劳务派遣：本源、效应及其立法因应

2016-03-13朱京安

武汉科技大学学报（社会科学版） 2016年4期

关键词：劳动力市场劳务派遣立法

朱京安　王　哲

(1.南开大学法学院，天津 300071；2.北京科技大学天津学院法律系，天津 301830)

劳务派遣：本源、效应及其立法因应

朱京安1王哲2

(1.南开大学法学院，天津 300071；2.北京科技大学天津学院法律系，天津 301830)

摘要：从世界范围看，劳务派遣的发展是劳动力市场弹性化的具体体现，是一种社会资源组织形式，同时也是一种非正规就业形式。劳务派遣具有积极效应，有益于派遣单位、用工单位、劳动者和政府的“多赢”，但劳务派遣消极效应也一样鲜明。未来的《劳务派遣法》的立法精神是管制还是放松，或许有待立法经过实践检验后方可知晓。

关键词：劳务派遣；劳动力市场；积极效应；消极效应；立法

一、劳务派遣的本源

伴随着工业化和全球化的快速推进，科技在进步的同时也出现了人力短缺的困境。受“劳动弹性化”浪潮的影响，当传统的“用人单位-劳动者”的一重劳动关系、8小时全日制劳动(工作制)、劳动者遵从1个雇主的指挥和监督等为特点的标准劳动关系不断受到冲击，已经愈来愈难以满足企业对灵活用工的渴求时，企业出于短期人力的需求势必会寻求某种突破口作为解决之道，以缓解、释放对弹性用工需求的压力。在此背景下，呈现出劳动关系复杂化、劳动条件非标准化和雇用期间弹性化等特点的非标准劳动关系应运而生。

“雇佣的柔软化、非典型雇佣的扩大、劳动力供需体制的多样化是世界各国雇佣体系变化的共同现象”[1]。从世界范围来看，劳务派遣的发展即是劳动力市场弹性化的具体体现。劳务派遣，是指派遣单位(用人单位)招用劳动者并签订劳动合同，劳动者依据劳动合同、派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的约定，为用工单位劳动接受用工单位的指挥命令与监督，并由派遣单位和用工单位承担连带劳动法律责任的专门用工形式[2]。劳务派遣是一种工作安排形式、一种社会资源组织形式以及一种非正规就业形式。劳务派遣是现代劳动市场中的一种灵活用工形式，逐渐成为劳动用工模式厘革的一道亮丽“风景”。无论是西方成熟的劳动力市场，还是处于转型期的中国劳动力市场，都抵挡不住劳务派遣所散发出的“光芒”。20世纪90年代以来，劳务派遣在世界各国得到了持续发展，欧盟国家从1991年～1998年间的劳务派遣增长率估计为10%。从绝对数来看，被派遣劳动者数量居前4位的分别是法国、英国、荷兰与德国。以被派遣劳动者占就业人口的比例来看，英国最高(4.7%)，其次是荷兰(4.5%)[3]。进而言之，劳务派遣制度是一种有益于派遣单位、用工单位、劳动者、政府等的“多赢”用工模式，已在西方成熟劳动力市场中得到较为充分的认可和发展[4]。

二、劳务派遣的效应

(一)劳务派遣的积极效应

在市场经济成熟的国家，作为弹性用工的制度设计和实践形式，劳务派遣现象从萌芽到兴盛自然有其内在的积极功能和社会期许，企业使用派遣工和部分劳动者接受派遣有其一定程度的合理性。第一，劳动者的希冀。对于劳动者而言，一方面由于生活方式的改变，部分劳动者更愿意从事弹性化的派遣工作，以满足工作的多样性作为一种生活方式的需求,尤其对于妇女而言，派遣劳动便于兼顾工作和家庭，另外，提前退休劳工也十分欣赏派遣劳动的弹性与多样化;另一方面，当社会经济发展到一定高度时，职业分工也会越来越细，处于职业领域低端水平的诸如非全日制劳动职业、零散职业的出现，令劳动技能水平较差、难以获得长期岗位的劳动者客观上需要“代理人”“代理”寻找岗位[5]。因为“代理人”的“代理”行为能够帮助他们节省求职和应聘时间。第二，雇主的诉求。面对希冀工作多样化的劳动者、面对只能从事非8小时全日制劳动职业和零星职业的劳动者，如果让雇主一味地按照传统用工模式长期雇用这些劳动者，人力成本势必过高。第三，派遣机构的“亮点”。劳务派遣机构以其提供的专业化、规模化的人力资源服务利于企业致力于自身业务的发展从而减轻人力资源管理的负担，降低交易成本。劳务派遣机构又以其规模性的经营使劳动者避免因为小企业负担不起而造成福利损失。“作为一种灵活的用工形式，劳务派遣在满足劳动者灵活就业需求的同时，也有助于企业降低成本和风险，提升劳动力市场的分工和专业化程度，特别是在为企业提供咨询和服务、降低企业用工成本方面具有广阔的空间”[6]，劳务派遣成为劳动者、要派企业和派遣机构最优的合作契合点。

我国劳务派遣如同其他国家曾经经历的那般，在产生与发展进程中难免鱼龙混杂。存在的不一定是合理的，但存在必当有其存在的价值。我国劳务派遣发轫于特殊的用工需求，承载了卓殊的价值功能，“既有其国际化的一面，也具有较强的本土化特征。当经济秩序面临挑战时，劳务派遣那种‘三方两地’的特点可以给这种碰撞留下隔离带，也可以说具有一种减震功能”[7]。基于论旨所需，理性分析并准确定位我国劳务派遣制度的积极效用，强调其在新的环境下作为一种重要用工模式所承载的使命的同时，亦不能遗忘其在特定的历史条件下排解特殊群体就业问题的独特作用。

1.为外国企业常驻代表机构不能直接用工“扫平障碍”

随着我国对外开放和经济体制改革的不断深化，世界越来越多的投资者纷纷将目光转向了中国内地，表现之一就是诸多跨国公司在中国设立的常驻代表机构接踵而至，但是常驻代表机构不能直接雇用中国公民，其原因有二：一是企业在境外，二是常驻代表机构不具有法人资格。不具有法人资格就不能独立承担民事责任，藉此，根据法律规定，由设立常驻代表机构的企业承担责任，可是该企业在境外，如若发生劳动争议，当代表机构不具有满足劳动者合法权利诉求的资产甚至该机构已经消失，对于想要实现权利救济的劳动者来说无疑会牵涉到跨国诉讼的问题。在维权道路上，劳动者往往无法承受高昂的诉讼成本，复杂的国际私法规则和繁琐的诉讼程序更会令他们无所适从，最终我国劳动者的利益难以真正得到保护，所以，国家禁止常驻代表机构直接用工是为了使本国劳动者的权利能够得到切实保障。对常驻代表机构来说，他们有用工的需求，对劳动者而言却隐藏着巨大的风险，而劳务派遣既满足了常驻代表机构的用工需求，也保障了劳动者的权利。因为，纵然常驻代表机构不复存在或者无法承担责任，劳动者还可以向境内的劳务派遣公司主张权利，维护自身的利益。

2.促进国有企业下岗职工再就业

在国有企业改革过程中，为了实现减员增效目标，原来国有企业的大量正式员工成为下岗工人。为解决国有企业下岗职工的安置问题，国家除了提倡公共就业服务机构从事职业介绍、职业指导、职业培训和岗位开发等活动外，还鼓励其他主体尤其是下岗职工较多的国有企业设立劳务派遣组织或者劳务公司，为下岗职工提供劳务派遣服务。此阶段的劳务派遣主要是为解决下岗职工就业问题而由政府主导的一种服务行为。2002年《中共中央、国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》鼓励下岗工人通过临时性、季节性、非全日制和弹性工作等多样形式实现灵活就业。2003年8月胡锦涛在全国再就业工作座谈会上指出：“树立从事非全日制、临时性、季节性等灵活形式工作也是就业的观念，树立职业平等和劳动光荣的观念。”①

3.促成农民工进城实现就业

农民背井离乡，进城务工，打破了传统的城乡二元格局。进城农民工初来乍到，存在着信息不通畅、就业渠道狭窄等障碍，而且还要冲破具有制度性歧视色彩的政策约束。农民工流动性强、受教育程度较低以及几乎没有职业培训等特点决定了其在城市获得正式工作难度较大。在农民工异地转移的过程中，利用劳务派遣这一平台，为农民工就业提供就业信息和灵活的就业机会，拓展农民工的就业渠道，建立劳动关系，进而实现了劳动权益。对于庞大的农民工群体，单个农民工无序流动的盲目性，可以因劳务派遣的规模化、组织化和专业化所化解，是一条主要的就业途径。

(二)劳务派遣的消极效应

作为一种新型的劳动用工模式，劳务派遣是市场化背景下灵活劳动用工的客观需求。以其为代表的劳务经济正成为我国一个新的经济增长点，其发展速度之快、潜力之大令人叹为观止，这种用工模式符合法律伦理和社会伦理，其社会价值毋庸置疑。不过也有学者提出：“劳务派遣如同‘中草药’，是药‘三分毒’，其‘负效应’一样鲜明。”[8]

劳务派遣终究不是在纯粹的一层法律关系中形成和运行的，劳动力的雇佣和使用相分离，涉及派遣单位、用工单位和劳动者三方当事人的三层法律关系。主体的多元性、法律关系的多重性决定其在规则适用上的复杂性和艰巨性，其诸多弊端的个中原因或许也正在于此。在劳动关系中，劳动者常常居于弱势地位，而在特殊、复杂和混沌的三方关系所构筑的劳务派遣中，劳动者的弱势地位体现得更为明显。一方面派遣单位没有厂房、机器设备和生产工具等生产资料，只是一个将劳动力聚集在一起的“蓄水池”。作为一种经营人力资源管理的企业，雇员集中且风险较大，派遣单位能否坚守诚实信用原则对劳动者的利益影响甚大；另一方面“用工单位在利益最大化的寻求下，在同时有多种用工模式可供选择的情况下，会趋利避害地选择对自己最有利、成本最低的用工方式”[9]。作为“理性经济人”的市场主体，在任何一种法律环境下权衡利弊，为达到利益的最大化而调整自己的行为选择都是无可厚非的，除非这种行为选择触犯到强制性的法律规则，否则就不具有违法性。降低用工成本的功能、免除雇主之劳动法义务乃大多数传统雇主选择间接用人模式之重要考量，但实践中劳务派遣常常被异化为派遣单位与用工单位串通牟取高额利润的工具。派遣单位与用工单位实现了双赢，但双赢是以牺牲“劳动者的职业稳定权、团结权、同工同酬权与社会保障权”[10]为代价而取得的，无论在质上还是在量上都与劳动者权益保护背道而驰。同时，用人单位主体意识缺然、不视劳动者为自己的真正员工，以至于有意将其与劳动者之间的关系纳入民事关系范畴以规避劳动法规定的义务，至此，用人单位对劳务派遣趋之若鹜的原因也就昭然若揭了。

三、劳务派遣之立法因应

尽管劳务派遣具有复杂的法律架构，实践中也暴露出负面效应，暂且不论我国市场经济条件下的法制是否健全，仅从劳务派遣所呈现出的积极功能上看，也不应完全排斥之，否则无异于因噎废食。在弹性化浪潮席卷全球的国际背景下，我们似乎也没有独善其身的道理，与其拒之，毋宁以“法律规范“使之走向法制，其经营走向良性循环。

(一)法律空白期

20世纪90年代中后期，我国劳动派遣用工已颇具规模②，但关于劳务派遣的相关法律规范阙如。权且不论劳务派遣复杂的法律关系，纵使传统的直接用工制度亦缺乏完善的法律法规予以规范，何况是一种新的、特殊的用工模式，没有法律予以规制在法理上是说不通的。劳务派遣的滥用与失控造就了立法规制劳务派遣的诉求日益强烈。

(二)法律规制期

2007年《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)首次将劳务派遣入法并正式制度化，该法是我国劳务派遣发展中的一个拐点。《劳动合同法》在“特别规定”章和“法律责任”章中分别规定了劳务派遣义务规则、被派遣劳动者权利规则和连带赔偿责任规则，并在工作岗位上提出了临时性、辅助性和替代性的要求③。《劳动合同法》的特点之一是对标准用工模式设置了严格的限制性规定，致使直接用工成本高、风险高、责任大，很多用工企业趋向于通过使用劳务派遣工这种外部人力资源达到降低用工成本、转移用工风险和以派遣之名行规避法定义务之实的目的。法律在面对有强烈动机和策略性的违法行为时是极其脆弱的，2007年《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制，不仅没有使自由、混乱和失控的态势得到有效的遏制，反而呈现出“吊诡”的景象：劳务派遣在“众矢之的”中“独占鳌头”，虽近乎“饱受诟病”，却“大行其道”，一派“繁荣”景象。《劳动合同法》是将劳务派遣正式制度化的起点，同时也是催生一波“井喷式”增长的节点④。

(三)法律修正期

面对劳务派遣的异常繁荣和《劳动合同法》的规制失灵，为满足新时期劳务派遣法治化的客观要求，在呼吁遏制劳务派遣的呼声中，2012年12月中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，2014年中华人民共和国人力资源和社会保障部审议通过《劳务派遣暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。新修改的《劳动合同法》剑指劳务派遣的超常发展，其内容完全着墨于劳务派遣，以期将劳务派遣用工纳入仅是劳动合同用工“补充形式”的就业格局中，“回归其作为劳动用工补充形式的定位”[11]。具体而言，新修改的《劳动合同法》从四个方面加大了规制劳务派遣的力度：一是提高劳务派遣单位的准入门槛，其设立由准则主义改为核准主义，提高注册资本金⑤；二是强化并细化同工同酬原则；三是界定劳务派遣适用范围的“三性”；四是加重违法派遣的责任。《暂行规定》分为7章，除了总则、附则外，涉及了从劳动合同的订立、履行、解除、终止到劳务派遣协议的订立和履行，覆盖了从用工范围、用工比例到跨地区劳务派遣的社会保险以及从用工比例调整过渡期到法律责任等内容，俨然《劳务派遣法》即将出台的“节奏”。《暂行规定》更具有操作性，其中最大的亮点莫过于用工单位使用被派遣劳动者的数量不得超过其用工总量10%的规定。未来的《劳务派遣法》的立法精神是管制还是放松，或许有待立法经过实践检验后方可知晓，不过可以肯定的是，想“毕其功于一役”是不大现实的。

注释：

①参见全国再就业工作座谈会在京举行(http://www.people.com.cn/GB/shizheng/2020461.html?j72xt)。

②在《劳动合同法》立法时，劳务派遣这种舶来的用工形式在中国已经蔚然成风。数据显示，全国公有制企业、事业、机关单位使用的劳务派遣工约有 2500 万人，一些大型国有企业甚至1/3～2/3的员工都属于劳务派遣，而中央电视台在2007年的“大清退”前，曾是中国最大的实行劳务派遣制度的事业单位，其派遣员工至少5000人，是有正式编制员工的两倍多。参见曹海东：《劳务派遣的非正常繁荣》(载《南方周末》，2007年12月13日)。

③《劳动合同法》在第5章“特别规定”中专门设立“劳务派遣”一节，使用11个条文规定了劳务派遣问题。除此之外，该法第7章“法律责任”的第92条也规定了有关劳务派遣的法律责任。《劳动合同法》规定劳务派遣问题的法条占法律条文总数的12.3%，国家立法首次将劳务派遣问题纳入法律规制范围具有重要的法治意义，该项内容也因此成为《劳动合同法》的一个立法特色和亮点。参见冯彦君，李娜：《劳务派遣的法治化探寻——解释论与立法论的双重考量》(载《学习与探索》，2013年第8期，第69-75页)。

④根据全国总工会研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700万人。从地区上看，劳务派遣工数量也呈不断增长态势，如天津市截止2010年底，有50%的企业使用劳务派遣工，总数达40万人，比21世纪初增长了10倍。参见全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》(载《中国劳动》，2012年第5期，第23-25页)。

⑤经营劳务派遣须办理公司登记，注册资本从50万元提升至200万元。在《公司法》放松注册资本管制的大背景下，对劳务派遣经营单位的最低注册资本进行严格规制，可谓立法者规范派遣单位、增强其雇主责任能力以及维护劳动者合法权益的良苦用心。

参考文献

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[3]张荣芳.被派遣劳动者劳动权利保护研究[M].武汉：武汉大学出版社，2008：23-24.

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[5]郑尚元.劳动法与社会法理论探索[M].北京：中国政法大学出版社，2008：209.

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