孙国祥

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失

孙国祥

（南京大学 法学院，江苏 南京 210093）

作为现阶段从严惩治腐败政治诉求的刑法回应，《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪的立法作了重要修改，许多修改内容均值得肯定。但其总体上并没有破除贪污受贿立法本来存在的结构性积弊，重新编织的贪污受贿刑事法网以及调整的惩治力度，不但没有提升刑法对贪污贿赂犯罪的规制能力，反而是“名严实宽”，难以满足反腐败刑法供给的需要。理论上进一步评估和探讨此次刑法对贪污贿赂犯罪修正的得与失，可以为全面修正贪污贿赂犯罪的刑法规定作理论铺垫。

刑法修正案（九）；贪污贿赂；腐败犯罪；零容忍

多年来腐败犯罪的日趋严重化，导致原贪污贿赂犯罪刑法规制的有效性受到社会各界广泛的质疑。对此，中共十八届四中全会通过的《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》（本文以下简称为《决定》），提出了“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度”的任务，《刑法修正案（九）》（以下简称为《刑九》）对贪污贿赂犯罪的修正无疑是落实《决定》的重要契机和举措。贪污贿赂犯罪的立法修改，不但是《刑九》的重要内容，也是修订前后在社会各界最为引人注意的内容。《刑九》公布以及实施后，社会各界对于贪污贿赂犯罪内容的修正的评价褒贬不一。本文在诠释《刑九》关于贪污贿赂犯罪修正内容的基础上，对其立法得失作初步的分析和评估。

一、《刑九》对贪污贿赂犯罪修改的主要内容

正式通过的《刑九》中，共有5个条文涉及到贪污贿赂犯罪的修改。归纳起来，主要有以下内容：

（一）贪污贿赂案件定罪量刑标准的修改

贪污贿赂犯罪定罪量刑标准的修改，直接关系到贪污贿赂犯罪的刑事法网的严密度和打击力度，这也正是《刑九》对贪污贿赂犯罪修正的核心内容。

1.法定刑幅度及其相应适用标准的调整。原刑法第383条对贪污贿赂犯罪的定罪量刑依据具体数额分为四档：（1）10万元以上的，处10年有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（2）5万元以上不满10万元，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（3）5000元以上不满5万元，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。（4）不满5000元、情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。《刑九》第44条规定，对犯贪污受贿的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（1）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（2）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（3）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

对照修正前后的内容，不难发现贪污受贿罪的法定刑幅度及其适用标准作了以下修改：（1）法定刑幅度由四档次减少为三档；（2）法定刑由重到轻的排列改为由轻到重；（3）取消了具体数额的规定，代之以“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”等相对模糊的数额标准；（4）由单纯的“计赃论罚”代之以“数额+情节”的规定，强化了数额之外其他情节在定罪量刑中的作用；（5）取消了绝对确定的死刑。即修正后的刑法虽然仍保留贪污受贿犯罪的死刑，但与无期徒刑或者死刑规定在一起作为选择适用的刑罚。

2.贪污受贿犯罪特殊的从宽量刑情节适用范围。原刑法第383条规定有特殊的法定从宽（减轻或者免除处罚）事由，个人贪污受贿数额在5000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。这一规定的适用范围很窄（仅限于贪污受贿数额5000元以上不满1万元），贪污受贿数额超过1万元就无法适用。尽管实践中，对超过1万元的贪污受贿案件，被告人若有悔罪退赃的情节一般也能得到从宽处理，但在僵硬的数额标准下，对于刚达某个量刑幅度的案件而言，一般的悔罪退赃等情节对量刑无法产生影响（例如贪污受贿刚达到10万元，即使深刻悔罪、积极退赃或者有其他从宽情节，也无法在10年以下有期徒刑的幅度内量刑）。《刑九》第44条规定，犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。这一特殊从宽情节扩大到所有的贪污受贿犯罪。

3.增加了死刑缓期执行可“终身监禁”的规定。《刑九》第44条规定，因贪污受贿被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。单独针对重特大贪污受贿案件设置“终身监禁”，被称之为本次刑法修正案的一大创新和亮点。［1］

4.增加了禁止从事相关职业的限制。《刑九》第1条规定，“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”即按照拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。有学者认为，这是一个独立的附加刑，是“对贪贿犯罪增设的资格刑”。［2］这一定位并不准确，因为该内容规定在总则中，适用范围并不限于贪污贿赂犯罪，并且是否具有资格刑的性质仍有争议，［3］但根据全国人大常委会法制工作委员会的说明，该条规定主要是针对贪污贿赂犯罪所作的“预防性措施的规定”。［4］

（二）行贿罪的修改

鉴于目前对行贿犯罪处罚不力的现实，《刑九》对行贿罪定罪量刑的修改也成为各方关注的焦点。《刑九》第45条对行贿罪定罪量刑的修正主要有以下内容：

1.强化了财产刑的适用。原刑法规定的行贿罪法定刑中，缺乏财产刑的规定。《刑九》第45条在行贿罪各档次的法定刑中都增加了财产刑的配置，并都采取了“必并制”。即对犯行贿罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这在某种程度上加大了行贿的犯罪成本。

2.限缩了行贿人主动交代行贿行为从宽处罚的幅度。刑法第390条规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《刑九》第45条规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”易言之，一般情况下，行贿人主动交待行贿行为，只是可以从轻或者减轻处罚，只有在犯罪较轻，或者对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，才减轻或者免除处罚。

（三）增加了“对有影响力的人行贿罪”

《刑法修正案（七）》增加了利用影响力受贿罪，但没有相对应的对有影响力的人行贿罪。行贿受贿是对合性的犯罪，在增设“利用影响力受贿罪”罪名的同时，对有影响力的人行贿行为本来就应该在拟犯罪化的清单中。此次增设这个罪名，实现了行贿受贿的双向构罪的“对合性犯罪”，也算是堵塞了一个漏洞。［5］487《刑九》第46条规定，在刑法第390条后增加“对有影响力的人行贿罪”，即“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处7年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯对有影响力的人行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

（四）若干贪污贿赂犯罪的罪名增加了财产刑

《刑九》通过第47条、48条和49条分别在对单位行贿罪（刑法第391条）、介绍贿赂罪（刑法第392条）和单位行贿罪（刑法第393条）的法定刑中增加了罚金刑。

二、贪污贿赂犯罪修改的主要精神

（一）对绝对数额标准的纠偏

多年来，围绕着贪污贿赂案件的定罪量刑，社会各界对现行刑法提出了广泛的质疑和批评。我国1979年刑法典对贪污受贿并没有明确的数额标准，后来，“考虑到1979年《刑法》没有规定具体的数额标准，实践中司法机关掌握的标准不统一。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在总结司法实践经验的基础上，根据贪污的数额和情节，规定了具体的量刑标准。1997年修订刑法时，根据实际情况的变化，对贪污罪的数额标准适当作了调整。”［6］771但实践证明，此种立法模式选择的实践效果弊大于利。

首先，同样的数额在不同时期所反映的社会危害的量不同，以数额作为定罪量刑的标准难以实现实质公正，而且数额标准导致评价的单一化，无法涵括其他一些情节对定罪量刑的影响。“如果说1997年立法所确定的‘1万元1年’的‘定价’是合理的话，那么多了十多年以后，司法机关作出的贪污受贿10万元判处10年的判决，明显表现出刑罚供应过度，从历史衡量的角度看，形成实质的不公平。”［5］298易言之，形成了“刑事司法、执法呈现极大的形式主义和机械化的倾向，将复杂的犯罪行为和精密的司法活动通过一种极为简单、幼稚的方式加以处理。”［7］“如贪污受贿数额10万元和贪污受贿数额300万元，虽然绝对数额相差290万元，但这一差别在法官那里没有实质意义，其量刑区间却是相同或者基本相同。”［8］380可以说，贪污受贿数额越大，相对应的刑罚越轻，这无异于鼓励腐败分子实施贪腐大案，其所形成的直观上的不公正、不合理越来越明显。

其次，数额标准导致贪污受贿的评价过于单一。“从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。”［4］例如，受贿数额虽然相同，但为他人谋取利益的情况却千差万别，有的为他人谋取了不正当利益，给国家和社会造成了严重损失，也有的虽然收受了财物，但并没有为他人谋取不正当利益，单纯考虑数额，就无法全面反映行为的社会危害程度。

第三，绝对的数额标准在实践中也无法得到彻底的贯彻，所谓“极度的确定性反而有损确定性”。因为“社会的复杂性将会使这些刚性规则在适用中遭遇正当性的质疑，甚至产生反弹和抵抗。”［9］152尽管刑法规定5000元就应该入罪受罚，但贪污贿赂高发，司法机关的通过不断提高入罪的起刑点以应对。比如，一些地方不到5万元基本不查不办，而一旦达到5万元，起点刑就是5年以上，这就形成了“贪污贿赂行为要么不构成犯罪、不受刑罚处罚，要么就构成重罪、承受5年以上有期徒刑的重处。”［10］实践中这种过于宽纵或过于严苛的执法办案方式造成了“宽严皆失”的尴尬。

因此，《刑九》全面修改了贪污贿赂犯罪的数额标准，既是现实生活中产生的贪污贿赂犯罪定罪量刑不合理和矛盾所迫，也是对多年来社会各界呼吁的正面回应，其积极意义应该予以肯定。

（二）努力体现宽严相济的刑事政策

学界对现阶段贪污贿赂犯罪的刑事政策导向，存在着不同的观点。有学者主张对腐败犯罪主要应体现宽的一面。因为重刑对贪污贿赂犯罪所起的作用不大，对这种性质的罪犯判处有期徒刑，已经剥夺了其实施犯罪的基础权力，其生存空间已经很差，因此，对他们可以适当降低自由刑。［11］169笔者曾主张，“我国现阶段惩治贪污贿赂等腐败犯罪，既要严密法网，又要在刑罚上保持足够的威慑力，不应因对轻刑化的吁求无原则地认同而减损对贪污贿赂犯罪的刑罚供应量，即采用‘又严又厉’的模式应该是我国现阶段惩治贪污贿赂犯罪刑事政策模式的应然选择。”［12］从《刑九》对贪污贿赂犯罪的修改看，形式上体现了从严惩治的精神。从严的精神主要体现在以下几个方面：（1）增加财产刑；（2）死缓犯的可终身监禁。（3）行贿犯罪减免处罚的标准的改变。（4）保留了贪污受贿犯罪的死刑。《刑八》开启了分阶段废除死刑之路，《刑九》又废除了9个罪名的死刑。立法讨论中，社会各界对贪污受贿是否取消死刑十分关注，立法机关一开始就明确，“现在全国人大常委会正在审议的刑法修正案（九），打算一次再取消9个死刑，但是贪污贿赂犯罪的死刑没有取消，不仅没有取消，而且加大了对贪贿的处罚力度。”［13］

同时，《刑九》也有宽的一面。（1）增加了法定的从宽量刑情节。即贪污受贿犯罪分子在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以根据情况，从轻、减轻或者免除处罚。（2）定罪量刑的标准，改变了唯数额论。新的司法解释将会提高定罪量刑的数额标准。（3）虽然没有取消死刑，但废除了绝对确定的死刑，并且随着死缓犯终身监禁实际上将会起到死刑立即执行的替代作用，相信死刑立即执行的判决将会十分鲜见。

此外，《决定》要求，“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度。”《刑九》第44条规定的专门针对贪污贿赂犯罪的特殊法定从宽量刑情节，应该说是这一要求的具体落实。尽管有学者认为，这一规定仅仅是注意性规定，因为即使没有这一规定，具有“如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生”情节的，在数额较大的情况下，本可以从轻或者免除处罚。［14］但本文认为，刑法第67条第2款规定，犯罪人如实供述自己罪行的（即坦白），可以从轻处罚，只有在因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果的情况下，可以减轻处罚。显然，《刑九》突破了总则关于坦白从宽的规定，不属于注意规定。由于贪污贿赂犯罪尤其是受贿犯罪，证据少，言辞性证据多，并且难于固定，“如实供述”减轻了司法机关破案的难度，节约了司法成本，理应获得相应的奖励，因此这一规定的积极实践意义是可期待的。

（三）突出了对行贿犯罪的惩处

行贿受贿本身系互动“互惠”的共同体。受贿活动猖獗，与行贿盛行密不可分。然而，我国传统的刑事立法指导思想是重受贿、轻行贿，即从策略上是“为了分化瓦解贿赂犯罪分子，严厉惩治受贿犯罪。”［15］原刑法第390条“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，限缩了行贿行为的入罪范围，行贿受贿定罪上的不平衡造成的对行贿犯罪惩治不力现象一直为社会所诟病。一段时期，行贿的刑法成本几乎到了可以忽略不计的程度。尽管原因多方面，但“被追诉前主动交待”行贿的案件，在立法和刑事政策上的宽宥也是主要原因。《修九》明确，除对侦破重大案件起关键作用等情形外，追诉前主动交代行贿行为的不能再“免除处罚”。从现实看，这是对现阶段司法实务中过于放纵行贿行为的某种程度纠偏。在立法讨论过程中，曾有学者担心，“如果对行贿人在被追诉前主动交待行为的，不能免除处罚，只能从轻或者减轻处罚，那么，在‘博弈’过程中，可能彻底使‘污点证人’不开口，行贿人咬紧牙关的结局更不利于反腐败。”［16］这种担心不能说没有道理，但任何选择总是利弊共存的，试图通过污点证人的从宽换取对受贿犯罪的指证，实践证明只是一厢情愿的臆想，刑事责任的不确定性反而使行贿人缺乏犯罪感。相反，改变那种无原则的减免，慑于刑事责任的确定性，刑法的预防一般预防效果就会好得多。

（四）刑罚结构趋于合理

贪污贿赂大都是贪利型的犯罪。刑法对贪利型的犯罪，大都配置了财产刑，但原刑法中，部分贪污贿赂犯罪并没有配置财产刑。《刑九》对没有财产刑配置的犯罪或者法定刑幅度中增设了财产刑，而且大都采取了必并制。可以说，《刑九》财产刑的增设，使该刑种扩大了在贪污贿赂中的适用。正如全国人大常委会法制工作委员主任在做修正说明时所指出的，“完善行贿犯罪财产刑规定，使犯罪分子在受到人身处罚的同时，在经济上也得不到好处。”［4］比较遗憾的是，此次刑法修正，具有相同性质的“挪用公款罪”、“巨额财产来源不明罪”和“隐瞒境外存款罪”没有统一配置财产刑。［14］

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值得肯定的另一变化是，《刑九》基本废除了贪污受贿交叉性的刑罚。原刑法贪污受贿5000元以上不满5万元（1年以上7年以下有期徒刑）与5万元以上不满10万元（5年以上有期徒刑），5万元以上不满10万元（5年以上有期徒刑）与10万元以上（10年以上有期徒刑、无期徒刑）的处罚，都有一定程度的交叉。对此，学界褒贬不一，肯定者认为，这是具有中国特色的法定刑规定模式，有助于防止衔接中导致不公正。［17］否定的观点认为，交叉式的刑罚结构违背罪责刑相适应的刑法原则，违背刑法公平原则，破坏刑罚结构的梯度性，扩张了法官的自由裁量权，因此，弊多利少。［18］本文认为，交叉式刑罚结构导致各档次的法定刑衔接模糊，在缺乏其他法定情节支持的情况下，扩张了法官的自由裁量权，与罪刑法定与罪责刑相适应的原则都有一定的矛盾，况且，实务中，贪污受贿不到5万元，鲜见有在5年以上量刑的，而不到10万元，在10年以上量刑也基本被虚置。此次修正后处罚规定，除了无期徒刑有交叉外（主要体现为限制死刑的适用），各档次法定刑幅度避免了交叉，应该予以肯定。

三、贪污贿赂犯罪修改的若干不足

《刑九》对贪污贿赂犯罪立法的修订，从不同角度“点赞”者颇多。如有观点认为，“刑九惩治贪腐新规，适应了当前我国反腐败形势，落实了宽严相济的刑事政策，回应了人民群众的呼声。”［19］也有观点认为，“刑法修正（九）不仅是一次简单的法律修改，还是十八大以来，国家完善反腐败机制的重大战略的一个重要组成部分。”［20］《刑九》果真能获得这样的赞誉吗？本文不能苟同。相反，本文认为，《刑九》对贪腐犯罪的修正存在着重大的不足。

（一）惩治腐败的力度——名严实宽

立法者在刑九（草案）中强调，对贪污贿赂犯罪的修改，是“按照党的十八届三中全会对加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度”。［4］这一加大惩处腐败犯罪力度的立法意图在《刑九》中是否得到了充分的体现？在立法讨论的过程中，有意见就认为，将贪污受贿罪的数额和情节交由司法机关判断，更易造成量刑标准的不统一，会让群众认为刑法对贪污受贿的处罚减轻了，社会效果不好。［21］事实上，不能回避的一个追问是：修改后的贪污贿赂犯罪惩治，到底是严了还是宽了？尽管官方的说法是趋严了，体现了更加严厉地惩治腐败。［22］一些学者也认为，“刑九体现了从严治吏、严厉惩治腐败的精神。”［23］但是在本文看来，虽然《刑九》形式上增加了一些从严的规定，但若仔细比较，“严”，恐怕多半是停留在形式，“宽”倒是实实在在的。

“宽”主要体现在以下几个方面：（1）以往由重到轻的法定刑排序，“从中可以看出立法者对贪污受贿罪从严惩治的意图。”而由轻到重的排列，反映了立法者对该罪的认识发生变化。“排序虽然只是形式上的变化，但依然可以透视立法者的意图。”［24］（2）随着定罪和量刑的具体数额标准废除，新的数额标准将大幅度提高①本文付梓之时，尽管千呼万唤的贪污贿赂罪的新司法解释尚未出台，但数额标准大幅度提高已经通过各种舆论透漏出来。。（3）特别从宽量刑情节适用范围的扩大。修正案规定将“提起公诉前”作为时间节点，其用意无非是促使被告人尽早认罪、悔罪，但在实践中完全可以放宽到一审判决前，因为“单纯从犯罪情节对刑事责任认定的影响来看，无论是提起公诉前还是一审判决前，只要行为人积极地履行支付义务兵赔偿所有损失，都可能最终影响其刑事责任的认定。这里存在的差别仅仅是酌定量刑情节和法定量刑情节的关系，仅仅是从轻处罚适用空间的问题。”［25］（4）绝对死刑的废除，判处死刑的案件将越来越少。死刑虽然保留了，但对死缓犯可以同时宣告终身监禁。显然，终身监禁针对的不是原来判死缓的案件，因此并没有加重原来死缓犯处罚，而是针对原本可以判处死刑立即执行的犯罪分子，实际上就是对死刑立即执行的一种替代，难怪人们猜测日后对贪官判处死刑立即执行的案件恐怕难得一见了。（5）尽管《刑九》严格了行贿人主动交代行贿罪行“免于处罚”的条件，但仍然可以减轻处罚，犯罪较轻的，仍然可以免除处罚。行贿犯罪的特殊减免机制并没有完全改变，加之行贿罪的构成要素没有修正，仍无法实现各界所取代的行贿受贿对称惩治的期待。

所以，“宽”不但是可预期的，而且是多方面的。尤其是中等量刑幅度的法定刑降低了。原刑法中贪污受贿5万元以上，处5年以上10年以下有期徒刑。《刑九》规定，数额巨大，处3年以上10年以下有期徒刑，撇开数额标准不算（估计起点会远高于5万元），最低刑降低为3年有期徒刑，在没有其他法定减轻处罚情节的情况下，不排除缓刑的适用。我国职务犯罪的缓刑适用率本来就比较高，相信《刑九》实施后缓刑的适用率将进一步地提高。此外，废除了刚性的入罪数额标准以后，估计那些“小额”贪贿行为（不足5万元）入罪的可能性不大了，等于把贪污罪和受贿罪的实际门槛（入罪数额标准）大大提高了。这就不难理解涉贪犯罪的未决犯，在《刑九》实施前“翘首以盼”等着《刑九》的正式实施，由于“两高”对贪污贿赂犯罪定罪量刑的数额标准未能与《刑九》的实施同步，导致各级法院从2015年下半年开始积压了大批已开庭但等着《刑九》以及新的司法解释出台实施的超审限的贪污贿赂案件，而相关案件中等待判决的被告人对此大多不持异议，且表示“理解”。

这样看来，一些学者对贪污贿赂犯罪刑法规制“严而不厉”的主张得到了单向性的实现，即降低了贪污受贿犯罪的处罚力度（所谓不厉）①国内许多学者推崇对贪污贿赂的立法和司法规制宜采取“严而不厉”的模式，主张降低对腐败犯罪的处罚力度。如有论者分析认为，重刑对贪污贿赂犯罪所起的作用不大，对这种性质的罪犯判处有期徒刑，已经被剥夺了实施犯罪的基础权力，被社会所否定，生存空间已经很差，因此，对于他们可以适当降低自由刑。参见韩亮：“数额在职务犯罪审判中的考量——以南京市为例的实证分析”，载赵秉志主编：《刑事法判解研究》（2006年第1-2辑），人民法院出版社2006年版，第169页。。但笔者认为，处罚的不厉是有条件的，应建立在法网严密的基础上的，如果入罪范围（法网）没有大的变化，甚至入罪范围更窄，法网更疏，则处罚的“不厉”直接降低了对贪污受贿犯罪的刑罚供应总量，从而降低了刑法的惩治力度，这是否背离人民群众从严惩治腐败的期待，是否与目前反腐败的严峻形势以及“打虎拍蝇”的反腐策略相契合，值得进一步思考和观察。

（二）仓促入刑的终身监禁——法理缺失

但终身监禁是否有足够的法理依据，也受到理论界不少学者的质疑。例如，有学者指出，终身监禁的创设性修订违反了刑法的基本原则和立法法的规定，也背离了刑罚人道主义的立场。［30］还有学者认为，民众要求严查贪污受贿的情绪本身无可厚非，但立法应该保持冷静与理性，“对重大贪污贿赂犯罪设置终身监禁刑存在情绪性立法色彩。”［31］本文也认为，终身监禁设置的合理性需要进一步论证。

第一，终身监禁与刑罚目的是否矛盾？现代刑罚的目的不仅仅是报应，教育改造也是刑罚的目的性追求。即刑罚具有教育改造犯罪分子，使他们能够成为新人的作用。一旦适用终身监禁，刑罚目的就成为单向的报应，失去改造的功能。正如有学者指出，终身监禁不符合以预防为中心的刑罚目的理论，针对贪污贿赂犯罪的终身监禁在特殊预防上毫无意义，因为贪污受贿入狱的国家工作人员被褫夺公权、仕途终结而无再犯能力。［32］

第二，终身监禁是否符合刑罚人道化的趋势？应该肯定，终身监禁有一定的威慑力，“长期失去自由的威慑力，甚至大于死刑”。［33］134但有威慑力的刑罚未必是合乎人道的刑罚。与死刑逐渐废除一样，在刑罚人道化的旗帜下，世界上几乎没有国家对犯罪予以实际上的终身监禁，绝大部分允许假释，或者给予特赦的机会。联合国有关囚犯待遇的公约等也要求，对罪犯不得判处无释放可能的终身监禁。一些国家规定有终身监禁的刑罚，主要的对象还是人身危险性比较大的暴力犯罪分子，而不是非暴力犯罪。

第三，终身监禁是否具有实际意义？也很难得出肯定的答案。一是终身监禁缺乏必要性。正如学者所分析的，“经过上次修法，死缓限制减刑已经实践中，罪犯关押二三十年后基本丧失了再犯能力，没有必要再予终身关押。”［34］换句话说，通过扎紧减刑、假释的关口，同样能够达到终身监禁所期待的刑罚效果。二是适用对象非常窄。立法的初衷是考虑到贪污贿赂犯罪的死刑越来越少，“这么多几千万几亿的大老虎，如果都不杀，怕老百姓有意见。增加一个终身监禁，比较好接受些。”［34］那么，这种立法思维终身监禁终究有“糊弄”国民之嫌。如果终身监禁针对的对象是可以判处死刑立即执行的贪腐犯罪分子，这在现实中本来就已经是非常鲜见。由此可见，终身监禁的设置，也可能只具有立法象征意义，最终改变不了被司法所虚置的命运。

（三）贿赂犯罪的罪状缺陷——依然如故

治标与治本相结合的标本兼治是现阶段治理腐败的应对之策。有学者认为，《刑九》关于贪污贿赂犯罪的修正，“是对反腐败法律制度建设的一次重大推进，对于充分运用刑事手段有效打击腐败犯罪必将产生深远影响。”《刑九》对贪污受贿的修改体现了治本之策。［28］立法机关的在刑法修正案（九）通过前曾透漏，“这次修改对社会上比较关注的若干问题都有解决的方案，体现了民有所呼，我有所应。”［35］但在本文看来，从制度建设、治本之策的高度评价《刑九》对贪腐犯罪规制的修正，实在有拔高之嫌。相对于不能腐、不想腐制度建设，加大惩治力度的不敢腐只是治标之策，还谈不到治本的高度。即使从治标的维度看，此次修正，基本是技术性的，在理念上并没有太多的更新，何况技术上也非完美。例如，就严密而言，尽管全国人大常委会法工委在《刑九》通过后的新闻发布会表示，刑（九）进一步完善了我国惩治腐败的法网，完善了有关制度，加大了对这类犯罪的惩处。［36］但实际上，除了增加“对有影响力的人行贿罪”以外，看不出法网的严密程度有提高。相反，随着数额标准的调整和提高，法网将会变得更加粗疏。

又如，加大对行贿犯罪的打击力度，是社会各界的共识，但如何修改，存在着巨大的分歧。有观点建议直接删除行贿罪从宽处罚的特别规定，甚至主张行贿与受贿同罪同罚。或者仅规定从轻或者减轻处罚，不规定免除处罚。［21］也有意见担心，对行贿罪的修改，“会增加对受贿等职务犯罪的侦办难度，甚至会促使行贿人与受贿人达成攻守同盟，不利于惩治腐败犯罪。”［15］最后，立法机关考虑，“由于贿赂犯罪隐蔽性很强，取证难度较大，行贿人主动交待行贿行为，实际上是对受贿人的揭发检举，属于立功表现。”因此，“只要行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，就可以从轻或者减轻处罚。这一规定与刑法第六十八条关于犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚的规定基本一致。”［15］由此可见，《刑九》对行贿罪的打击力度只是作了微小的调整，并没有在总体上否定行贿人指证受贿人能够得到从轻处理，只是从轻处理的力度有所降低而已。所以，有学者指出，“加强对行贿犯罪的打击力度，不应仅仅表现为对构成犯罪的刑罚措施的严厉，更应前移为对构成行贿犯罪的行贿行为的严密禁止。《刑法修正案（九）（草案）》对此没有涉及，是一大缺憾。”［37］1114

多年来，贪污贿赂犯罪立法所设定的一些构罪要素合理性备受质疑，诸如“国家工作人员”范围、“财物”的限定、“利用职务上的便利”以及“为他人谋取利益”等要素的存废等，都曾经是理论界争议的热点问题。经过学界的不懈努力，许多问题上已经形成有共识，各界在不同场合都呼吁立法机关对贪污贿赂犯罪的构成要素进行立法修正，有些冗余应直接删除，以满足反腐败刑法供给的需要。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也明确指出，“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”但遗憾的是，此次刑法修正对相关呼吁和要求缺乏全面回应，刑法中不合理的构成要素基本没有触动。复杂的构成要素，无法契合我国早在十多年就已经加入的《联合国反腐败公约》，限缩了腐败行为的入刑法网。可以预言，《刑九》实施以后，关于贪污贿赂定罪量刑的许多争议仍会存在。没有正确的刑事政策的指导，没有整体的通盘考量，细枝末节上小修小改的，其效果终究是有限的。

（四）数额与情节的关系——模糊不清

随着经济社会的发展，不少学者呼吁应当提高受贿罪的起刑数额以及各档次量刑的数额标准。这一目标通过司法解释得到了呼应，调整的幅度之高，甚至超出一些学者的预期。但是这一调整也受到广泛的质疑。例如，如有学者指出，“因为受贿罪侵犯的利益并非财产，而是国家工作人员的职务廉洁性，其所侵犯的利益远远大于国家、个人的财产损失。一方面高调反腐，一边提高受贿罪数额，这是互相矛盾的。”进而提出，“‘数额较大’、‘数额巨大’以及‘数额特别巨大’的起刑点，不应以现阶段国家工作人员受贿数额的现状为依据，而应参考盗窃罪的数额，否则，难以体现依法治国的实质和我国政府反腐败的决心。”［38］9832013年“两高”通过的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，盗窃案件“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准分别是公私财物的价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上。贪污受贿罪数额标准大幅度地提高，不但突兀，与其他犯罪不平衡，而且对前几年所处理案件的公平性也形成冲击。此外，不断提高的数额标准也意味着立法对腐败的容忍度的增高，与“抓早抓小”的政治诉求也渐行渐远。

虽然学者认为数额与情节并重的原则符合定罪量刑标准具有合理性和科学性，［39］但数额与情节的关系如何进一步厘清，理解上仍有不少分歧。一种观点认为，《刑法修正案（九）》确立的数额与情节并重的二元标准，即“数额+情节”。“按照法律规定，要做到数额与情节并重，既重视数额，又重视情节，综合考量二者之后再作出判断。”［40］383另一种观点认为，该标准是“数额或情节”，因此“应择一重选择。如贪污数额仅为较大，但有其他严重情节的，应当以严重情节作为量刑标准，在3年至10年的法定刑幅度量刑。”［19］本文的理解，数额作为贪污受贿的主要评价要素，可以脱离其他情节成为独立的定罪量刑情节，而相反，与数额无关的其他情节，则需要与数额结合在一起发挥其在定罪量刑中的作用。因此，定罪量刑的数额与情节的关系，既不是简单的数额+情节，更不是完全相互独立的数额或情节。如，对受贿罪构成而言，首先要有受贿行为，收受了财物并形成了一定的数额，在此基础上，看是否较大或者是否情节严重，这才形成择一选择的问题。例如，数额较大的标准是3万元，达到3万元，无须依赖于其他情节，就能独立地构成犯罪。只有在没有达到数额较大（3万元以下）的情况下，才需要考虑情节严重。所以，对定罪而言，一定的数额仍具有独立的意义，尤其是对贪污罪而言，定罪主要还是看数额的多少。情节对定罪没有独立的意义。收受他人一包点心，情节再严重，也不应构成受贿罪（如果有滥用职权等行为，可以视情况构成滥用职权等犯罪）。只有在虽然数额没有达到较大，但情节严重的情况下，情节严重才具有定罪意义。

对法定刑幅度的提升而言，数额和情节的关系值得进一步关注：数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。这就说，“数额巨大”、“数额特别巨大”仍然能够独立决定“处3年以上10年以下有期徒刑”和“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。至于“其他严重情节”、“其他特别严重情节”形式上是独立的，但仍然是需要建立在一定数额基础上的。进言之，中等幅度的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑）应该是“数额较大+其他严重情节”，重刑（10年以上有期徒刑或者无期徒刑）应该是“数额巨大+有其他特别严重情节”。至于最高法定刑（无期徒刑或者死刑），数额无法单独发挥作用，必须“数额特别巨大+使国家和人民利益造成特别重大损失”。

四、结　语

通过以上分析，笔者基本评价是，《刑九》关于贪污贿赂犯罪修正尽管有值得肯定的地方，但远未达到学界和社会的期待。分析我国的贪污贿赂犯罪立法，一方面为应对贿赂犯罪的严峻形势，满足人们对反腐败的期待以及发挥刑罚的威慑效应，与从严惩处的刑事政策精神契合，对受贿犯罪规定了严厉的刑罚，不仅可以判处无期徒刑，而且可能被判处死刑；①据联合国秘书处的报告，大多数国家贿赂罪的刑罚是6个月到10年不等的刑期。另一方面立法为了控制打击面，规定了严格的“入罪”条件，不仅对主体、贿赂范围作了限定，而且规定了利用职务上的便利以及为他人谋取利益等显性的限缩性要素，加之隐性的入罪门槛（如入罪的数额标准不断提高），使严厉法律的适用面十分狭窄，犹如“牛栏关猫”，法律规避变得轻而易举。［41］因此，贪污贿赂犯罪的刑事立法仍有进一步完善的必要性和紧迫性。而实践证明，贪污贿赂犯罪刑事立法的完善与建构不完全是一种立法的技艺，不是简单的技术层面的修修补补，脱离了立法理念的提升乃至更新，具体的技术设计再完美，也无非是“头痛医头脚痛医脚”，甚至立法形成了新的矛盾，给社会传递错误的信息，无法实现其应有的效能。

诚然，对控制贪污贿赂犯罪而言，刑法大体上也就是在不敢腐这个环节上发挥作用，无法也不应该统摄一切，人们对刑法在反腐败中的作用也不能有过高的期待。但笔者还是要说，利用这次修正刑法的契机，对贪污贿赂犯罪的修改我们本来可以做得更好的。

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D924

A

1671-511X（2016）03-0068-10

2016-01-09

司法部法治建设与法学理论部级科研项目“预防和惩治腐败刑事法律研究”（12SFB2026）阶段性成果。

孙国祥，南京大学法学院教授，博士生导师，江苏省法学会刑法学研究会会长，研究方向：刑法学。