侦查阶段辩护律师调查取证权的争论与应对

2016-02-27余为青

学术论坛 2016年12期

余为青

侦查阶段辩护律师调查取证权的争论与应对

余为青

辩护律师在侦查阶段有无调查取证权，新《刑事诉讼法》条文之间存在矛盾，新《刑事诉讼法》和新《律师法》之间也存在不一致现象，导致学术界争论纷呈。研究结果表明应当赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。因此，可以在默示方式、全国人大常委解释方式和裁决方式三者之间择一而为之，最终确立辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。

辩护律师；侦查阶段；调查取证权；争论；应对措施

我国2012年3月14日出台的新《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）已于2013年1月1日开始实施。研究新《刑诉法》立法之中存在的问题，观察新《刑诉法》实施中出现的问题，献言建策，裨益于新《刑诉法》正确之实施，是学人之职责。本文针对新《刑诉法》侦查阶段辩护律师调查取证权有无问题的争论进行研究，并提出解决争论的应对措施。

一、侦查阶段辩护律师调查取证权存在争论的表现

关于辩护律师在侦查阶段有无调查取证权，当前争论比较激烈。在新《刑诉法》出台之前，孙长永教授主张此次《刑诉法》修改不宜赋予律师在侦查阶段的调查取证权[1]。新《刑诉法》出台之后，2012年10月中国刑事诉讼法学研究会在杭州市召开年会，与会代表对“律师在侦查阶段有无调查取证权”展开了激烈争论。第一种观点认为，新《刑诉法》第41条也即原《刑诉法》第37条在此次修法过程中没有变化，据此认为律师在侦查阶段没有调查取证权。第二种观点认为，新《刑诉法》已经规定律师自侦查阶段开始就是辩护人，结合新《刑诉法》第41条的规定，律师在侦查阶段当然具有调查取证权。第三种观点认为，新《刑诉法》对于律师在侦查阶段有无调查取证权规定并不清楚，但可以解释出辩护律师有权进行调查取证[2]。最高人民检察院朱孝清副检察长认为：“修改后刑诉法明确了律师在侦查阶段辩护人身份，因而具有调查取证权。”[3]陈瑞华教授认为：“理论上一致认为侦查阶段律师没有调查权，但现在既然确认了律师的辩护人地位，而且允许律师介入侦查阶段，允许其在批捕阶段向检察官发表辩护意见，实际上已经默认律师有权进行调查了。”[4]可见，学术界对于辩护律师在侦查阶段有无调查取证权以及取证范围也存在争议。争议固然有益于问题的暴露，但是我们必须寻找原因，达致解决结果。

二、侦查阶段辩护律师调查取证权争论的缘由

争论的缘由应当有多方面，考虑到新《刑诉法》刚颁布不久，实施的问题尚未完全暴露，关注新《刑诉法》立法内容自然成为重中之重，简述如下。

（一）新《刑诉法》条文自身之间的前后抵牾

1.新《刑诉法》第36条规定辩护律师在侦查阶段的辩护权不包括调查取证权。新《刑诉法》第36条是对1996年《刑事诉讼法》（以下简称原《刑诉法》）第96条进行拆分修订的结果。该条明确了辩护律师在侦查阶段辩护权包括四项内容：（1）可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；（2）代理申诉、控告；（3）申请变更强制措施；（4）向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。但该条没有规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。因为该条是有关辩护律师在侦查阶段权利的总括性的规定，对之后的条文起到一种统摄作用，所以此条规定能够从总体上反映辩护律师在侦查阶段权利的享有情况，但是从中却看不出辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。

2.新《刑诉法》第39条规定了辩护人向办案机关申请调查取证权。新《刑诉法》第38条规定辩护律师只能自审查起诉之日起，才可以查阅、摘抄和复制本案的案件材料，辩护律师在侦查阶段是看不到案卷材料的。新《刑诉法》第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”律师在侦查阶段了解案件主要有两个途径：一是会见犯罪嫌疑人；二是向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。从我国司法实践一贯做法来看，侦查机关对辩护律师持一种戒备心理，律师不可能获悉案件的具体情况，甚至会出现侦查机关把有利于犯罪嫌疑人的证据材料故意不移送人民检察院。因此，辩护律师在看到案卷材料之后也不知道是否存在有利于犯罪嫌疑人的证据材料，怎么能够行使向人民检察院、人民法院申请调取证据材料的权利呢？即使辩护律师看到案件材料结合会见犯罪嫌疑人的情况之后，如果得知存在有利于犯罪嫌疑人的证据材料，法律规定辩护律师最早也只能向人民检察院申请调取，而没有规定辩护律师申请侦查机关调查取证。由此得知，新《刑诉法》第39条规定的潜台词实际上是要求辩护律师在侦查阶段尽量不要实施调查取证行为。

3.新《刑诉法》第40条规定了辩护人向控方披露特定证据的义务。新《刑诉法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”那么此条是否推导出辩护律师在侦查阶段有权调查三类证据呢？2012年10月最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第51条对新《刑诉法》该条作出了解释，规定“在人民检察院侦查、审查逮捕、审查起诉过程中，辩护人收集到有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，告知人民检察院的，人民检察院相关办案部门应当及时进行审查”。2012年12月公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》第55条第2款规定，对辩护律师收集的犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，公安机关应当进行核实并将有关情况记录在案，有关证据应当附卷。由此看出，在侦查阶段，辩护律师是可以调查取证的，取证的范围仅仅局限于上述条文所规定的三类证明犯罪嫌疑人无罪的证据。但是，这样就导致了这条规定与上述的新《刑诉法》第36条、第39条规定在逻辑上出现矛盾。

4.新《刑诉法》第41条规定的辩护律师的调查取证权前后矛盾。新《刑诉法》第41条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第2款规定：“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”对于该条，可以从两个方面来理解：其一，此条与原《刑诉法》第37条相同，未作修改，但是律师在侦查阶段的身份在新《刑诉法》中已经修改为辩护人了，侦查阶段的律师也是辩护律师，自然可以得出辩护律师在侦查阶段是享有调查取证权的；其二，如果辩护律师在侦查阶段享有调查取证权的话，当其在调查取证存在障碍时，循此条文的立法思路，辩护律师应当申请侦查机关调查取证，但是法律没有规定，其言下之意是意味着辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权。由此可见，新《刑诉法》第41条前后两款之间存在矛盾之处。

（二）新《刑诉法》与新《律师法》之间存在不一致的情形

新《律师法》是2012年10月26日进行修订的，与新《刑诉法》相比，应为新法。新《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”把此条与新《刑诉法》第41条相比较，可以看出有两点不一致的地方：其一，辩护律师如果依照新《律师法》该款规定可以在侦查阶段享有调查取证权，而依照新《刑诉法》第41条第1款规定可以在侦查阶段行使调查取证权，依照新《刑诉法》第41条第2款却不能行使调查取证权。其二，新《律师法》没有规定辩护律师调查取证必须经过被调查对象的同意，而新《刑诉法》第41条必须经过被调查人的同意，向被害人一方提供的证人调查取证还需要经过有关机关的“许可”。因为我国《立法法》没有区分全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律的效力层级，故在效力层级上新《律师法》和新《刑诉法》应当处于同一层次的，也就必然造成到底是适用新《律师法》，还是适用新《刑诉法》之争。适用前者，辩护律师在侦查阶段享有调查取证权；适用后者，辩护律师有无调查取证权不明确。

三、侦查阶段辩护律师调查取证权争论的结果

争论的结果至少有两个走向：要么有，要么无。但是笔者认为我国新《刑诉法》必须赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。

关于辩护律师在侦查阶段享有调查取证权，法学界最主要的观点是：原《刑诉法》允许律师介入侦查阶段，但是没有给予“辩护律师”的名分，学术界多数称此时辩护律师为“法律帮助者”，并且原《刑诉法》第37条明确规定只有辩护律师才能调查取证，由此得出原《刑诉法》没有赋予辩护律师在侦查阶段的调查取证权。新《刑诉法》第33条明确规定辩护律师在侦查阶段就是辩护人，结合第41条第1款的规定，可以明确得出辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。司法实践中已有辩护律师依据此种理由实施调查取证行为。除此之外，笔者认为应当赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权还有以下理由：

（一）新《刑诉法》不禁止辩护律师在侦查阶段行使调查取证权

正如法谚所言，“对于公民个人，法不禁止即自由”。我国新《律师法》把律师定位为“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。律师从公权力机关剥离出来，变成了地地道道的民间人士。虽新《刑诉法》第36条明文规定的四项权利中没有调查取证权，但是法律并没有禁止律师在侦查阶段实施调查行为，依据法理，律师作为公民当然有调查取证的自由。

因为此处涉及权利与自由的问题，有必要对权利与自由的关系进行论述。笔者认为，二者的关系可以从两个方面来解读：一方面，权利可以等同于自由。“法律授予权利的本质在于保障个体自由”[5]，说辩护律师有调查取证的自由也就是说有权利实施调查取证行为。另一方面，权利不完全等同于自由。因为法律的制定与实施需要成本，在社会资源整体有限的情况下，法律挑选最重要的自由规定在法律之中，形成法律权利，没有规定的自由，法律也不会禁止公民实施，但是行使自己的自由时不能侵犯别人的自由。新《刑诉法》第40条规定了辩护律师在侦查阶段可以调查三类证据，第41条可以解读出辩护律师在侦查阶段享有调查取证权，这些都是法定权利，凭借法律的强制力可以贯彻实施。新《刑诉法》第36条没有明确辩护律师在侦查阶段的辩护权包括调查取证权，但是该条也没有禁止辩护律师实施调查取证行为，不禁止即意味着辩护律师有调查取证的自由，只是缺乏法律的强制保障而已，这也是大陆法系一些国家的做法，即没有规定辩护律师在侦查阶段的调查取证权，但律师可以实施调查取证行为，只是对被调查对象不具有强制性。可见，我国新《刑诉法》规定与大陆法系国家的立法相比较，还是具有先进性的，起码明文规定了一些调查取证的情形。因此，从权利与自由的关系来看，辩护律师在侦查阶段具有调查取证的权利和自由。

（二）侦查阶段辩护律师有调查取证的必要性和可能性

新《刑诉法》增加了第33条第3款规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。此种聘请律师的方式在司法实践中应当是聘请律师最普遍的方式。这也是新《刑诉法》增加此种方式的主要原因。在侦查阶段，一旦律师受到聘请，如果犯罪嫌疑人的近亲属知道存在有利于犯罪嫌疑人的证据材料的话，其不可能不告知辩护律师，也很自然地要求辩护律师调查取证，一旦辩护律师不调查取证，会使犯罪嫌疑人的近亲属对辩护律师的工作深感不满，丧失信心。另外，辩护律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，如果存在有利于犯罪嫌疑人的证据，犯罪嫌疑人一般也会告知律师，并且要求律师进行调查。有学者主张：现代法治意义上的辩护权所包含的权利按其主要作用可划分为手段性辩护权利、条件性辩护权利、保障性辩护权利。其中的条件性辩护权利主要指为行使手段性辩护权利提供条件的权利，诸如会见权、通信权、调查取证权、阅卷权或证据开示权等，并且认为这三方面的权利集于一体构成了现代刑事辩护权利的基本内容[6]。律师的辩护权贯穿于刑事诉讼自始至终，刑事侦查阶段是刑事诉讼一个非常重要的阶段，律师的调查取证行为是实施其他行为的前提和基础，在现实存在着犯罪嫌疑人及其近亲属强烈要求辩护律师调查取证需求的情况下，不赋予辩护律师调查取证权会使其难以开展，也让人感觉到律师在侦查阶段的作用可谓聊胜于无。因此，辩护律师在侦查阶段存在调查取证的必要性。

另外，辩护律师可以调查到的证据。辩护律师除了能够收集新《刑诉法》第40条明文规定的三类证明无罪的证据材料外，为了在批捕程序提出辩护意见，其还可以对犯罪嫌疑人的家庭情况、工作情况、个人背景等进行调查，提出犯罪嫌疑人不具有逮捕必要性的证据，这是律师在侦查阶段进行辩护活动的必备条件[7]（P3）。因此，辩护律师在侦查阶段也确实可能调查到相关有利于犯罪嫌疑人的证据。

（三）符合辩护律师辩护权的产生方式

作为一个重要的当事人，被告人依法享有辩护权，并可以亲自行使那些以辩护权为核心的诉讼权利。律师无论是接受委托从事辩护，还是被指定担任辩护人，都首先属于一个“法律代理人”，要承担代理人的义务，遵守代理人的职业伦理[8]。如果犯罪嫌疑人在侦查阶段未被羁押，当存在对其有利的证据材料，犯罪嫌疑人不可能不调查。调查取证权是犯罪嫌疑人自行辩护权的主要内容。一旦犯罪嫌疑人聘请了律师，辩护律师因受犯罪嫌疑人的委托也享有调查取证权，必然实施调查取证行为。如果犯罪嫌疑人处于未决羁押状态，面对侦查人员的讯问，提出辩解，申请侦查人员调查有利于自己的证据材料实属正常。如果此时犯罪嫌疑人聘请了律师，当有利的证据材料存在，必然要求辩护律师实施调查取证行为，或者要求辩护律师向侦查机关提出调查取证的意见。这符合心理学的特点，是人的本能反应。

（四）有利于尊重和保障人权

刑事诉讼的目的通说认为是双目的论——打击犯罪和保障人权，力争使二者相统一。《刑诉法》被称为“小宪法”，或者宪法的测震仪、宪法实施法，在保障人权方面，其作用举足轻重。原《刑诉法》没有明确写明“保障人权”的规定，新《刑诉法》第2条加入了“尊重和保障人权”的内容。“尊重与保障人权”的规定在《刑诉法》修订的第一稿和第二稿中并没有，在全国人大对新《刑诉法》草案进行审议和表决前才加入的，体现了刑事诉讼立法的进步性。本来，最理想的做法是把第1条的“保护人民”改为“保障人权”即可，但是立法机关没有采取此种建议，只是在第2条中加上了“尊重与保障人权”的内容。修改的规定使人感觉到抽象和空洞，对其作用深表怀疑，但笔者却不这么认为。国外也出现类似情况，如1789年法国《人权宣言》规定了无罪推定原则，即事实上无罪推定原则在法国一直实行，但是未明文写入刑事诉讼法典。为了回应本国宪法和欧洲人权公约，切实尊重与保障当事人的尊严，直到2000年6月15日刑事诉讼法修改时才纳入刑事诉讼法典[9]（P690）。新《刑诉法》增加了“尊重和保障人权”的规定，其意义表现为，该规定既可以作为刑事诉讼的具体任务要求刑事诉讼主体在刑事诉讼全过程皆要予以贯彻，也可以作为刑事诉讼的目的，对办案人员行使自由裁量权和对法律的抽象规定予以具体解释时应当坚守的法律理念之一。正如有学者所言，“在一定意义上说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的程序，不是审判，而是侦查”[10]（P5）。在如此重要的阶段，在犯罪嫌疑人急需法律帮助之时，辩护律师却不能实施调查取证，提供完整的辩护，于情于理都说不通，也违背了法律的“比例”原则。只有赋予辩护律师在侦查阶段实施调查取证的权利，才能真正地尊重与保障人权。

（五）契合国际刑事诉讼的发展趋势

笔者曾经撰文，认为大陆法系国家和英美法系国家对于辩护律师调查取证有一些共同的做法，即一般都不禁止辩护律师调查取证，律师调查取证的能力与控方相比总是处于弱势地位，辩护律师调查取证并不具有强制性，英美国家辩护律师调查的积极性要高于大陆法系国家，大陆法国家法律不禁止律师的调查取证，但实际上辩护律师很少来实施调查[11]。刑事诉讼法的历史就是辩护权扩大的历史[12]（P130）。在权利高扬的今天，辩护权扩大是必然的趋势，增强辩护律师在侦查阶段的作用也是情理之中的事情，不禁止律师调查取证是人权保障最低限度的要求。

（六）不会损害刑事案件的侦查

我国立法中关于辩护律师在侦查阶段的调查取证权模糊不清，反映了立法者对于律师的该行为尚持排斥态度，其目的还是偏向打击犯罪。同时还因为侦查阶段实行“侦查密行原则”，即不得公开揭露侦查中因执行职务知悉的事项，但在我国台湾地区该原则也有依照法令或者为了维护公共利益或者保护合法权益有必要时的例外规定[13]（P274-275）。律师也是法律共同体中的重要一员，依法办案是对其工作的正当要求，牺牲自己的饭碗来违规办案，实属得不偿失之举。倘若有害群之马因调查取证而涉嫌犯罪的，新《刑诉法》第42条规定了追究的程序，第46条对于辩护律师对在执行活动中知悉的委托人的有关情况和信息的保密权进行了限制；甚至新《律师法》第38条把律师的保密行为规定为义务，该法第49条规定了律师 “故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据”的法律责任。所有这些规定足以震慑辩护律师违规办案，不会损害侦查机关依法侦办案件。

四、侦查阶段辩护律师调查取证权争论化解的应对思路

（一）主张辩护律师在侦查阶段的调查取证权为默示性的权利

主张辩护律师在侦查阶段的调查取证权为默示性的权利这种方式的优点是无需对法律进行修改，要求各级公安司法机关对于辩护律师的调查取证权采取不提倡、不禁止的态度。这也是大陆法系国家辩护律师调查取证权的普遍做法。辩护律师调查取证行为不具有强制性，被调查人可以配合，也可以拒绝。基于我国大多数国民历来对国家公权力机关持信任态度的传统，当律师调查取证存在障碍之时，申请侦查机关调查取证实属正常举措，侦查机关负有客观公正义务，对于有利于犯罪嫌疑人的证据也应当收集。

（二）全国人大常委会对于新《刑诉法》矛盾和不明确之处作出解释

依据宪法规定，提出由全国人大常委会对于新《刑诉法》矛盾和不明确之处作出解释符合法理要求，主要基于以下理由。

首先，明确新《刑诉法》的模糊规定。富勒认为法律的内在道德有八个特点，其中有两点要求：法律规则必须明确，能够被人理解；法律规则不能相互矛盾[14]（P462）。我国也有学者认为，法律的形式特征包括法律应当具有明确性，而不应含混不清[15]（P254）。新《刑诉法》关于辩护律师在侦查阶段有无调查取证权出现争议的主要原因就是因为法律的不明确，含混不清，也为部分侦查机关选择性执法提供了借口。

其次，解决我国刑事司法解释的乱象问题。在新《刑诉法》没有实施、问题尚未暴露之前，最高人民法院、最高人民检察院纷纷进行解释，公安部也制定了部门规章，甚至包括不具有法律解释权的全国人大常委会法制工作委员会在内的六部门也联合出台了解释。除却新《刑诉法》共计290条规定，已经出台的解释条文已达到1672条。这些解释明显带有“二次立法”的特点，各自把与本部门工作有关的《刑诉法》条文几乎全部照抄照搬，形成本部门内真正起作用的小“刑诉法”，架空了刚刚颁布的新《刑诉法》。姑且不说不同解释之间难免出现不协调之处，有违法制的统一性，同时因为法律没有实施，问题尚未暴露，提前解释可能缺乏针对性，导致需要解释的问题反而没有解释。这些行为，其实质是与我国《立法法》相违背的。

最后，符合《立法法》的规定。《立法法》第45条明确规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会进行解释适用情形包括：其一，法律的规定需要进一步明确具体含义的；其二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。新《刑诉法》第41条规定的辩护律师调查取证权是否适用于侦查阶段，条文含义模糊不清，理论界争论极大，需要明确其适用范围，也就是说需要明确辩护律师在侦查阶段行使调查取证权的法律依据何在？依据《立法法》第46条规定，国务院（可以代表公安机关）、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会法律委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会都可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。笔者主张，由最高人民检察院提出解释要求可能更佳，因为其享有对部分案件的侦查权，另外《宪法》规定人民检察院是法律监督机关，监督法律的正确实施是其职权要求。我们当然尊重全国人大常委会的解释结果，正如前文所述，期望全国人大常委会的解释能够赋予辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。

（三）要求全国人大常委会对于新《刑诉法》与新《律师法》之间不一致进行裁决

前文已述，新《律师法》修改在新《刑诉法》之后，与新《刑诉法》相比，属于新法。新《律师法》第35条第2款规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”该条第2款不仅适用于刑事诉讼，而且也适用于民事诉讼和行政诉讼。其与新《刑诉法》第41条的规定仅仅适用于刑事诉讼相比，新《律师法》第35条第2款应当属于新的一般条款，新《刑诉法》第41条理应属于旧的特别条款，当二者出现矛盾之时，依据《立法法》第94条第1款规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”具体程序可以由国务院、最高人民检察院或者最高人民法院等机关参照向全国人大常委会提出解释要求的程序向其提请裁决请求。从上文分析可以得知，全国人大常委会应当裁决辩护律师在侦查阶段具有调查取证权。

五、结语

考虑到新《刑诉法》刚实施不久，为了维护法律的稳定性，同时考虑到相关行为的成本问题，立即启动修法程序不太现实，当前采取第一种方式无疑最具有合理性。在法律实施一段时间后，为了追求法律的确定性、权威性以及人们依据法律对行为的可预期性，也可以采用第二种或者第三种方式。无论采取哪种方案，其最终目的是明确辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。

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