刘英旭 刘晓阳 徐林付

内容摘要：“保留死刑、严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策要求司法机关提高死刑适用质量，无论是案件实体还是程序都应该经得起历史、法律和人民的检验。实践中，一审判处死刑后二审改判和发回重审的案件占有一定比例，应通过对此类案件进行汇总梳理、分析研判，找准问题、研究对策、提出建议，以筑牢一审死刑案件质量基础。

关键词：死刑案件 改判 发回重审 上诉 二审

剥夺生命的死刑因其严厉性和不可恢复性，要求司法机关必须严格贯彻死刑政策，从实体和程序两个方面严格控制和慎重适用死刑。近几年的司法实践充分践行了这一要求。通过抽样调查几个省辖市近三年的死刑案件办理情况，可以发现死刑案件改判或发回重审的数量占有一定的比例，其中发回重审案件数每年基本持平，而改判案件数呈一定的增长态势。一审判处死刑的案件经二审或复核程序而改判或发回重审，说明死刑政策把握的越来越严格，除此之外，一定程度上也反映出一审还存在审查不细、把关不严、监督不力等问题。笔者通过对抽样案件建立台账、查阅相关裁判文书、咨询承办人、进行系统梳理分析，查找出了深层次原因，现就死刑[1]案件改判或发回重审的原因进行剖析，并对今后办理好一审死刑案件提出建议。

一、死刑案件改判或发回重审的原因

第一，一审裁判后的民事赔偿。民事赔偿是重要的酌定量刑情节，通过对死刑案件附带民事部分进行调解，可以促进案结事了人和，但也需要注意以下几个方面：一要合理确定适宜民事调解的案件范围。可以适用民事赔偿的死刑案件类型应以故意杀人、故意伤害等案件为主。其中大部分是因家庭矛盾、民间矛盾、邻里纠纷、日常生活琐事等引发的突发型案件。对于罪行极其严重的危害国家安全犯罪、恐怖犯罪，以及放火、爆炸、故意杀害多人等严重的暴力犯罪，不宜进行民事调解。二要防止“以钱买命”等现象出现。有些被害人或其家属由于经济困难，急于得到赔偿款，被告人及其家属就将民事赔偿当作筹码，与司法机关讨价还价。对于应当判处死刑的，不能仅因作出赔偿而不对被告人判处死刑。三要避免无赔偿能力成为判处死刑的因素。对于不应判处死刑的，不能因被告人无赔偿能力或被害方强烈要求对被告人判处死刑就破格重判。四要正视被害方拒绝接受赔偿时的死刑适用问题。有些案件中，即使被告人真诚认罪悔罪并且积极赔偿，被害方也不同意谅解或拒绝接受赔偿，坚持“杀人偿命”。此种情况下如果一味迁就被害方的“极端要求”而判处被告人死刑，将对整个刑事司法带来消极影响。在被告人真诚认罪悔罪并积极赔偿的情况下，即便被害方拒绝接受，法院亦可考虑将赔偿款交付刑事救助基金，并可在量刑时根据情节及被告人的表现予以从轻处罚。

第二，应当认定自首立功等法定情节而一审没有认定。重定罪轻量刑的传统思想使得司法实践中对自首和立功的调查取证重视不够，导致一审对自首、立功的认定屡屡出现问题。一是关于自首立功的证据没有详细核查。办案人员的注意力多集中在案件是否够罪，定罪证据是否确实充分，一定程度上忽略了对量刑证据的深度追究。就算开展了核查，也往往因案件数量多、办案时间紧迫，仅止于卷面审查或是以侦查机关出具情况说明的形式进行核查，并不能准确认定自首立功情节。二是关于是否构成自首立功的认识出现偏差。为了鼓励犯罪嫌疑人尽早到案，节约司法成本，实践中对自首立功的认定比较宽松。比如作案后并不离开现场的一般也视为主动投案，甚至家属协助抓获犯罪嫌疑人，没有抗拒情节又能如实供述犯罪事实的也能够视为自首。还有家属检举揭发犯罪线索“代为立功”的情形，一般也可以作为从轻情节予以考虑。所以，有关自首立功的刑事法律政策吃不透就极易出现认识上的偏差。三是公诉部门法律监督没有履行到位。一方面，公诉部门自身在审查起诉时对于是否有自首立功的情节没调查核实清楚。另一方面，公诉部门审查后认为应当认定自首立功，但审判部门不予认定，而公诉部门可能出于某些原因选择了妥协，致使不能较好发挥法律监督功效。

第三，关乎量刑的其他事实一审没有查清。容易忽略的量刑事实有以下几个方面：一是社会关系没有调查清楚。被告人与被害人之间的社会关系能够体现犯罪的主观恶性和社会危害程度。是否属于家庭、婚恋、邻里关系等都是影响量刑的因素。二是案发前因没有调查清楚。对于一般的杀人、伤害案件，需要查清是否属于家庭矛盾、民间矛盾、邻里纠纷、宅基土地纠纷等而引发，被害人有无刑法意义上的过错，被告人是否属于激情杀人等。三是刑事责任年龄没有调查清楚。针对年龄问题，需要实地走访详细调查，通过到相关医院调取出生证明，查阅村民委员会的原始档案记录、学校学籍档案，询问关键证人等方式进行。即使出现实际年龄不易查证的情况，也要结合其他证据作出有利于被告人的决定。四是刑事责任能力没有调查清楚。实践中对刑事责任能力主动开展调查并不普遍，一般只有当事人提出申请时才委托鉴定。建议将刑事责任能力调查常态化，可以主动调查被告人有无精神类疾病的家族病史，及时了解被告人作案前后的表现有无异常等，必要时主动委托鉴定。五是在共同犯罪案件中被告人所起的作用没有查清。参与人在共同犯罪案件中发挥的作用必然不会等同，即使在同案犯都认定为主犯的情况下，也要具体区分谁是犯意的提出者、策划者，谁是具体实施者、实施了什么行为，谁造成的危害后果更为严重等，而不能在量刑时搞“平均主义”。

第四，在一审中没有排除非法证据。非法证据排除工作开展不顺利有以下几个方面原因：一是认识理解存在问题。多数办案机关及办案人担忧关键证据作为非法证据被排除后将无法定案，因此不敢排除也不愿排除非法证据。二是调查核实难。讯问笔录是侦查人员自己制作的，不可能记载刑讯逼供的内容。同步录音录像只是被告人供述的录音录像，不是调查取证全过程的录音录像。侦查机关面对证据合法性的质疑容易产生逆反心理，导致查证效果不甚理想，并且其出庭作证绝不会“自证其罪”，与被告人往往各执一词，难以查证。三是排除难。公检法三家指控犯罪的目的是一致的，长期以来相互配合有余而制约不足，造成了排除非法证据的动力不足，甚至形式化。

第五，一审死刑的裁判属量刑较重。除了对死刑的适用政策把握不到位之外，还有三个方面的问题：一是出现认识上的“怪圈”。如果判轻了容易被猜疑是否办了“金钱案”、“人情案”；相反，如果从重处理了，一定不会被人猜疑。这种认识在一线司法办案人员中体现的尤为明显。二是将矛盾向上转移。一旦不判处死刑，被害人家属通常会闹访、缠访，一审办案人员为避免这种情况索性重判，将矛盾上交。三是对死刑和死刑缓期二年执行的界限认识模糊。如何理解“罪行极其严重”、“不是必须立即执行”，在现行立法和司法解释中没有具体的适用标准，极大考验着司法者把握政策的水平与司法智慧。建议“两高”尽快出台相关司法解释，将死刑和死缓的适用的条件明确化，使司法者能够清楚区分界限。

第六，一审程序把握不严，影响公正司法。主要表现在以下几个方面：一是违反回避制度。往往容易忘记告知当事人有申请回避的权利；还有的是当事人提出了回避申请，司法人员不经详细调查就当场予以驳回。二是违反审判公开原则。实践中，有些案件根本不存在法律规定的不宜公开审理的情形，而法院可能出于其他目的而不公开审理，违背了程序正义。三是剥夺了当事人的其他诉讼权利。常见的有法官为了节省庭审时间，在被告人自行辩护时就将其打断，甚至最后陈述的时候也不让多说话，还有在辩护人、代理人没有到庭的情况下审理案件。

第七，一审认定的部分犯罪事实不清。由于一定客观因素或人为因素，致使有些事实无法查清，影响定罪量刑。一是案件如何侦破不清。侦查机关对如何开展调查、如何锁定范围、如何突破等整个来龙去脉不能叙述清楚，使人们对是否抓住了真凶产生疑虑。有些是侦查机关不愿说清，想必“突破”案件所采取的措施摆不上台面。二是犯罪动机不明。当犯罪人有多种杀人动机指向时，判断起来就比较困难。当犯罪现场不存在反映其动机的痕迹物证时，也会失去判断依据。雇佣杀人中因实施者与被害人没有任何关系，也不易查明动机。当被害人身份不明时，杀人动机也难以准确认定。三是被害人身份不明。一些碎尸案、白骨案、无名尸案等，因不能及时被发现或是没有人及时报案，亦或是距案发时间久远，使得死者身份成谜。此类案件本身侦破难度就比较大，即便是破获了案子，也难以查清全部事实真相。四是有漏犯的可能。有些案件从作案手段、现场遗留痕迹来看，明显存在他人共同参与作案的可能性，但苦于在案犯“不开口”，侦查机关破案后再行侦查动力也不足，致使案件中是否存在同案犯无法查清，二审裁判时就不得不有所保留。五是有漏罪的可能。尤其是在死刑复核阶段，甚至在临刑前，有些案犯会主动交待一些其他重大犯罪事实，案件不得不发回一审阶段予以核查。还有的根据其作案手段及作案后的一贯表现来看，确信为惯犯无疑，为了查清其他漏罪，二审一般也会裁判发回重审进行调查。六是客观性证据不足。主要体现在作案凶器、衣物等关键物证缺失，部分检材、痕迹没有及时提取或提取后丧失鉴定条件，致使被告人的供述不能得到较好印证。

在死刑案件办理过程中，一审是基础，一旦一审成为“夹生饭”，在二审时，因时过境迁某些重要证据已经损毁、灭失，或者丧失检验鉴定条件等，即便想补救也力不从心。因此，应提高一审死刑案件的办案质量。

二、完善一审死刑案件办理的建议

第一，坚持“三最”的基本要求。坚持最严格的证明标准，是防止冤错案件的必然要求，这一点在任何时候、任何情况下都不能打折扣。坚持最规范的办案程序，办理死刑案件，必须严格规范司法行为，使办案过程符合程序公正，努力在每一个死刑案件中都能够实现看得见、感受得到、被认同的公平正义。坚持最审慎的工作态度，恪守职业良知，尊重事实，保障人权，敬畏生命。既对法律职业负责，又对人民群众负责，不因案外因素而违背法律、突破底线，或是降格处理，亦或是从重处罚。

第二，依法全面收集审查证据，注重对无罪、罪轻证据的收集审查。从近年冤假错案中可以看出，办案人在审查证据时，往往注重对定罪证据的采信，尤其是重视有罪供述，而忽视了对无罪证据的分析研判，甚至对证据中出现的疑点、矛盾置之不理。其实注重对无罪、罪轻证据的收集审查就是利用证据规则驱除迷雾、排除矛盾、清除疑点、去伪存真的思辨过程。

第三，注重对不变证据、客观性证据的运用。客观性证据与主观性证据相比较为稳定性、可靠性更高，对于准确认定案件事实具有很高的证明价值。在办理案件时，要更加注重对不变证据、客观性证据的运用。运用逻辑推理方法，把这些客观之物与案件建立联系，赋予其“语言的能力”，让它们来讲述一个客观的事实。

第四，坚决排除非法证据。对于言词证据要注意审查是否存在非法获取的情形，要重视通过同步录音录像审查被告人供述的合法性。对于物证等客观性证据更要把审查的注意力贯穿于收集、提取、保管、使用及检验的各个环节。要认真对待被告人的辩解以及辩护人的陈述与申辩，如实记录在案。不得以能够与其他证据相互印证为由采纳非法口供。无法补正或者进行解释的物证、书证应依法予以排除，不得以物证、书证能够得到印证为由采纳取证手段非法的物证、书证。

第五，保障律师依法辩护、代理，做到兼听则明。从事侦查、批捕、公诉、审判工作的一线办案人员在办理死刑案件中要认真贯彻落实“两高三部”印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》。一是要注重听取律师辩护意见。改变单方封闭性审查证据为主动听取辩护律师意见，拓展审查证据视角。二是要发挥律师居间调解作用。鼓励支持他们做好当事人双方的调解工作，化解矛盾，减少对抗。

第六，加强专业化建设，提升办案水平。目前，司法人员专业化程度和整体素能不高的状况依然存在，务必加强学习和组织专项培训。要积极学习新法、新规、新政策，总结好的办案经验，善于解决问题、化解矛盾。要立足于岗位所需，突出实务技能，多层次、多形式、多渠道开展各条线专项业务培训，增强培训的针对性和实效性。

注释：

[1]文中所论死刑专指死刑立即执行，不包括死缓。