，如果从事交通运输人员没有违反交通规则制度，则不承担法律责任。

尽管对医疗行为适用这一原则存在不同认识，但多数学者主张信赖原则也是医疗领域中的重要原则。医疗行为与交通行为同属于为改善民众生活、提高生活质量所必需之行为，既然在交通事故中可以发展并适用信赖原则，就没有理由在医疗行为中排除信赖原则的适用。［5］其实不仅医疗行为与交通行为相似，而且医疗事故也可与交通事故相对应。医疗事故的发生除了医务人员方面的原因，还与患者体质等个人因素密切相关。在此意义上，医疗行为要求医患双方紧密配合，患者及其家属应当如实告知病情并配合医务人员的治疗活动，医务人员也完全有理由信赖患者及其家属的积极配合。

当然，信赖原则也不能滥用，超出信赖范围就可能导致信赖过当。“在对方由于心身上的理由，容易采取异常的行动，而不能信赖时，当然就不能适用信赖原则。”［6］（p241）对未成年就诊人、老年就诊人以及精神病人或其他精神不健全的就诊人不能适用信赖原则。此外，医务人员自身违反注意义务，没有采取特别措施避免结果发生的，不能适用信赖原则。

3．医疗水准论。

医疗水准论是日本刑法旨在解决医务人员刑事责任注意义务和注意能力判断的一个重要理论。医疗犯罪主要是医疗事故罪，这是一个典型的过失犯罪。就犯罪过失而言，注意义务与注意能力的确认是犯罪过失成立的前提。

如何判断医务人员的注意义务与注意能力？日本最高裁判所昭和36年（1961年）2月在关于东京大学附属医院输血致梅毒感染一案判决中认为：“凡从事人类之生命及健康之管理业务者，与之业务性质相适应，要求负有为防止危险的实际经验上必要的最善的注意义务，该注意义务的基准为诊疗当时的临床医学实践中的医疗水准。”［7］医疗水准论以医疗水准作为医疗过失判断标准，以“通常的医师”，即与被告医师处于相同职业、地位以及客观环境中的一般医师的行为作为注意能力有无之判断标准。换言之，如果普通医务人员对某危害结果具备注意能力，则医疗行为人也应具备注意能力。

我国最近颁布实施的《侵权责任法》对这一理论持肯定态度，于第57条规定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”实际上是以一般的通常的医师标准，对医务人员诊疗护理工作中的注意义务与注意能力提出的要求。即使医务人员在医疗事故中并没有积极作为，但如果医务人员没有尽到一般的注意义务，也必须承担相应的法律责任。

三、医疗纠纷中具体的刑事犯罪

医疗行为罪与非罪的分界理论是司法实践科学认定犯罪的理性指导。对于医疗行为罪与非罪之判断，医疗行为论奠定了医疗行为阻却刑事违法性的基础，构成了医疗行为无罪的先见之明；信赖原则又从均衡医患双方医疗事故责任的视角，明确了医务行为的罪与非罪；医疗水准论则提出追究医务人员刑事责任不能脱离行为当时具体的医疗水准，不能对医务人员提出超前超常的医疗行为期待。相关理论应成为司法实践罪与非罪认定中的重要指南。

1．医方的刑事犯罪。

从司法实践来看，医疗犯罪主要表现为医疗过失犯罪。一般而言，医务人员执行医疗行为或医疗辅助行为，其目的在济世救人，故意侵害病患之权益者，虽非不可能，但甚为少见，因此一般均以过失犯居多。［8］（p588）

在我国刑法中，主要表现为医疗事故罪。根据刑法第335条的规定，医疗事故罪是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。据此，认定某种医疗纠纷中的医疗行为成立本罪要求：一是医务人员严重不负责任，即医务人员在诊疗护理过程中，违反诊疗护理规章制度，不履行或者不正确履行诊疗护理职责。二是客观存在就诊人死亡或者就诊人身体健康被严重损害的情况。若医务人员虽然有违反相关医疗规章制度的过错或过失行为，但未出现导致就诊人员死亡、残疾或严重器官功能损伤后果的，不构成医疗事故罪，其行为属于医疗差错。三是医务人员严重不负责任的医疗行为与客观损害结果之间存在刑法上的因果关系。而根据《条例》，下列情况不属于医疗事故，也就不构成医疗事故罪：（1）在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的；（2）在医疗活动中由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的；（3）在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果的；（4）无过错输血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延误诊疗导致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。

值得注意的是，虽然我国刑法明确规定了医疗事故罪，但根据调查统计，由于种种原因，这一犯罪在司法实践中的定罪率极低，只是在97刑法颁布实施之后不长的一段时期，司法实践十分重视本罪的定罪量刑，曾作过多起医疗事故罪刑事宣判，此后鲜有判例。［3］

2．患方的刑事犯罪。

在医疗纠纷中，患方通常处于医疗信息的弱势地位，是医疗事故的受害者，但并不能以此忽视其刑事责任问题。事实上，医疗纠纷患方的过激行为也可能构成犯罪。对此，较早做出明确规定的是《条例》第59条，此后被《关于维护医疗机构秩序的通告》（2012年）、《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》（简称《意见》，2014年）所继承并有所扩充，2015年则被明确写入《刑法修正案（九）》第31条。

应该说，之前的《条例》、《通告》和《意见》属于一种提示性立法，即旨在提示司法实践行为人以医疗事故为由，寻衅滋事、抢夺病历资料，扰乱医疗机构正常医疗秩序和医疗事故技术鉴定工作，应当依照刑法关于扰乱社会秩序罪的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安处罚。从刑事立法来看，在医疗纠纷过程中，即使医务人员在医疗行为中存在过错或过失，属于医疗事故，患方也应当依法通过合理途径维护自身的权益，如果采取上述过激行为，则可能触犯刑事法律，构成寻衅滋事或扰乱社会秩序罪。

医疗行为具有较强的专业性、技术性，医患双方在医疗活动中存在着严重的信息不对称。因此在一般情况下，患者及其亲属难以全面了解医务人员的医疗行为，也难以对医疗行为的罪与非罪做出合理的判断，一旦在医疗活动中出现就诊人员死亡、残疾或者组织器官功能障碍等严重后果，就可能引发医疗纠纷；而司法机关缺乏谙熟医疗行为的工作人员，也不利于依法追究医疗行为中的违法犯罪行为以及时有效地化解医疗纠纷。因此，司法实践应明确医疗纠纷中罪与非罪的界限问题，对医务人员依法追究医疗过失刑事责任，是实现法律公正的基本要求，也可以抚慰患者及其亲属的过激情绪；而对患方，依法追究医疗纠纷非法“医闹”的刑事责任，则可以有力地维护正常的医疗和社会生活秩序，保障医患双方的合法权益。

参考文献：

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［6］［日］大冢仁．犯罪论的基本问题［M］．冯军，译．北京:中国政法大学出版社，1993．

［7］臧冬斌．日本刑法中的医疗水准论［J］．环球法律评论，2008，（3）．

［8］黄丁全．医事法［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

责任编辑王京

·教育论丛

作者简介：徐明（1979—），女，武汉大学法学博士后，武汉工商学院副教授。