我国器官移植犯罪刑事政策初探

2016-03-12熊永明

东南大学学报(哲学社会科学版) 2016年2期

关键词：刑事政策宽严相济

熊永明

（南昌大学立法研究中心，江西南昌330031）

我国器官移植犯罪刑事政策初探

熊永明

（南昌大学立法研究中心，江西南昌330031）

［摘要］现行器官移植刑事立法的合理之处表现在犯罪圈的适度扩大，刑罚配置的合理化，与器官移植法衔接的一体化，刑事政策的宽严相济化。但其也存在设置的功利性、仓促性和应急性、刑事政策的单一化、立法的协调化不够和刑事法网编制不严密的不足。我国器官移植刑事政策需通过强化刑法解释、拓展犯罪种类以及增进刑法与器官移植法律法规的“无缝对接”等方式不断调整。

［关键词］器官移植；器官移值犯罪；刑事政策；宽严相济

近些年来，非法摘取和买卖人体器官的现象日益猖獗且大有愈演愈烈之态势，于是《刑法修正案（八）》便在第37条专门对器官移植犯罪作出了明确规定。学界对该条已有多方面的刑法解读，但是从刑事政策层面进行分析的并不多见，因而有必要正确看待我国器官移植犯罪的刑事政策，也有必要分析我国器官移植犯罪的实然状况及价值取向，更有必要考究器官移植犯罪未来的刑事政策是否需要进行调整以及如何进行调整等等。本文对此初作分析，以求教于学界方家。

一、我国器官移植犯罪刑事政策的合理面

在《刑法修正案（八）》增设器官移植犯罪的规定以前，实践中出现过不少买卖人体器官的情形，对此司法实践多以非法经营罪处理，但无论是刑法理论界还是刑事审判实践对“买卖人体器官案件”以非法经营罪进行处理是当还是不当尚存在不少争议。概括来看，现行器官移植刑事立法的正当之处表现为：犯罪圈的适度扩大化，刑罚配置的相对合理化，与器官移植法衔接的一体化，刑事政策的宽严相济化。

1.犯罪圈的适度扩大

犯罪圈的扩张，是现实状况发展的必然，因为社会发展即意味着待调整社会关系的不断出现，而和其他法律一样，刑法也要及时回应。当社会风险迭出之时，刑法干预和调整的力度适度加大是理所当然之事。但是这种“加大”只能是适度的。立法者设置器官移植犯罪刑事条款时就很好地予以了回应，如《刑法修正案（八）》第37条第1款是将组织出卖人体器官的行为规定为罪，同时，在该条第2款、第3款是拟制补充规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，按照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，按照盗窃、侮辱尸体罪（注：《刑法修正案（九）》将其改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪）定罪处罚。既没有像学界建议的那样把买卖人体器官罪、强制摘取人体器官罪、非法使用尸体罪和异种器官移植罪［1］等行为一概都纳入犯罪；也没有对“强制摘取人体器官”和“非法使用尸体”的行为单独立罪。

需要说明的是，动用刑法手段介入到器官移植领域与刑法的最后性或者说刑法的谦抑性并不矛盾。刑法的最后性或者说谦抑性并不是绝对的，刑法干预器官移植并不是一成不变的。如果立法者固守刑法的最后性，不将严重危害社会的行为上升为犯罪，则是对犯罪的纵容，过度“谦抑”就会变成对刑法的“压抑”，对犯罪的放纵，将完全背离刑法法益保护和社会防卫的机能，其结果必然会危害到公民个人的合法权益。

2.刑罚配置的合理化

《刑法修正案（八）》第37条第1款“组织出卖人体器官罪”的基本法定刑为“5年以下有期徒刑”，加重法定刑为“5年以上有期徒刑”。

刑罚配置不仅要考虑行为人的客观危害性大小，还要考虑到行为人的主观恶性等。这其中包括所侵犯的法益价值大小、行为手段、犯罪结果和犯罪数额、犯罪对象、犯罪动机和目的、犯罪人身份以及主观认识等多种复杂的因素。以组织出卖人体器官罪和非法组织出卖血液罪相比较而言，两罪都是行为犯，差异主要在于侵犯对象不同，但人体器官较之血液更为重要，因为人体器官一般不具有再生性，尤其是人的“五脏六腑”，均关系到被害人的生命安全或者重大的身体安全；而血液具有再生性。人体器官较之身体血液显得更为重要，但是立法者对本罪却配置了与非法组织卖血罪旗鼓相当的法定刑。这种配置总体适当。再以本罪与非法经营罪的法定刑对比来看，也可以看出本罪刑罚配置具有合理性。之所以选择非法经营罪作为参照物，是因为“组织出卖人体器官罪”出台之前，我国司法部门大都对非法买卖人体器官的犯罪行为按照非法经营罪处理。非法经营罪的基本法定刑为“5年以下有期徒刑或者拘役”，加重法定刑为“5年以上有期徒刑”。不过，非法经营罪的成立，要求达到“情节严重”，判处加重法定刑，则要求“情节特别严重”。这说明组织出卖人体器官罪的刑罚配置略重于非法经营罪，之所以这样，是因为组织出卖人体器官罪出卖的对象是“人体器官”，有别于非法经营罪中的“国家禁止或者限制经营的物品”，人体器官固然有物的属性，但是更承载着人性的尊严，故立法者适度加重刑罚配置是合理的。

3.与器官移植法衔接的一体化

器官移植犯罪是一种法定犯，法定犯的构成特征就是采用空白罪状，刑法中的器官移植犯罪的认定必须参见器官移植法律法规，或者说必须以器官移植法律法规的规定为前提。当某一种器官移植违法行为中有一部分行为已经在刑法上规定为犯罪，则类似或具有同样性质的其他部分行为也应该考虑作为犯罪加以规定，这是刑法与器官移植法律法规保持衔接与协调的需要。《刑法修正案（八）》第37条规定的刑事政策导向之一就在于保障人体器官移植秩序的正常平稳和《人体器官移植条例》的贯彻实施，［2］从而编制疏而不漏的严密法网。对此，器官移植犯罪规定的设置基本上达到了这种预期目的。《人体器官移植条例》第25条规定，行为人如果有下列情形之一的，构成犯罪，需依法追究刑事责任：（1）未经公民本人同意摘取其活体器官的；（2）公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；（3）摘取未满18周岁公民的活体器官的。这些在《刑法修正案（八）》第37条第2款得到了照应规定，这为依法惩治非法摘取器官行为，确保器官移植行为合法有序进行提供了强大有力的法律体系保障。

4.刑事政策的宽严相济化

从器官移植刑事立法规定来看，既有严厉的一面，又不乏一定的宽容性，体现着“宽严相济”的刑事政策精神。

一方面，立法对器官移植犯罪呈现“严”的态势。之前如何处置器官移植不法行为在刑法上并没有明确的规定，现在却已经将其提升到刑事犯罪的高度，刑法立法的犯罪化达到了严密法网的功能和效用。另外在设置方式上也彰显出其严密化特性。《刑法修正案（八）》通过之前，并没有第37条第2款的明示规定，这可能导致司法实践在法律适用上产生困惑：对于非法摘取人体器官的行为是按照故意伤害罪或故意杀人罪处理？还是因为有被害人承诺而不视为犯罪而仅仅视为是一种民事行为？即使按照故意伤害罪或者故意杀人罪处理，是不是可以基于存在事先的被害人承诺而能享受一定的减轻处罚？如果立法规定不明确，很容易模糊司法实践，基于这种情况，刑法修正时立法便明确作出上述规定，这样司法人员在刑法适用时不致产生困惑或动摇心理，更不会作出错误处理，有利于进一步严密立法，防止司法的偏离。

有观点强调指出，与草案比较，《刑法修正案（八）》第37条第二款所增添的“依照刑法第232条（故意杀人罪）定罪处罚”的规定“显得画蛇添足，警示意义大于适用可能”。因为器官摘移限非生命必需器官，倘若明知是生命必需器官或非生命必需器官超过必要程度，危及生命而摘取，不论承诺如何，不论是否强摘骗摘，任何摘取行为都该当杀人罪之构成，这是“生命不得承诺”的当然结论；倘若未得承诺摘取可摘移的器官，即便摘取行为致供者死亡，也至多系故意伤害致人死亡，而非故意杀人。［3］笔者不以为然，“依照刑法第232条（故意杀人罪）定罪处罚”的表述并非“画蛇添足”，就《刑法修正案（八）》第37条第二款的规定来说，行为人摘取器官时其主观上的直接意图并不是伤害或杀死对象，而是追求对其器官的非法摘取，行为人对此类行为所侵害的法益不仅仅是行为对象的身体健康权或生命权，更是对器官移植秩序的侵犯和破坏，因而对这类犯罪行为若以故意伤害罪或者故意杀人罪处理，有悖于主客观相统一的原则；行为人非法摘取他人身体器官致人伤亡时，可能出于故意心态，也可能出于过失心态。如组织者伪造了未成年人的年龄证明，而医院及主持手术的医生未能注意，存在疏忽大意过失。在过失的罪过之下，行为人实施了摘取器官的行为，并不符合故意伤害罪或者故意杀人罪。［4］1734-1735立法者将这种情形拟制为“杀人”，其彰显着立法严厉的特性。

另一方面，刑法并不是把所有的器官移植不法行为都上升为刑事犯罪。立法者只是将有关尸体器官的犯罪规定置于刑法分则第六章，其余的则置于刑法分则第四章，立法侧重对人身权益的保护而不是社会秩序的维护。这首先将刑法覆盖区域进行了限缩；同时，对置于刑法分则第四章的交易犯罪，只是对“组织型”的交易行为进行打击，并非任何出卖人体器官的行为都处罚，单纯的出卖行为仍然只是属于一般违法行为。立法者一定程度上限制了刑法的处罚范围。这些都表明立法者对器官移植犯罪刑事政策坚持一定程度上的“限制性”和“收敛性”，体现了“宽”的特性。

二、我国器官移植犯罪刑事政策存在的问题

综观我国器官移植犯罪的规定，固然不乏具有其合理之处，但是也存在刑法立法政策上的缺憾。

1.设置具有功利性、仓促性和应急性

随着器官移植手术的迅速发展与日渐成熟，许多以前被认为“绝症”的疾病得到救治。但器官受体与供体数量差距悬殊，器官供体的不足造成器官移植市场混乱，客观上导致了器官买卖黑市的产生。鉴于人体器官犯罪的形式呈现多样化、复杂化的趋势，严重威胁人民群众的生命健康安全，严重侵害了我国对公共卫生的管理秩序。刑法通过及时修正，以便积极应对这种新型犯罪，但是犯罪条款的设置和最终出台，却有明显的功利性，多有仓促“应敌”的感觉。其中有不少问题期待明确。比如，刑法中的“人体器官”与《人体器官移植条例》中的“人体器官”是否一致，这招致学界的争讼不定，加大了理论学习的难度和司法适用的困惑。另外，之所以刑法修正时对器官移植犯罪作出了规定，主要是因为现实社会中出现不少组织买卖人体器官的情形，因而立法便对这种情形作出应对。但是由器官移植衍生的犯罪远不止此，如器官买卖可能跨越国边境，那么这种情况下是定性为走私还是单纯的买卖；围绕器官移植进行的摘取、植入、运输和监管等各种行为都有可能形成犯罪，刑法怎么应对也是语焉不详；刑法只是对组织出卖人体器官的情形可以规制，但是并不能有效破解实践中“丛生”的非法买卖人体器官乱象。这无不体现着器官移植犯罪增设的仓促性和片面性。

2.刑事立法模式的单一化

《人体器官移植条例》所规设的刑事责任只具有提示功能，在我国如何认定犯罪以及如何处罚一切有赖于刑法的规定。在器官移植犯罪刑事立法模式上存在“单轨制”和“双轨制”的学理争鸣，“单轨制”主张只能由刑法规设犯罪和刑罚，而“双轨制”论则坚持可以在刑法典和《人体器官移植条例》中同时规设刑事条款。我国刑法立法一直秉承着“单轨制”的单一立法模式，即刑与罪的法律规范只存在于刑法典和单行刑法中。但是，单轨制不可避免地使刑法规范与其相依托的相关法律形成毛与皮相分离的状态。可以说，顺应世界潮流，实现刑事立法的双轨制是严密刑事法网、顺畅刑法机制的一个重要方面。［5］对于器官移植犯罪的规定，我认为“双轨制”模式可能更为妥当，“双轨制”方式有利于保持刑法稳定性和生命科技法律法规易变性之间的协调。前者规定变异较小，而后者的变动频繁，变异较大。既能够对生命科技法规的变化作出及时的反应，又能根据刑法内容的修正而同时作出调整。相反，将大量有关生命科技犯罪规定在刑法典中会破坏法律之间的协调统一性。因为有关生命科技犯罪都以生命科技法律法规为前提，生命科技法律的修改，必然导致相关犯罪的变化，从而导致刑法典的修改；反之，在修改刑法典时，也要修改生命科技法律，这无疑会无端加重立法负担，稍有不慎，就会导致法律之间产生矛盾与冲突。［6］74器官移植犯罪涉及医学、伦理学、法学、刑事政策学等多方面的知识，而且由于其医学专业性较强，判断是否成立器官移植犯罪时必须高度依赖医学专业知识，必须对器官移植法律法规和职业操守有充分的了解，也就是说，器官移植犯罪与器官移植法律密不可分。如果可能的话，不妨在器官移植法律法规中适度设置附属刑事责任规定，这有利于保证器官移植刑事立法活动所创制的刑事法规与刑法典、器官移植法律法规之间在体系、逻辑上保持一致。如，非法摘取人体器官的刑事立法是奠基于器官移植法律法规，在器官移植法律法规中设立具有刑事规制力度的附属刑法条款，利于保证刑法的稳定性，将来出现新的情况，不需随意修改刑法，只要直接修改相关器官移植法条款即可。这种方式在德国、日本等国家刑法中较为流行，值得我国效仿。

3.立法的协调化不够

关于器官移植犯罪相关立法的规定，应是具体可行的，因为立法的目的是为了解决实际问题，而不应仅为显示重视或突出政绩而立法；不应是零碎单一的，而应是综合统一和谐的。对器官移植犯罪的有效规制，绝不是依靠单一法律的修改补充就能解决好的，它需要依赖于一揽子法律法规的和谐统一，如果立法单打，将使得司法实践部门在执法中，因为法律法规的交叉冲抵而困惑。故需要促进刑法、器官移植法、脑死亡法等法律之间的和谐一致。但是现有刑法规定与其他法律之间的协调化程度有点差强人意。如《人体器官移植条例》第四章第25条—第31条集中规定了法律责任。第25条的规定在《刑法修正案（八）》第37条得到了及时落实，被直接提升为刑事犯罪，增补了“组织出卖人体器官罪”的规定，并提示指出，摘取他人身体器官，构成犯罪的，依照刑法中的故意杀人罪、故意伤害罪和盗窃、侮辱尸体罪处理。第31条提示指出：国家机关工作人员有可能因此成立滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等方面的犯罪。除外，其余的几个条款虽然对关联法律责任也做了规定，但是刑法并没有做出对应规定，如《条例》第26条对买卖人体器官的行为有法律责任的配置，但是刑法对单纯买卖人体器官的行为目前并没有规设为罪，刑法与器官移植法律规定之间出现缝隙。《条例》第30条虽然规定，从事人体器官移植的医务人员参与尸体器官捐献人的死亡判定的，要承担法律责任，但是我国尚无“脑死亡法”的规定，因而确定法律责任往往处于“师出无名”的境地。故此，学界有人呼应指出，为了防范脑死亡判定操作被滥用而可能招致的负面效应，应当在刑法中专门设置“非法从事脑死亡判定操作罪”，将那些严重违反条件与程序而进行的脑死亡判定操作纳入刑事责任规范的轨道。［7］276

4.刑事法网编制并不严密

对于器官移植犯罪除了刑事政策外，应更为关注“罪刑”问题之外的其他对策，谋取与其他对策的配合和呼应，实现共同防控。只有建立起完善的犯罪圈，建立起严密的刑事法网，方能有效抑制和防范器官移植中各种严重危害社会的行为。目前我国器官移植犯罪虽然设置了一定的犯罪种类，但是行为类型的配置不全面，而且这种配置尚缺乏一体性的思考，导致刑事法网并不是太严密。为了达到犯罪目的，行为人往往会不择手段，在摘取、植入、运输和监管等各个方面进行“渗透”，在这些环节上，犯罪行为往往无孔不入。从实践来看，器官运输环节往往容易失去监管，以至于竟然出现以海鲜名义空运人体器官［8］的情形，器官异地空运无疑是器官非法交易链条关键的一个环节，但在这个环节中，民航公司和机场安检是存在问题的。［9］显然，必须在监管、监督、执法等环节真正给力，才能对器官移植犯罪行为产生足够的威慑力。看来，器官移植犯罪的规设并不仅仅是一个体系安排的问题，更关乎到如何科学认识其犯罪性质，进而刑法如何合理地作出反应。对此，学界应清醒地认识到：只新增一个罪名是远远不能满足打击类型多样的器官犯罪的现实需求的。因此，更有必要以修正案（八）将器官犯罪首次纳入刑法为历史契机，立足于科技风险管理的基本立场，坚持在科技发展与刑法转型的宏观背景下深化对器官犯罪的研究，以在这不完美中实现再一次的超越。［10］

三、我国器官移植刑事政策的深挖掘与再调试

既然我国器官移植刑事政策存在一定缺憾，因而就需要及时作出调整和修正。对此学界的一般做法是主张再“修法”，乃至增设新罪来弥补不足。但这这做法有可能误读了器官移植的刑事政策，或者说没有深入解读器官移植的刑事政策。“修法”固然是一种完整对策，但至多只能算是一种简单或者说偷懒路径，我们完全可以在秉承宽严相济刑事政策的精神下对刑事条款进行深入挖掘，来尽力化解学界对器官移植刑事立法所提出的各种“瑕疵”和批评建言。

1.强化刑法解释

要深入理解现有器官移植犯罪的刑事政策精神，完整理解现有器官移植犯罪规定，首先要动用刑法解释的力量。刑法不是嘲弄的对象，既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将不理想的法律条文解释为理想的法律规定。［11］3

如有观点根据刑法的谦抑性理论以及罪刑法定原则，认为本罪所规制的“人体器官”，应当仅限于《条例》所指的范围。［12］即仅限于《条例》第2条所规定的“摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分”。但在我看来，从司法运作公平和正义角度看，没有理由对“人体器官”进行窄口径的理解，从严密法网角度看，当然可以对人体器官进行宽泛的理解，这既有利于实现刑法正义，也更有利于打击器官移植犯罪。刑法用语并不一定要保持与其他法律用语或日常用语在内涵和外延上的完全一致性。刑法用语的内涵有时宽于其他非刑法用语，有时又窄于其他非刑法用语①如刑法中的“信用卡”是指那些由金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡外延便较之一般意义的“信用卡”外延要广，不仅包括真正意义上具有透支功能的卡，还包括没有透支功能的银联卡等。又如“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”中的“醉酒”仅能解释为是指生理性醉酒而不包括病理性醉酒，等等。。

又如，有观点指出，应该规定组织他人出卖人体器官罪的单位犯罪，尽管就目前已经出现的案件情况来看，组织他人出卖人体器官主要是自然人犯罪，并未涉及到单位。但是随着社会的发展，很难说不会出现由单位实施的组织他人出卖人体器官的行为。事实上很多职业化中介就呈现出单位化的倾向。［13］这些团体、组织严密，一般犯案则是大案，所涉及范围极广，危害性亦极大，给某些地区、国家乃至整个人类带来了严重损害，相对于一般自然人所实施的买卖罪行在性质、手段、影响上都要恶劣更多，如果不对其予以规制，那只会形成对人类器官买卖罪行的放纵，危害无穷。［14］言下之意，将来有可能出现单位犯罪，立法应该增设单位犯罪的规定。但我认为，这并不是立法的疏漏，立法之所以只是对自然人主体打击，主要是考虑到自然人犯本罪的多发性，相对而言，单位实施这种犯罪的情形并不多见，这也从另外一个角度说明了立法这种犯罪具有“宽容”的一面。如果将来司法实践有单位从事这种犯罪，完全可以对其中的自然人主体依照本罪处理，可见增设单位犯罪的规定并无必要。

再如，有人认为精神病人未能成为刑法第234条之一第二款的被害人范畴，显得立法不严密。精神病人根本不可能意识到或者充分意识到摘取人体器官行为的性质和表示“同意”的法律后果，因此，为了有效保护精神病人的人身健康权，对摘取精神病人人体器官的行为予以特殊规定是必要的，否则，当行为人以精神病人做出过同意摘除本人器官的意思表示为由进行辩护时，无疑会增加被害人利益保障以及危害行为惩治的难度。［15］故建议增加对精神病患者等特殊对象权利的保护，即将现有规定修改为“摘取不满18周岁的人及精神病患者等的器官的。”［10］但稍作分析，不难发现，按照刑法第234条之一的第二款，如果摘取的对象是未满18周岁的精神病人，可以适用“摘取不满18周岁的人的器官”这种情形；如果摘取的对象是已满18周岁的精神病人，未经同意摘取时则可以适用前半段“未经本人同意摘取器官的”之规定。也就是说摘取的对象为精神病人时完全可以把其“消化”到法条之中，因而不需要去单独补列“精神病人”这种受害对象。

2.犯罪种类的适度拓展

器官移植犯罪主要包括摘取类犯罪和交易类犯罪两种形式。就摘取类犯罪而言，虽然刑法已经设置了法律条款，将非法摘取行为按照“故意伤害罪”、“故意杀人罪”和“盗窃侮辱尸体罪”处理，但是这种“拟制”做法并不十分合理，也不周延，还存在需要刑法处罚但又无法处罚的情形，也就是说，刑法第234条之一的第二、三款的规定还残留着刑法处罚的真空。其一，摘取、盗窃的人体器官不一定是在体的，可能是离体的情况。对于多次摘取或者盗窃离体器官的应该视为犯罪，［16］196可是盗窃或者摘取离体器官的情况下并不属于对人身体健康或者生命的侵犯，自然无法构成故意伤害罪或者故意杀人罪；其二，行为人非法摘取他人身体器官致人伤亡时，可能出于故意心态，也可能出于过失心态。如组织者伪造了未成年人的年龄证明，而医院及主持手术的医生未能注意，存在疏忽大意过失。在过失的罪过之下，行为人实施了摘取器官的行为，并不符合故意伤害罪或者故意杀人罪；故意杀人罪和故意伤害罪要求行为人具有杀人、伤害的故意，但在非法摘取器官时，行为人往往缺乏这种故意，多数情况下出现供体死亡或者严重伤害仅仅是一种过失结果，而非行为人主观上所希望或放任的结果。［4］1734-1735故有必要单独设置“非法摘取人体器官罪”，从而将强行摘取、骗取摘取和盗取摘取等各种情况一并包涵在其中。

就交易类犯罪而言，有观点建议在器官商业化犯罪之下，设置器官商业化自身行为的犯罪和器官商业化关联行为的犯罪。前者包括非法买卖人体器官罪、走私人体器官罪、非法组织出卖人体器官罪、强迫出卖人体器官罪和非法持有人体器官罪；后者则包括人体器官买卖中介罪、人体器官买卖广告罪和商业存储人体器官罪。［17］39论者为器官交易行为编制严密的刑事法网当然利于更好地规制器官交易中的各种违法犯罪，但是是否需要采取“体系化罪名论”的做法，其一是因为其中不少犯罪行为可以合理解释到现行刑法规定之中，不需要另行单独立罪来规制。如组织走私人体器官到国（边）境外的，可以按照组织出卖人体器官罪处理；其二是部分罪名建言的设立容易混淆刑法与非刑法的界限，即目前尚不需要动用刑法手段来介入，依靠其他非刑事手段处罚即可。如非法持有人体器官罪就可以采取非刑事化手段对待。要完善器官移植犯罪的刑事政策，从严密性角度看，大体上要设立“人体器官交易罪”、“为器官交易提供便利罪”和“走私人体器官罪”等罪名即可应对器官交易带来的犯罪。（注：现在刑法已经设有“组织出卖人体器官罪”，因而“人体器官交易罪”就没有必要了。）

另外，器官移植技术的发展离不开医学实验，没有前期充分的医学实验和医学研究，一项技术很难最终运用到临床上。由于器官移植实验毕竟是一项高风险的实验，其对实验对象、社会伦理及现实社会都可能产生的冲击。为了防范这种非法人体试验行为，有必要在刑法中增设“非法开展人体实验罪”的犯罪，目前宜统一设置一个具有相对概括性的“非法人体试验罪”，不必将其中的犯罪行为分解的过于琐碎而设立各种具体的犯罪。

3.实现刑法与器官移植法律法规的“无缝对接”

器官移植犯罪刑事政策的设定务必全面、周到和协调。全面是指刑事政策针对一种整体的犯罪应该全面考察器官移植犯罪所涵盖的法益，详细考虑到刑法的价值与机能方面的趋向，应该顾及到惩罚犯罪与保障人权的并重性，与之实现有机的配伍。周到是指刑事政策在对不同形式的器官移植犯罪的规定中要充分考虑到各种因素，合理安排规制的松紧，罪名的多寡、刑罚的轻重等。协调指刑法与器官移植法等之间法律责任的配置必须衔接和一体化。

需要说明的是，“无缝对接”并不意味着所有的器官移植违法行为都得提升到刑事层面。但学界有人建议指出，应该在刑法分则中设立危害生命伦理罪专章。在已有的罪名（组织出卖人体器官罪、盗窃侮辱尸体罪、非法组织卖血罪）的基础上，新增设买卖人体细胞罪、买卖人体组织罪、组织收买人体器官罪、从事人体器官买卖中介罪，将其作为子罪名纳入其中，以破解将本罪作为第234条之一的这种尴尬的立法状况。［18］23但我认为，为器官移植犯罪编制严密的刑事法网，还得兼顾刑法谦抑性理论，“刑法现实地能够发挥的机能，绝对不是无限的，因为刑法虽然是针对犯罪的极有力的手段，但是不能说是决定性的手段……有必要以人道主义为基础，慎重地、而且谦虚地适用刑法。刑法不应该以所有的违法行为、所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的、不得已的范围内才应该适用刑罚。”［19］24虽然构建科学合理完善的有关犯罪的法网是预防犯罪、打击犯罪的前提。但历史的殷鉴是：不是法网越严密，刑罚越重，国家就越能长治久安。从历史上看，立法与司法往往就悄然发生了变化：一是法网渐变渐密；二是刑罚渐变渐重。但是无一例外的是，立法的膨胀，刑罚的趋重，并没能解决政治危机、社会危机，反而加速了王朝的覆灭。［20］93因而我们需要保持刑事立法的相对稳定性，唯有如此，才能增强民众对其行为的可预测性和对刑法的信赖，才可以有效避免刑事政策的频繁干涉。要拒绝根据刑事政策需要对刑法的不必要修订，灵活多变的刑事政策根据社会变化发展，会不断提出修改刑事法律的要求，以适应刑事政策的需要。对于那些不必要的，刑法立法者要坚决抵制，以保持刑事立法的自身圣洁。［21］356-357

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