论民间借贷监管的法律问题探究

2016-03-08梁汪洋

湖南科技学院学报 2016年7期

关键词：法律监管民间借贷

梁汪洋

（华侨大学法学院，福建泉州 362000）

论民间借贷监管的法律问题探究

梁汪洋

（华侨大学法学院，福建泉州 362000）

摘要：我国的“民间资本市场”一直在我国的经济发展中具有举足轻重的地位。民间资本的规模巨大，相较于正规金融机构的高规格监管，民间借贷市场的监管相对宽松，因此广大中小企业，个体自然人转而求助于民间借贷市场。同时随着互联网信息技术水平的高速发展，衍生出P2P，第三方支付以及网络众筹等新的融资方式，继而产生了一个新的互联网型民间借贷市场，相比传统型的民间借贷市场，对其监管方式也存在着巨大差异，文章试图通过就这两个不同的民间借贷市场从法律层面提出不同的监管意见，以求为民间借贷市场的规范化发展有所裨益。

关键词：民间借贷；互联网借贷；法律监管

长期以来我国民间借贷市场“监管难”的问题一直没有得到有效的解决，理论界和实务界也就民间借贷市场未得到法律全面有效的监管寻求不同的途径。2015年8月6日最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这部最新的司法解释就民间借贷行为以及主体范围予以了明确界定，同时也就民间借贷合同的效力，互联网借贷平台的责任以及企业间借贷，借贷合同无效情形等问题做出了回应。毫无疑问该司法解释对于解决我国司法实践中的民间借贷案件的事实认定和法律适用具有重要意义，但是我们应当看到唯有构建我国整个民间借贷市场系统化，规范化以及层次化的法律监管制度才能合理有效的规范民间借贷市场，显然单一的司法解释对于构建制度还远远不够用。同时随着互联网技术的发展，互联网开始改变人们的生活，互联网也与民间资本结合形成了一个新的民间借贷市场，换言之，互联网技术的产生大大扩宽了我国民间借贷市场的范围。这一新的民间借贷市场改变了民间融资的诸多要素，在销售渠道和方式上有所创新，因此这些不同势必导致法律监管的侧重点和方法都有所差异，因此，应先就传统民间借贷市场和新型互联网民间借贷市场的主要区别进行比较论述，继而在其后提出不同的法律监管意见。

一传统民间借贷市场和新型互联网民间借贷市场的主要区别

（一）交易主体的不同

交易主体是市场交易中最为重要的因素之一，同时交易主体的范围，类型等要素的不同对于民间借贷市场的法律规制也具有重要的导向作用，换言之，交易主体的不同即会对未来法律监管方式产生实质性的影响。传统民间借贷市场和新型互联网民间借贷市场在交易主体这一因素上存在较大差异。传统民间借贷市场往往是以借贷双方的社会网络为基础，因此其借贷交易主体往往都是所谓的“熟人”或者通过“中介人”，“中介机构”介绍，继而其交易主体的地理范围相对较小，交易主体的人数也有所限制。而新型的互联网民间借贷市场则是通过依托先进的互联网技术，几乎可以将所有的自然人，组织和单位纳入到交易主体的范围之内，这也意味着整个市场的开放性和流动性大大增加，市场主体结构和市场竞争结构发生较大的变化，当然这也对法律监管的实施提出了巨大的考验。

（二）交易价格的不同

众所周知，交易价格是交易达成的另一重要因素。交易主体的不同决定着交易价格的不同。正如在之前论述传统民间借贷市场和新型互联网民间借贷市场在交易主体这一因素上存在巨大差异，因此这两个市场在交易价格上也就存在这不同。传统的民间借贷市场由于是“熟人”进行，因而其借贷选择范围较小，借贷利率往往由交易双方自由协定，这就导致在利率确定上差距较大，利率有时会出现偏高。虽然我国最新的司法解释对于民间借贷的利率有所限制，但是往往在真实的借贷实践中，借方在借条格式和内容完全可以有效规避这些问题，所以贷方往往处于相对弱势的一方。而在新型的民间借贷市场其交易主体的范围十分巨大，贷方可以自由选择符合自己心理预期的交易价格主体作为自己的交易对象，同时互联网民间借贷市场还设有最高利率的限制，这也一定程度上可以防止市场交易价格的虚高，规范交易市场。可以说新型互联网民间借贷市场是一个相对市场化的利率机制，这与传统的民间借贷市场的利率机制存在这本质的差别。

（三）交易工具和方式的不同

交易工具和方式是传统民间借贷市场和新型互联网民间借贷市场二者最为显著的不同。传统民间借贷市场往往通过真实的会面，协商，达成相关的交易事宜后签订书面的借款合同，必要时还需要签订相关的抵押合同或者担保合同等，以保证债务人能够及时履行合同。而新型互联网民间借贷市场恰恰是利用互联网技术，通过网络借贷平台来促使借贷交易的达成，借款人可以根据互联网提供的大量透明，真实的信息，选择交易主体，确定交易对象。最终双方签订电子借款合同，借贷双方不需要真实的会面，消除了中间人的环节，大大减小了交易的成本，但是毫无疑问其风险性也大大增加。因此相关的法律监管措施势必也要对这两个市场的显著不同做出积极的回应。

传统民间借贷市场和新型互联网民间借贷市场存在着诸多因素的不同，新型的互联网民间借贷市场相比传统民间借贷市场交易主体范围更具广泛性，交易价格更具合理性，交易工具和方式更具创新性，这也使得其在民间融资市场的地位越来越重要。但是，新型互联网民间借贷市场也对于法律监管提出了相应的挑战。近些年来，大量的互联网借贷平台相继“出事”，2011年6月，号称为国内最安全的网络借贷的“淘金贷”上线两天就卷走百万现金；2012年12月，“安泰卓越”，“优益网”也接连跑路；2015年 12月，“e租宝”及其相关联公司因涉嫌违法经营活动被调查……可见互联网民间借贷已存在重大安全隐患，它已经对我国的社会经济秩序造成了严重的损害，新型互联网民间借贷市场的监管是我国亟需解决的关键问题，需要明确的是传统的民间借贷市场的法律监管不能简单的予以套用，况且传统民间借贷市场的法律监管本身也还存在不小的问题，民间借贷纠纷不断，千亿富姐“吴英案”这种涉及巨额民间借贷资金的案件不过才刚刚过去几年。因此，唯有对两个市场提出不同的创新监管制度，提出更为针对性的法律监管对策，形成二元制的法律监管体系，才是规范整个民间借贷市场的可行路径。

二传统民间借贷市场法律监管对策

（一）坚持适度监管，可控化发展的监管原则和理念

长期以来我国对于传统民间借贷市场法律监管一直存在着重大的误区。为了保证正统金融市场的垄断地位，对于传统民间借贷市场一直给予过分的“打压”和“高压管制”，没有明确其合法的法律地位，但是在市场经济的发展中，中小企业又面临着资金不足的困境，因此转为“地下金融”等不法融资市场，犯罪的温床由此滋生。这就不得不使我们反思我国长期所坚持的监管原则和理念。传统民间借贷市场是我国金融市场中不可忽视的重要组成部分，但是它与正统金融机构又存在着重要差别，不能盲目对其采取高规格的监管制度以及不合理的打压政策。

一方面我们应当采取适度监管的监管原则，坚持以预防为主。纵观世界市场经济的发展，适度的监管原则有利于激发金融市场的“活力”，金融市场的运作效率和资源配置的能力得到大大的提升，有利于推进整个金融市场的发展。

另一方面，坚持可控化发展的监管原则。即我国要通过建构完备有效的法律监管制度对于传统民间借贷市场予以规范。既要充分利用传统民间借贷市场的融资优势，又要在市场准入，监管等制度上予以创新，规避其风险较高，扰乱金融秩序的潜在危险。

（二）建立以行业协会自律为主，行政监管和司法监管为辅的多层次监管制度

放眼世界，行业协会的自我监管一直是各国各个行业监管的最为重要的一个环节。但是该种监管方式在我国始终未得到重视和发展。所谓行业协会是指介于政府和企业之间，由民间自发组织管理本行业的社会团体。传统民间借贷市场在以适度监管原则的指导下应当成立民间借贷行业协会，该协会承担民间借贷监管的主要责任。该协会应当制定本协会的具体章程，规范本协会会员的具体借贷行为，做好备案登记，其应当被赋予对违规会员的警告处罚等实质性的惩罚权利，以此来对传统民间借贷市场给予全面的监督。

另外，单一的协会监管模式面对民间借贷市场复杂的环境似乎还难以有效的应对，在确立民间借贷行业承担主要监管责任的基础之上，辅之以行政监管和司法监管。具体而言，行政监管的具体承担者应当是地方银监局，地方银监局具有深入基层地方，具有民间借贷协会所不具备的优势，它应当根据本地的实际情况通过制定相关的立法文件规范，监督民间借贷协会等监管方式来发挥履行职能；司法监管的职能应当由法院承担，在此更多的是由基层人民法院承担。基层人民法院应当具有审查民间借贷行业协会的章程是否合法，对于该行业协会的监管职能以及地方银监局的监管履行状况是否失当具有审查的权利等。承担起监管的“最后一道防线”。

（三）进一步明确传统民间借贷与非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪的区别

对于传统民间借贷市场，在之前已经论述应当对其采用适度和可控化的监管原则。但是在我国的法律体系中，我国目前的民商法律中没有对民间借贷给予明确的定位，而在刑法中却对非法吸收公共存款罪和集资诈骗罪规定较为明确且处罚较重，而这两种罪与传统民间借贷的行为极为相似，这就导致在具体案件中，对于行为人的借贷行为法官适用法律存在巨大争议，例如在“吴英案”中法学界许多学者对于法官在一二审都判处吴英死刑都认为处罚较重，如果按此推类，大部分的民间借贷行为似乎都可以套用刑法来处罚，这不仅反映了我们民商法律对民间借贷的规定缺失，这也与适度和可控化的监管原则不相一致。

因此，应当通过具体的司法解释和相关法律法规将传统民间借贷行为和刑法中非法吸收公共存款罪，集资诈骗罪二罪予以明确区分，这不仅便利于在具体司法实践中法官适用法律定性，避免同案不同判的情形发生，也可以合理明确的划分民、刑法律关系，实现法律体系的和谐统一。

三新型互联网民间借贷市场法律监管对策

（一）坚持审慎性的重点监管原则，设立严格的市场准入机制和市场退出机制

互联网民间借贷市场作为一种新型的民间借贷市场，学界对于此市场该采用何种监管原则，争议颇大，例如岳彩申就认为，目前互联网民间融资还处于发展的初期阶段，暂且还没有表现出更高的风险，其规模在整个金融体系中占比较小，因此应当采用非审慎的重点监管原则。但是文章并不同意这种观点，恰恰因为新型互联网民间借贷市场还处于初期发展阶段，一些弊端还处于萌芽阶段，对于此实施审慎性的监管原则可以有效的规避风险。同时，如前所述，近年来大批的互联网民间借贷平台“出事”，显然坚持审慎性的重点监管原则显得颇为必要。

1997年在巴塞尔委员会《银行业有效监管核心原则》所确立的重要原则就包括审慎性的监管原则，该原则在资金充足率，资产流动性等方面都设有清晰的门槛限制，该原则对于防范金融风险效果显著，因此我国应当根据该原则，明确监管的主体和具体内容，并对网络借贷市场准入门槛进行严格的限制，在严格的标准上应当比公司设立的审核更为严格，各地银监会应当承担起审核的具体职责，对于准入的标准上从资本准入，业务准入等方面予以明确。在市场退出机制上，应该尽快明确民间借贷主体，推出互联网借贷的条件或者清算事宜，为借贷市场的优胜劣汰提供方便的渠道。

（二）进一步建立健全完善的征信系统和信息披露制度，扩大信息的适用范围，推行信用评级制度

在整个民间借贷市场，信息对于交易的达成都起到不可忽视的作用。在新型互联网民间借贷市场，信息的重要性则显得更为突出，其对于减小互联网民间借贷交易主体的风险性，保障互联网金融秩序安全都有所裨益。因此我国应当加快建立健全完善的征信系统和信息披露制度。

一方面在全国范围内建立统一完善的信用评级制度，中央人民银行应当承担起信用评级的主要责任，并就互联网融资主体的不同的信用等级给予不同的融资条件，对于信用较低的互联网借贷主体应当给予最为严格的借贷标准，情节严重可以对其给予限制，从而可以大大降低互联网借贷的风险性，维护互联网借贷市场的金融秩序。另一方面，我国还可以借鉴美国对prosper等互联网借贷平台的管理经验，进一步扩大信息报告的共享范围，一般在通过被查询人的授权上应当准予其通过征信系统查询个人信息。毫无疑问这对于改善网络借贷市场的环境的作用是显而易见的。

（三）在立法上制定专门的互联网民间借贷法规，对于互联网借贷市场的具体问题予以明确规定

新型互联网民间借贷市场相较于传统民间借贷市场更为复杂，在法律监管方面，法律规定更为滞后，法律协调性也更是无从可谈，例如对于网络借贷公司或平台的性质等诸多问题都未予明确，虽然最新的民间借贷司法解释对于网络借贷平台的责任予以了规定，但是在单一的司法解释还远远不能应对网络借贷市场“鱼龙混杂”的复杂环境，只有对于该市场环境，从立法上制定专门的《互联网民间借贷条例》，在具体内容上给予明确规定才是有效监管的可行路径。

在《互联网民间借贷条例的》内容上，应对在如下几个方面来着手：第一，明确互联网借贷平台的法律性质，准金融机构应当是较为合理的性质定位；第二，设立互联网借贷市场的准入和退出机制，比照传统民间借贷市场从资金方式，信用等方面设立严格的标准；第三，单章就监管主体，监管范围，网络平台责任，权利与义务等各项内容予以规定。如果立法者能从这些方面对互联网借贷市场予以规制，这不仅能有效打击互联网融资犯罪，规避市场风险，而且对于稳定我国市场金融秩序，促进经济发展也是益处颇多。

总之，学术本身的价值并不是带来多少智识上的美感，而恰恰在于能对于现实的问题给予积极地回应。因此在本文中并不着眼于民间借贷的市场范围的明确界定，而只是就民间借贷市场中在现实中最易滋生犯罪和危害我国金融秩序的两大市场——传统民间借贷市场和新型互联网民间借贷市场提出规制的方法和建议，诚然这两个都是民间借贷市场的一部分，但是这两者却存在着诸多不同，传统民间借贷市场的监管还一直是我国“头痛”的问题，新型互联网民间借贷市场的监管又提出了新的挑战，这是关乎我国整个金融秩序稳定的命题。

问题解决的关键在于有针对性的应对，两个市场的巨大差异决定着我国在提出具体监管措施上应当就不同市场运用创新的思维提出合理的方案。在本文中虽从监管原则，立法内容等不同方面提出了一些可行的方案，但是在具体实践操作中一定还会遇到不同程度的阻碍，因此未来对于这一命题的研究还有巨大的探讨空间。

参考文献：

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（责任编校：周欣）

中图分类号：D923.8