冀　洋

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)



论“危险结果”的教义学逻辑

冀洋

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

刑法主客观主义的争论焦点是主客观不法论，后者以法益侵害危险即“危险结果”为不法成立的标准。行为无价值论否认“危险结果”的意义，必然背离客观主义。在客观主义视野中，“危险结果”从未被看作“客观实在之物”，它是指“行为对法益造成侵害的可能性或盖然性”，乃行为危险与结果危险的统一。对“危险结果”的判断是以外部客观事实为判断资料的事后判断，完全可以脱离行为人的主观犯意来考察。与刑法主观主义相比，“危险结果”使客观主义的不法判断更客观、不法成立时点更后置，更能够为刑罚干预权设限。

危险结果；客观主义；行为危险；结果无价值；限制刑罚权

由于“刑法绝对排斥对正当行为的处罚”[1]，因而施加刑罚的首要前提或刑事责任的基础便是行为的不正当性即不法性，刑法基本立场即刑法主客观主义之争的焦点在于不法论之争。按照刑法客观主义的逻辑，行为不法(不正当)的实质在于客观地“引起了法益侵害或者法益侵害的危险”即“危险结果”，只有这种行为才是刑法禁止的对象，这就是结果无价值论[2]。然而，刑法主观主义支持者对客观主义充满怀疑：客观主义如何说明未遂犯的可罚性是一个大问题，因为既然客观主义坚称结果之于刑事责任的必要性，那么没有造成结果的未遂犯的可罚性又源于何处？为了回答这一问题，“客观主义者不得不拟制出所谓的‘危险结果’。……‘危险结果’是刑法理论中的赘物……它除了仅仅在形式上满足客观主义的论理逻辑外，并不能像客观主义者设想的那样起到限制刑罚处罚范围的作用”[3]。问题的关键在于，刑法主观主义者没有主动限制刑罚权的意识，因而也就难以理解客观主义之限权机能的发挥，其对“危险结果”的指责值得反驳。本文将对“危险结果”的逻辑内涵、判断方法与教义学功能进行分析，以说明其与刑法客观主义的契合以及较刑法主观主义的优越性。

一、“危险结果”的构造

我们已经被反复告诫，“危险概念是一个危险的概念”(木村龟二语)，因为它的含义多种多样。“危险”是当今各个学派所承认的刑法基本概念，它是违法性的最低界限，学派对立是发生在如何认识“危险”内涵上的对立。对此，存在两个截然不同的意见：(1)这种危险应当是行为本身的危险，即“行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性”，因而可以称为行为的属性(行为危险说)；(2)这种危险是行为所造成的一种“法益的威胁状态”即“可能侵害法益的状态”，是结果的属性，此即“危险结果”之由来(结果危险说)[4]。显然，前者重视行为无价值，后者重视结果无价值，但只有后者对危险的解读才符合刑法客观主义的基本逻辑。

(一)行为危险说之辨伪

从学术史上考察，行为无价值论分为一元论与二元论。前者认为，行为违法性的基础在于主观犯意及其支配下的行为，结果不过是偶然发生的；后者主张，行为与结果均对违法性有影响，没有行为无价值而仅有结果无价值还不能说明行为的不法[5]。但是，二元论与一元论有时难以分辨。

其一，如果行为危险说的基础是行为无价值一元论，那么它就属于彻底的刑法主观主义阵营。行为危险说将行为作为违法性的判断对象，其针对的不是行为此时此刻的法益侵害危险，而是该行为未来能够产生实害结果的可能性，而这却是一种抽象的、想象的危险。例如，甲误将假枪当真枪而射杀乙的情况下，甲的行为虽然不能杀死乙，但若下次换成真枪，甲在杀人故意支配下实施的行为就可能既遂，所以这次行为本身就是危险的。支持者依赖的一个重要命题是，刑法乃行为规范，行为规范是给人们发出不得实施犯罪这种具体指示的命令规范；那么，“刑法不可能通过期待偶然因素的出现来避免法益侵害结果的发生，如期待行为人误将白糖当作砒霜或是行为人碰巧忘记在枪中放子弹，而是通过禁止将犯罪意图付诸行动的尝试本身来保护法益的。这也正是作为极端主观主义理论的一元行为无价值论的最具合理性的命题”[6]。可见，行为无价值一元论下的行为危险说完全拒绝结果，行为只是行为人犯意的征表，“行为的危险”只是“行为人的危险”的幌子。这种刑法主观主义最终关心的只是“意志无价值论”，也即得出“想犯罪时便已经构成犯罪”的结论。

其二，如果行为危险说的基础是行为无价值二元论，那么必然前后矛盾，在有的情况下，将走向刑法主观主义。

行为无价值二元论者提倡：违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁，脱离这种意义的结果无价值，仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不应允许的；相反，仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌。据此，只有通过一并考虑结果的无价值和行为的无价值，才能正确地评价违法性[7]。从表面观察，行为无价值二元论在违法性判断时，既看重结果，又看重行为，鱼与熊掌可以兼得，显得十分完美。这正如我国学者周光权教授所展现的那样，“违法一定是行为的无价值和结果的无价值同时存在……行为的无价值和结果的无价值缺一不可、‘一损俱损’”[8]。按照这种二元论，若不否认未遂犯也是一种具备违法性的犯罪行为，那么行为与结果就不可能是分离的，一定是行为无价值和结果无价值“同时存在”“缺一不可”。

但是，行为无价值二元论在下述情况下又将行为无价值与结果无价值分裂开了，即在缺少结果无价值的情况下，仍然依靠行为无价值这一元来支撑违法性的认定，这便与其之前宣称的“二元论”自相矛盾。例如，甲试图杀害乙，而对躺在床上、面色红润的乙开枪，但乙在1分钟前已经死亡(“枪杀尸体案”)，二元论者认为“行为的危险性是不言而喻的”，如果仅仅因为甲这次碰巧对一个刚刚死去1分钟的人开枪，就说这种行为对社会无害，那么其他人就可以效仿类似行为；刑法对这种样态上明显不当的行为绝对不应该容忍，因为这样的行为模式如果重演，在不同的时空背景下，谁也无法保证下一次的法益不会被侵害[9]。由此可见，二元违法论最终也不关心甲的行为是否能枪杀乙(尸体)，尽管甲的行为没有致人死亡的危险，没有结果无价值，但却仍然构成犯罪(未遂)，“二元论”沦为“一元论”。

为了回避这种矛盾，最近有学者将结果无价值一分为二：“现实结果意义上的结果无价值(结果无价值I);以及行为指向未来危险，侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的结果无价值(结果无价值II)”[10]。于是，在上述枪杀尸体的场合，虽然不存在“结果无价值I”，却存在“结果无价值II”，因而行为无价值与结果无价值同时具备。对此，笔者不敢苟同。因为结果无价值向来都指向的是“这次行为”的法益侵害性，即现实结果意义上的结果无价值(事后判断)，包括本次行为造成的实害与危险。更何况在犯罪论体系当中，“无行为则无犯罪”已经是一个铁则，当论者说“结果无价值II”是“行为指向未来的危险”时，他已经不是在判断“本次行为”的危险，而是在认定“下次行为”的危险，也即在判断一个裁判时并不存在的行为的违法性，这便颠覆了行为主义。也就是说，行为无价值二元论所关注的所谓“结果无价值”自始至终都与“结果”无关，“结果无价值II”只不过是“行为无价值”的另一种说法，这种文字游戏没有任何意义。因此，此时的行为无价值二元论仍然局限在行为无价值一元论当中，所谓“行为的无价值和结果的无价值缺一不可、一损俱损”并没有被贯彻，其所面临的上述矛盾局面没有任何改观。

总之，行为无价值二元论虽然声称“仅有法益侵害没有规范违反也是不法，势必扩大处罚范围”[11]，但它绝对没有如宣讲的那样，在限定结果无价值的方向上发挥机能，毋宁说，在缺少结果无价值的场合，是以存在行为无价值(规范违反的意思)为由而向扩张处罚的方向发挥机能[12]。在此之下的“行为危险说”与行为无价值一元论的“行为危险说”没有区别，都是刑法主观主义(主观不法论)的表达，根本是与客观主义立场背道而驰的。

(二)结果危险说之辨正

行为无价值一元论、二元论均否认“危险结果”，认为结果危险说在违法性认定中忽略行为，是结果无价值一元论。但通过对危险内涵的厘定可以发现，结果无价值论及其结果危险说不可能忽视行为，“行为危险”与“结果危险”是不可分的，二者之对立没有意义。

“结果无价值论”虽然只以“结果”一元命名，但它并非“唯结果论”，并不是完全不考虑行为，而只是不在伦理、社会相当性和规范违反的意义上考虑行为，是在法益侵害的意义上考虑行为。换言之，“作为构成要件要素的行为，只能是具有侵害法益危险或者造成法益侵害结果的行为，而不是其他意义上的行为”[13]。因此，结果无价值论正是为了矫正行为无价值论只考虑“行为本身的不妥当性”而不顾行为与结果的不可分割性，才以“结果无价值论”自居的。

可以说，真正的“行为无价值·结果无价值”二元论就是学术文献中的结果无价值论，结果无价值论从来不存在一元论。行为无价值二元论如果完全坚持在犯罪认定上兼顾行为与结果，那么它与结果无价值论就没有区别；如果二元论在未遂犯的认定上仅仅考虑“行为本身的危险性”“行为本身的不妥当性”，那么它在很多场合就返回到了一元论、主观不法论而背离了客观主义阵营(如前述“枪杀尸体案”)。所以，恰恰是行为无价值二元论自相矛盾地舍弃了“危险结果”这一元，片面强化行为危险在危险判断中的地位，刑法中的“行为”成了抽象的、被剥离出来的、存在于规范中的“真空物”。

例如，行为人为了杀人而通过邮局将毒药寄给对方(隔离犯)，结果无价值论在实行行为着手上采到达阶段说，行为无价值二元论采寄送阶段说。但在寄送阶段，毒药对接收人的损害只是一种遥远的、抽象的、不具有现实的、具体的法益侵害危险，结果无价值并不充足。本来按照二元论的当然逻辑，违法性的成立除了要求行为危险这一“行为非价”，还要求具备“作为结果的危险”这一“结果非价”，即“不法=行为非价×结果非价”。如此，寄送阶段说与行为无价值二元论是矛盾的，因为只有在到达阶段才会存在法益侵害的危险即结果无价值。行为无价值二元论总是口是心非，它对实行行为危险的理解会得出着手“是行为规范违反的行为，存在作为其征表的、对法益的抽象危险即为足”的结论[14]，而这恰恰走向了违法一元论，退回到了刑法主观主义。

综上所述，“危险结果”是刑法客观主义判断行为违法性标准的概念，“危险结果”是行为产生的结果，因而“危险”首先是“行为的危险”，同时也是“结果的危险”。所以，对行为违法性的考察不仅首先要有行为，并且须臾离不开结果，“危险”是行为所具有的对法益造成侵害的可能性，这就是“危险结果”的基本内涵。与此相对，“危险结果”在行为无价值论中没有任何地位，它们对自己坚持的“行为危险说”的演绎已经后退至对“行为人危险”即“法益敌视态度”的考察，这也就注定所有行为无价值论(一元、二元)都会走向刑法客观主义的反面。

二、“危险结果”的判断

有学者指出，“危险结果”是客观主义的“假面”，因为“客观主义忘记了所谓‘危险结果’作为拟制之物的本质，时刻将其视作某种客观的实存之物”[15]。这个指责建立在对客观主义逻辑的误解之上，客观主义在违法性判断上从来没有将“客观危险”作为“客观实在之物”，因为既然客观主义承认对客观危险需要“判断”，那么“危险结果”的认定就从来不是一个纯粹物理性的事实发现、描述过程。

(一)不必求助于主观因素

客观不法论的特色就是摆脱了主观不法论对主观违法要素的崇拜，坚定地从外部判断行为的违法性，因而对“危险结果”的认定都应以“事后查明的客观事实”为判断资料[16]。相反，若以行为时行为人或一般人认识到的情况为判断资料，则行为人和一般人当时的感知与客观事实有时相符、有时相反，即总有不一致的情形出现，因而难以客观。行为无价值论对前述“枪杀尸体案”的错误判断，正是源自这个路径。而客观主义对危险结果的判断则完全可以脱离行为人的内心进行考察而从外部考察行为的法益侵害性，且不会造成此罪与彼罪的区分困难(以下以杀人罪为例)。

首先，在发生实害结果如死亡的情况下，故意杀人与过失致人死亡在客观的法益侵害性上没有区别，二者的区分只是行为人对死亡结果持有故意还是过失的心理态度即有责性不同。

其次，在未发生结果或者发生轻结果的场合，客观主义脱离对行为人主观意思的考察，完全可以对此情形中的“危险结果”顺利定性。具体可以通过两个疑问的解答中得以明确：(1)甲向乙射击，子弹从乙耳际掠过，乙毫发无损，那么发生的是致人死亡的危险还是致人伤害的危险？(2)丙向丁射击，子弹打中丁的手臂，那么发生的是伤害的结果还是死亡的危险？

从外部看，致人死亡的危险与致人伤害的危险是包含与被包含的竞合关系。当子弹从乙耳际飞过时，子弹既有致乙死亡的危险，又有致乙伤害的危险：如果查明甲有杀人的故意，则构成故意杀人罪未遂；甲仅有伤害的故意，则构成故意伤害未遂，但我国司法解释规定伤害罪的立案标准是轻伤，因而不处罚其未遂行为；若甲为过失，我国刑法不处罚过失犯的未遂。同样，子弹打中丁的手臂时，则有比“子弹从身边飞过”更高的致人死亡的危险，且致人伤害的危险成为实害，那么这里造成的是致人死亡的危险与致人伤害的实害的竞合，这是客观违法阶段的结论。及至有责性阶段，若丙持有杀人故意，则构成故意杀人罪未遂；若丙持有伤害故意，则构成故意伤害罪；若心理态度为过失，且若造成的是重伤的，则构成过失致人重伤罪。所以，主观主义的下述看法完全是对客观主义的误解：“按其(客观主义——引者注)逻辑，回答理应是：甲造成了‘死亡的危险’，应以故意杀人未遂论处，而丙造成了‘伤害的实害’，应以故意伤害既遂论处”[17]。于是，主观主义辩护者以此误解为基础展开批评，则是犯了“虚置对手”的方法论错误。

总之，罪名的最终确定来自于违法性与有责性的主客观相统一，在违法性阶段可能存在多种客观危险或实害的并存，我们不需要在违法性阶段迅速确定行为人触犯的是“哪一个”罪，犯罪的认定离不开主观方面，而危险的认定可以脱离行为人的内心要素*就此而言，未遂犯的犯罪故意不是主观违法性要素。相关讨论，参见刘艳红：《主观要素在阶层犯罪论体系的位阶》，《法学》2014年第2期；周光权：《行为无价值论与主观违法要素》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。。

(二)以客观事实为基础的事后判断

“刑法上的客观主义、主观主义的对立，是有关刑法判断、评价对象的主张，是有关评价对象的重心上的差别”[18]。因此，客观危险说与其他主观主义学说的根本不同之处在于“以事后查明的客观事实为判断对象”，这就是客观危险说对“危险结果”的客观判断逻辑。

其一，客观危险说的判断资料之所以“客观”，正是因为这个判断资料是事后查明的行为时存在的“一切客观情状”，包括客观行为的手段、对象以及以行为为中心的其他客观环境，这些都是决定行为是否能够发生法益侵害的外部事实。

假设存在一个奇怪的“平行世界”，由于某种力量的存在，其中所有伤害他人的意图都将落空，如子弹会偏离轨道而打不中目标、匕首落在人身上会折断而无法造成伤害、投放的毒药会失去毒性。假设M被放逐到这个“平行世界”，他对该世界的特性毫不知情，又恰恰在杀人故意的支配下实施了上述行为，那么该如何处置M？客观主义反对者是这样看待客观主义的：客观主义者在对此问题的回答中必然陷人两难境地——一方面，如果客观主义者否定M在“平行世界”中的行为造成了“危险结果”并据此否定其可罚性，那么既然此类行为在两个世界中的主客观构成完全一样，客观主义者有何理由认为他只在我们所处的世界中造成了“危险结果”呢？另一方面，如果客观主义者肯定M在“平行世界”中的行为同样造成了“危险结果”，那么按其逻辑该行为理应受罚，但实在看不出处罚M的意义何在[19]。

其实，客观主义的结论十分明确，绝不是“两难境地”。虽然无论在现实世界还是“平行世界”，M举枪朝人射击的客观行为本身在外观上是一样的，但客观危险说所主张的判断资料不仅包括行为本身。既然在“平行世界”中，一切伤害均会落空，那么M举枪射击时，行为的客观环境规律已经决定子弹必然会偏离轨道，这个“环境律”是行为人主观控制之外的客观物，是决定行为因果流程的客观因素，当然属于判断资料的考察范围。“平行世界”中的一切伤害行为都是“绝对不能犯”，不能进行处罚，进一步而言，这个“平行世界”根本不需要刑法。因此，客观环境决定了M在“平行世界”中无法造成致人死亡的“危险结果”，其行为根本不是“杀人行为”，行为客观方面与现实世界中的绝对不一样(只有主观故意杀人的犯意是相同的)，客观主义没有进退维谷。

其二，客观危险之所以是一种“结果”，在于它的判断不是基于事前而基于事后，即事后对行为时是否存在法益侵害可能性的回溯性分析。

根据结果无价值论，“重要的是，该行为所实际引起或者可能引起的法益侵害是什么，这应当根据法官经过审理之后所判明的结果来加以决定，所以，事后判断或者说结果判断是妥当的”[20]。吊诡的是，我国当前的客观危险说在判断时点上一律主张行为无价值论那样的“站在行为时”[21]。可既然结果无价值论在实质违法观的立场上毅然决然地选择了与行为无价值论(一元论、二元论)对立的“事后判断”，并且将之适用到判断资料的查明上，那么以之为基础的判断时点只能是“站在事后”；反之，只要主张“站在行为时”即事前判断，判断资料上就只能局限于行为当时一般人或行为人认识到的情况(它可能与客观事实一致，也可能不一致)，而不是行为时存在的一切“客观情况”。

换言之，我国客观危险说论的最大弊端是：一方面为了尊重客观事实，赞同“站在事后”去查明判断资料；但另一方面，为了逃避所谓“事后判断将一切未遂犯均认定为不能犯”的唯结果论之诟病，又赞同“站在行为时”。这意味着一个法官有时用事后的眼光、有时借事前的眼光，而两个视角观察到的判断资料必然是不同的，这就是它的方法论缺陷。所以，周光权教授的评论是中肯的：结果无价值论是对违法性进行事后判断，而行为无价值论是进行事前判断，如果肯定客观危险说是站在结果无价值论的立场，又认为其可以将违法性的时点掌握在事前，是相互矛盾的[22]。但这是某些“客观主义者”的错，而非客观主义逻辑的错误。

其实，客观危险说论者对“事后判断将一切未遂犯均认定为不能犯”的担忧没有必要。“事后判断”仅仅是一种观察方法，其考察对象是“行为时”存在的客观事实，即通过事后考察得出行为在行为时有无发生法益实害结果的可能性，绝不意味着凡是最终没有发生的，就自始必然不会发生。例如，在被害人被行为人甲开枪击穿胸腔但幸免于死的场合，即便支持事后判断的费尔巴哈本人也不认为这是不能犯，而是认为属于“相对不能”。所以，日本结果无价值论者山口厚、西田典之等一直坚持“事后判断”：“在事后”探求“存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性”[23]，即“在事后会不会认为‘有可能发生’”[24]。于是，客观主义视野下“危险结果”的判断逻辑应该是：即便“站在事后”，危险判断对象是事后所有已知事实，此时也知道法益并未受实害，但仍可肯定“行为时的危险性”。

三、“危险结果”的功能

刑法客观主义持自由主义态度，而主观主义都在对此加以改造的名义下，使刑罚权正当化，从而使犯罪概念主观化，所以二者的区别在于是否有利于限制惩罚权，是否能够保障个人权利与自由，是否有助于实现法治[25]。在这样的价值分歧中，“危险结果”遭到了刑法主观主义者的怀疑：它不能像客观主义者设想的那样起到限制刑罚处罚范围的作用[26]。笔者以为，单方面地强调“危险结果”究竟能否限制刑罚权并无说明力，只有与其对立立场进行比较分析，才能发现何者在限制刑罚的发动上更有作为。

(一)主观主义根本没有限制刑罚权的意识

刑法主观主义在不法论上表现为行为无价值论，这一立场的经典主张是：规范是行为规范，并且行为规范是给人们发出不得实施犯罪这种具体指示的命令规范。因此，位于这种理解背后的是，具体地要求人们不要实施犯罪行为的“行动统制性预防论”[27]。对于行为统制来说，犯罪“结果”的发生是不重要的，从犯意到实害的过程是极具偶然性的。换言之，出于对法益的敌视或疏忽态度而实施的行为本身就是刑法应当禁止的，刑法不可能通过期待偶然因素的出现来避免法益侵害结果的发生。

例如，张筠筠、张筠峰在他人欺骗和唆使下误把尸块当作毒品而运往南京，上海铁路运输中级人民法院、上海市高级人民法院经审理均认为，被告人明知是“毒品”仍帮助运往异地，已构成运输毒品罪，依法应予处罚。但是，所谓的“毒品”是加引号的假毒品，法院将客观上根本不可能威胁毒品管理制度的行为认定为犯罪，依据莫过于被告人“想贩毒”[28]。这是基于通过惩罚警戒其他人不要犯罪的预防目的之要求，将刑罚的防线推至行为人的“法益敌视态度”，这种在危险起源的因果链条上无限后退的审视惯性，最终将矛头对准的是作为危险来源的个人，对危险的处罚不可避免地过渡为“对危险法犯罪人的治理”[29]。所以，刑法主观主义追求的真实目标是用刑罚最大程度地保卫社会安全，社会保护机能对于刑法主观主义者来说是至高无上的，它不可能承认客观危险、客观实害对于不法的决定性。

因此，主观主义唯一关心的是“危险的个人”“危险的意志”“危险的思想”，而“危险结果”没有意义，主观主义者所要实现的是维持社会秩序即预防犯罪的目的，这一目的成为不法论的逻辑起点。可是，当刑法主观主义心中只有刑罚目的时，它便退化成了“目的证明手段合理”“目的证明一切”“为达目的不择手段”的极端社会防卫论。在这样的刑法语境下，主观主义者早已将“刑法的本质是一种恶”的告诫抛诸脑后，他们在“刑法是预防犯罪的最佳工具”的魅惑下，根本无暇为刑事权力的干预设限。

(二)“危险结果”限制刑罚权的两个路径

与主观主义没有限权意识相比，客观主义对刑事权力的限制更为有力，概括而言，客观主义通过“危险结果”可以从两个层面发挥限权机能。

第一，“危险结果”使不法的判断更加客观，最大限度地杜绝了背离客观事实的司法擅权行为。

按照刑法客观主义，“危险结果”的内涵是行为对法益侵害的危险，是一种“具体危险”“客观危险”。众所周知，行为无价值论虽然否认“危险结果”，但也宣称“行为危险”是一种具体的危险，在学说上提出了“具体危险说”，并自我标榜为刑法客观主义阵营。具体危险说的基本主张是，以行为当时一般人所认识到的情况以及行为人所特别认识到的情况为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发，考虑在该种事实之下实施行为的话，通常是否能够实现构成要件[30]。可见，具体危险说对“一般人”这一概念情有独钟，这是行为无价值二元论为了贯彻“刑法规范是对一般人的行为规范、命令规范”的结果。如前所述，在枪杀尸体的场合，当客观事实为乙已经死亡，但尸体脸色红润，一般人以为乙为活人时，具体危险说论者仍然断言甲射击乙的行为具有法益侵害的危险，这就背离了客观事实。因而与客观危险说相比，具体危险说并非始终处在客观主义阵营。就此类情形而言，具体危险说与德国的印象说甚至主观说没有区别，都是为实现刑罚的一般预防目的而对不法论做出的修订，这是刑事政策目的决定行为正当与否的行为统制思想的反映，不仅不能为刑罚权的发动限定限制，反而积极扩张了刑罚权的范围。

反观客观危险说，它在危险判断资料的选择上绝对排斥“一般人或行为人认识到情况”，否认未遂犯的犯罪故意为主观违法性要素，坚决以客观事实为判断对象，这就首先消解了司法者随意出入人罪的基础。例如，对于上述枪杀尸体的情况，既然对方已经死亡，那么不可能产生“致人死亡的客观危险”，应当属于对象不能犯，不具有杀人的不法性；再如，张筠筠等误把尸体当毒品而运输，即便行为人、一般人以为是毒品，那客观上也是尸块而非毒品，不具有毒品犯罪法益的客观危险性。这就避免了以一般人、行为人认识到的情况篡改客观事实的可能性。

第二，“危险结果”使不法的成立时点更加后置，最大限度地抬高了“行为危害原则”的地位。

如前所述，刑法主观主义的不法判断以“法益敌视态度”为起点，“行为”仅仅是一种脱离法益侵害手段、法益侵害对象而由主观犯意决定的一种抽象“举动”而已，行为只具有表征“法益敌视态度”的证据意义。因此，“行为者，因于意思发动之人之举动也”[31]；相应地，犯罪着手就是牧野英一的“犯意遂行明了”、宫本英修的“犯意的飞跃表动”、木村龟二的“确实的犯意表示”[32]。于是，结果只是“客观处罚条件”而已，既遂犯与未遂犯的处罚根据是相同的。例如，有学者合乎逻辑地得出这个结论：“既遂犯和未遂犯理应得到同等处罚”，我国司法实践对未遂犯一般从轻处罚的做法“偏离了正义理念”[33]。即便以刑法客观主义自居的行为无价值二元论，也将危险仅仅理解为“行为危险”，在着手认定时，仅仅考虑行为本身的不妥当性，抛弃“行为→法益侵害结果”之间的因果连接性；在不能犯认定时，为了一般预防需要，将枪杀尸体也认定为未遂犯，成为二元论的最大败笔。可见，行为无价值一元论、二元论都与主观主义难脱干系，均将不法成立时点置于犯意之时、行为之前，行为只是危险性的征表，行为之后是否具有现实法益侵害或威胁是无关紧要的。

与此相对，刑法客观主义即客观不法论，对“危险”的解读须臾不能离开实害结果，“危险”是具体情况下行为导致的客观的法益侵害可能性，它既是“行为的危险”，又是“作为结果的危险”，这使客观主义与以行为征表行为人主观犯意并进而以主观犯意为不法判断依据的“真主观主义”(全部场合的行为无价值一元论)、脱离结果而仅仅以抽象行为本身为不法判断依据的“假客观主义”(少数场合的行为无价值二元论)彻底区别开来。

犯罪论上的这种结果无价值取向将行为违法性的成立界点在“主观犯意→实害结果”的流程中尽可能地远离前者、靠近后者。如此的一个明显后果是，刑罚的制裁范围从主观主义的“主观犯意→客观危险→实害结果”这一最大区间限缩至“客观危险→实害结果”这一最小区间。这最大限度地满足了行为侵害原则的要求，抑制了刑事权力的干预时间，能够避免刑法主观主义为达预防目的而不择手段的弊端。

四、结语

刑法具有保护社会和保障人权的双重目的和功能，前者是刑法的本能所在，后者则被视为“法治社会与专制社会的刑法的根本区别所在”[34]。因此，现代刑法教义学的使命不是为统治者保卫社会秩序摇旗呐喊、推波助澜，而是在这种公权力大行其道之时，为它提供牵制即反作用力，而且这种反作用力必须体现为一种可见可行的理论原则或制度设计，而不是一味地依赖于统治者的自觉。刑法主观主义即行为无价值论始终强调“刑法要以积极的姿态参与社会治理，重视对行为的禁止、制裁来突显规范的重要性，进而实现一般预防目的”[35]，因而通过规范统制人们的行为，将刑法干预的界限不断前移，这当然更有利于实现社会防卫目的。但是，对保护社会的过渡追求必然侵蚀人权保障，刑法主观主义对于“危险个人”的考察极大地扩张了刑罚权的干预范围。为纠正这一偏差，刑法客观主义可以“危险结果”作为行为不法的限度，这种结果无价值论的取向对行为违法性的判断更加客观，对不法成立的时点更加后置，在解释学上为刑事权力主体实现保护社会的目的设置了实现手段上的限制，为刑法保障人权做出了更大贡献。所以，“危险结果”不是刑法客观主义的“假面”，刑法主观主义不愿为刑罚权设限，也就不能理解“危险结果”的积极意义。

[1][13]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012.133，71.

[2][23][日]山口厚.刑法总论.付立庆，译.北京：中国人民大学出版社,2011.101，278.

[3][6][15][17][19][26]马乐.为刑法主观主义辩[J].环球法律评论,2014,(2).

[4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011.166.

[5]陈兴良.教义刑法学[M].北京：中国人民大学出版社,2010.327.

[7][日]大塚仁.刑法概说(总论).冯军，译.北京：中国人民大学出版社,2003.312.

[8]周光权.新行为无价值论的中国展开[J].中国法学,2012,(1).

[9]周光权.区分不能犯与未遂犯的三个维度[J].清华法学,2011,(4).

[10]周光权.行为无价值二元论与未遂犯[J].政法论坛,2015,(2).

[11][35]周光权.行为无价值与结果无价值的关系[J].政治与法律,2015,(1).

[12][24][日]西田典之.日本刑法总论[M].王昭武,刘明祥，译.北京：中国人民大学出版社,2013.110，278.

[14][日]高桥则夫.规范论和刑法解释论[M].戴波,李世阳，译，北京：中国人民大学出版社,2011.67.

[16][21]冀洋.客观危险说：立场与方法的辨证[J].清华法学，2015，(4).

[18]黎宏.日本刑法精义[M].北京：法律出版社,2008.60.

[20]黎宏.行为无价值论与结果无价值论：现状与展望[J].法学评论,2006,(6).

[22]周光权.刑法总论[M].北京：中国人大学出版社,2011.192.

[25]周光权.法治视野中的刑法客观主义[M].北京：法律出版社,2013.7.

[27][日]松宫孝明：结果反(无)价值论[J].张小宁，译.法学,2013,(7).

[28]刘艳红,马改然.刑法主观主义原则：文化成因、现实体现与具体危害[J].政法论坛,2012,(3).

[29]劳东燕.危害性原则的当代命运[J].中外法学,2008,(3).

[30][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社,2008.283.

[31][日]牧野英一.日本刑法通义[M].陈承泽，译.北京：中国政法大学出版社,2003.48.

[32]张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社,1997.51.

[33]马乐.道德运气与刑法分配：问题与出路[J].东北大学学报(社会科学版),2014,(3).

[34]陈兴良.罪刑法定主义[M].北京：中国法制出版社,2010.41.

责任编辑：王瑞

The Criminal Dogmatics Logic of “Danger as a Result”

Ji Yang

(LawSchoolofSoutheastUniversity,NanjingJiangsu211189)

The controversy between criminal objectivism and criminal subjectivism is the objective invalidity and subjective invalidity.The criminal objectivism regards the danger to legal interest as the invalidity criteria,which stands for “the danger as a result”.But “the danger as a result” is never been treated as objective reality and it refers to the probability of damage to legal interest.The “danger as a result” is a unification of act and result.The judgment of “danger as a result” is a postmortem judgment which is based on the objective facts and divorced from subjective dolus.Therefore,comparing with criminal subjectivism,“the danger as a result” can make the invalidity judgment more objective and make the invalidity time point much later.All these will set limits to the criminal power.

danger as a result;objektivismus;act danger;erfolgsunwert;limiting criminal power

2015-09-30

本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑事出罪机制问题研究”(项目编号：15YJA820015)和江苏省普通高校研究生科研创新计划项目“刑法教义学视野中的法益保护目的研究”(项目编号：KYLX15_0221)的阶段性研究成果，并得到江苏高校哲学社会科学重点研究基地基金资助。

冀洋(1988—)，男，山东潍坊人，东南大学反腐败法治研究中心助理研究员，东南大学法学院博士研究生。

D924.11

A

2095-3275(2016)01-0076-08