张　　鹏

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)



论共同共有中共有份额优先购买权

张鹏

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

摘要：共同共有的客体并非单个的物，而是由若干物组成的整个“财产”。在共同共有中，也存在潜在“份额”的划分，如合伙财产中的合伙份额、共同继承遗产中的应继份。对于合伙财产份额的转让，不同立法例采取了松紧不同的做法，中国采取相对自由的立法政策，同时创造性地引入合伙财产份额转让时优先购买权制度。对于共同继承遗产中应继份的转让，各国立法例通说采取较为宽松的态度，且赋予应继份转让时其他共有人优先购买权。中国现行法律对于应继份的转让缺少明确规定，结合现实的国情和应继份财产价值的实现，中国应当效仿国际通行的立法例。

关键词：共同共有；合伙份额；应继份；共有份额优先购买权

依照学界通说，所谓共同共有是指基于一定的共同人身关系，依法定或约定，数人共同对于共有物共享所有权或其他财产权。参照各国立法例，共同共有多指夫妻财产共有、家庭财产共有、合伙财产共有、共同继承遗产共有。一般认为，共同共有和按份共有最大的区别在于[1]：其一，按份共有中有份额的划分，而共同共有中不存在份额的划分；其二，按份共有中的共有份额可自由转让，而共同共有由于与特定人身关系共始终，加之无份额的划定，故不存在共有份额转让问题。也正因为如此，在共同共有中不存在共有份额优先购买权制度适用的空间。中国《民法通则》和《物权法》在规定共有份额优先购买权时，均将前提设定为“按份共有人”转让其共有份额时……。但是经过研究发现，也许情况并非如此，在共同共有中其实也存在共有份额的划定，该份额转让给第三人时，其他共有人亦存在优先购买权的适用。

一、共同共有的客体与份额

(一)共同共有的客体

比较按份共有和共同共有的客体可以发现一个有趣的现象：按份共有的客体是一个单独的物，而共同共有的客体往往不是一个单独的物，而是若干物的结合，甚至不仅仅包括物，还包括物之外的各类财产性权利。如夫妻共同共有的对象不仅包括房屋所有权、汽车所有权、珠宝所有权，还包括股权、著作权、专利权，甚至债权等。家庭共同共有、合伙共同共有、共同继承遗产共有情况亦是如此。因此，理论上对于共同共有的客体不称为“物”，而称为“财产”。“分别共有之标的物大抵以单一或少数为常，而公同共有(即内地所称的‘共同共有’)之标的物通常却为多数，故恒以财产称之。”[2]410

由此产生的问题是，共同共有作为物权的一种类型，其客体非以“物”为对象，而以“财产”为对象，此与德国法系所一贯秉持的“一物一权”原则相冲突。一物一权原则一方面是指一个物上只能成立一个所有权，另一方面是指“一个所有权的客体只能是一个物，因此，数个物不能成立一个所有权”[3]。正是因为受到“一物一权”的约束，台湾地区王泽鉴先生将共同共有理解为不是对“财产”的共同共有，而是对“财产中各项物”的“分别的”共同共有。“甲乙丙共同共有未分割之遗产(第1151条)，或合伙人共同共有合伙财产(第668条)。就客体而言，仍适用一物一权原则。例如，甲、乙、丙继承其父遗产，包括A地、B屋、C车及D著作权，系分就A地、B屋及C车三物成立共同共有，就D著作权成立准共同共有，而不是在整个遗产上成立一个共同共有。”*参见王泽鉴《民法物权》，北京大学出版社2010年版，253页。内地亦有学者持相同观点，如戴永盛先生认为，若甲、乙、丙基于特定人身关系共同共有A房屋、B车辆、C古董，则应当表述为：甲、乙、丙不区分份额地共同对A房屋享有一个所有权，对B车辆享有一个所有权，对C古董享有一个所有权。参见戴永盛《共有释论》，载《法学》2013年第12期，26页。但是我们也看到，德国的鲍尔和施蒂尔纳教授似乎没有拘泥于一物一权概念的约束，而是大方地承认了共同共有就是若干物组成的“财产”的共有。“共同共有的特征是，某一物属于某一财产，而该财产又以共手(gesamten)之方式属于多个人(共同共有财产)。……如A与B、C为共同继承人，其份额如每人为1/3(或1/4、3/8等)。该比例表示对共同共有财产的份额。”[4]

虽然德国法系各国在学理上均接受共同共有概念，且认为其客体为概括性的“财产”，但由于财产概念的集合性和宽泛性，它和一物一权原则所存在的冲突还是无法回避的。也正因为如此，我们发现德国、日本、中国台湾地区民法典物权编中所称共有均为“按份共有”，而不包括共同共有。共同共有概念在上述各国或地区法律中，均以学理概念出现，同时，配套以夫妻财产、家庭财产、合伙财产、共同继承遗产制度在“家庭”“合伙”“继承”等相应部分中具体规范[5]。德国民法典“第三编物权法”中“第三章所有权”中“第五节共有”中的“共有”仅限于按份共有。其第1008条(按份共有)规定：“某物的所有权按各个部分属于一人以上的，适用第1009条至第1011条的规定(即共有的规定)。”而第718条规定合伙财产归合伙人共有，第1416条规定夫妻财产归夫妻共有，第2032条规定共同继承遗产归继承人共有。

(二)共同共有的份额

通说认为，共同共有的一个显著特点即在于共同共有中不存在份额的划分。但仔细考察实践中的各类共同共有类型可以发现，共同共有中其实多还是存在“潜在份额”的。例如，在合伙财产共同共有中，虽然合伙人对于合伙事务享有平等的决定权，但无论合伙财产设立、合伙财产收益分配，还是合伙财产分割，其中均有一个份额的问题。这一份额虽然不像按份共有中的份额那样明确地决定共有物的使用、管理和收益全过程，共有人也不能像按份共有中的份额那样可以对该份额进行独立自由的处分，但这一“潜在份额”确实始终伴随合伙财产运行的全过程。“将合伙财产理解为作为一个整体构成标的财产，而合伙人在此基础上拥有概括性的份额，属于合伙财产的各物也仍然各自属于全体合伙人的共同所有，且各合伙人就此拥有份额这一点是毋庸置疑的。”[6]270

再如，在共同继承遗产共有中，虽然因为继承人还没有实际分割遗产，故所有的遗产均属于各继承人共同共有，但不可否认的是，这些为各继承人所共同共有的财产中，继承人其实存在一定的“潜在份额”——“应继份”。应继份是指各共同继承人对于全部遗产的潜在的应有部分，也是将来各继承人取得被继承人遗产的各自比率[7]188，[8]。继承人的应继份也许来源于法定，如法定继承中，四个继承人平均继承，则继承人对于共同共有的遗产享有1/4的应继份；也许来源于被继承人遗嘱的指定，如遗嘱指定应继份，授予某继承人1/2的遗产，则该继承人对于共同共有的遗产享有1/2的应继份。在共同共有遗产存续期间，鉴于其共同共有的属性，继承人不能依据其应继份的多寡而主张对于共同共有遗产的管理、使用、收益权能，只能是各继承人平等协商，共同决定[9]。但继承人最终所继承的遗产还是由应继份的比例所决定的。所以，共同继承遗产中的潜在份额(应继份)虽然不能和按份共有中的份额相比，但其客观存在还是不容置疑的。“共同继承人享有对共同继承财产的整体的应有继承部分”[10]398，应继份即为共同继承遗产中各继承人的“潜在的应有部分”[11]284。

至于在夫妻或家庭财产共同共有中，鉴于特定共同生活的人身关系紧密性，是否仍然存在这种“潜在份额”，在理论上存在争议。*持肯定论者认为，“对夫妻共同财产，理论上，亦可认为物权的应有部分与人格的应有部分之存在。”(参见张龙文《公同共有》，载《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，87页)而持否定论者认为，“在夫妻关系存续期间，并无夫妻各方对夫妻共同财产的份额。”(参见戴永盛《共有释论》，载《法学》2013年第12期，29页)笔者认为，考虑夫妻家庭共同生活关系的特殊性，还是否定说值得赞同。正如后文所述，即便是肯定说，亦认为，夫妻家庭共同共有财产的相关份额在共同共有存续期间不得分割、不得转让。若如此，似乎在夫妻或家庭共同财产中承认存有份额就没有什么实际意义。

通过分析可见，并非像通说所主张的那样，共同共有中根本不存在份额的划分，其实，各共同共有人对于共有物存在一种“潜在份额”。正如日本学者我妻荣先生认为：“各共同所有人……享有持份权。各共同所有人的持份权，在共同目的继续存在期间，即为潜在的权利，只有在共同目的终了时，才开始成为现实的权利。”[12]当然，需要说明的是，共同共有中的这种“份额”和按份共有中的“份额”在性质上存在一定的差异。在按份共有中，乃是“某个物”上的所有权为数个共有人按照一定份额所分享。而共同共有的对象一般为若干物组成的“财产”，所谓的“份额”亦非指对“某个物的所有权”享有份额，而是指对“整个财产”享有份额。即某共同共有人对于整个合伙财产或共同继承遗产享有一定的份额。

在证明了共同共有中也存在潜在份额之后，需要研究的问题是，共同共有中的份额能否转让？目前的通说似乎认为，即便共同共有中存在份额，该份额亦不能转让。“共有关系的特点在于共有人相互关系的个人信赖性质，这是法律不能替代的。由于共有人这种关系的不可替代性，其‘参与份额’在这里也是不能转让的，其中包括优先购买权结构的运用。”[13]“各公同共有人间有人的结合关系存在，于此种关系未终止前，各共有人即不得处分其应有部分，以求脱离。”[2]394但事实果真如此吗？在共同共有的各种类型中，也许夫妻财产共有、家庭财产共有确实不存在共有份额的转让问题——“夫妻相互受到严格约束，任何一方不能处分在共同财产中的份额(这一点和共同继承关系有所不同)”[14]，但在合伙财产共同共有和共同继承遗产共有中，其实是存在共有份额转让问题的。

二、合伙财产份额的转让及共有份额优先购买权

(一)合伙财产份额转让立法例评析

依据通说，在合伙期间，合伙财产属于合伙人共同共有。但是，根据最初出资比例或约定，合伙人对于合伙财产还是存有一定合伙份额的，此方面亦为理论界和实务界所公认。那么，在合伙存续期间，合伙份额能否转让呢？若转让，又有无限制呢？考察各国或地区立法例，限制程度松紧不一，主要有以下三种做法。

第一，禁止合伙份额任何形式的转让。《德国民法典》第719条第1款规定：“合伙人之一不得处分其在合伙财产中的份额和在属于合伙财产的各个标的中的应有部分……”据此，在德国，合伙份额是禁止转让的。究其原因，德国法认为合伙由于其特殊的人身性质和共同经营性，不同于一般的共有。“如果依照第741条及其以下条款的规定(德国法上共有的相关规定)，合伙财产中具体财物应当按份归属于合伙人，但显然这不符合事物的目的。……故此，第719条选择了另外一种解决方案：合伙人共同共有合伙财产，合伙人对于合伙财产既不能处分，也不能要求分割。”[10]388

第二，合伙份额可以自由转让，但效力不能对抗合伙及与合伙进行交易的第三人。《日本民法典》第676条第1款规定：“合伙人已处分合伙财产中的所持份额时，不能以其处分对抗合伙及与合伙进行交易的第三人。”据此，在日本，合伙份额并非完全禁止转让，但此项转让仅仅具有债权效力，并不能以此对抗合伙及合伙交易对象。究其原因，日本法也认为合伙具有其特殊的人身性质和共同经营性，“合伙人为了共同目的而结合在一起本身就反映了该财产的所有关系”，故须严格限制其处分[6]270。具体而言：“(1)所谓不能对抗合伙，指的是其他合伙人就该财产可以认为不存在该处分，即认为该财产仍然属于全体合伙人共有而对其管理、使用，并且在合伙解散时，仍可以将其作为合伙财产纳入清算的对象。但其他合伙人都同意该处分时，就对于这些人的关系而言，该处分为有效。(2)然而，于此情形下，与合伙为交易的第三人仍然可以将其作为属于全体合伙人共有而将其作为交易的对象，合伙的债权人对此也可以执行。”[6]270

第三，合伙份额在合伙内部可以自由流转，但转让给合伙外的第三人时，需征得其他合伙人同意。中国台湾地区“民法典”第683条规定：“合伙人非经其他合伙人全体之同意，不得将自己之股份转让于第三人。但转让于其他合伙人者，不在此限。”据此，在台湾地区，合伙份额转让给其他合伙人的，出让人享有自主决定权；然转让给合伙外第三人的，需征得其他合伙人的全体同意[15]255。

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通过以上梳理可以发现，合伙存续期间的合伙份额转让均受到较为严格的限制。至于为什么要对合伙份额的转让施以限制，其中的缘由应当是容易理解的。一方面，合伙人具有人身信任关系；另一方面，合伙组织具有共同经营性。合伙人将合伙份额予以转让，必将牵涉合伙人之间合作关系的变更，即便是合伙人之间转让，随着合伙份额的变化，合伙人之间的信任、合作关系亦可能受到影响。如若是合伙份额转让给合伙外第三人，则随着第三人加入合伙组织，更加影响合伙人之间的信任和合作。考虑合伙交易对象(如合伙债权人)的利益，情况更是如此，因为合伙人要对合伙债务承担无限连带责任，所以合伙人将自己的合伙份额转让给其他合伙人、甚至合伙外第三人，将直接影响合伙交易对象的利益。基于以上理由，对于合伙份额的转让予以限制，特别是限制合伙外第三人取得合伙份额，存在足够的法理基础。

(二)中国合伙财产份额转让及共有份额优先购买权制度

就中国合伙财产份额的转让而言，一方面，沿袭各立法例通行做法，将合伙份额转让给合伙外第三人的，原则上必须征得其他合伙人同意；另一方面，引入各国合伙制度中未曾出现的合伙份额转让时优先购买权制度。《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”第23条规定：“合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”依照上述规定，(1)合伙人之间转让合伙份额的，可以自由进行，但应当通知其他合伙人。(2)合伙人将合伙份额转让给合伙外第三人的，分为两种情况：第一种是对于合伙人将合伙份额转让给合伙外第三人无特别约定的，必须征得其他合伙人一致同意。因为有这种约束，此时，仍赋予其他合伙人合伙份额转让时优先购买权就没有意义。若合伙人不将自己拟转让的合伙份额转让给其他合伙人，将无法获得其他合伙人的转让同意。其他合伙人似乎无须借助于优先购买权制度即可确保自己能够获得拟转让的合伙份额。第二种是对于合伙人将合伙份额转让给合伙外第三人有特别约定的，如约定依照少数服从多数原则同意合伙份额向合伙外第三人转让，那么此时若依少数服从多数原则，合伙份额向合伙外第三人转让已经获得通过，则(持不同意意见的)合伙人可以主张优先购买权，优先取得合伙份额。

由此，中国关于合伙份额转让的相关规定相较于其他立法例更为细致。就合伙份额转让给合伙外的第三人而言，传统各立法例多规定必须征得其他合伙人的一致同意，故也就无须再规定其他合伙人的优先购买权。为了体现意思自治原则，中国法律增加规定，若“合伙协议另有约定的”，合伙份额转让给合伙外第三人，无须征得其他合伙人一致同意。如此，产生的后果是，也许某其他合伙人并不同意合伙份额转让给合伙外第三人，但囿于合伙协议的约定(如少数服从多数)，合伙份额将被转让给合伙外第三人。中国法律创造性地规定了增加其他合伙人的优先购买权，对此，笔者认为从维护合伙人之间的人身信任关系、体现合伙的人合性特点出发，如此规定亦不失其法律正当性。当然，由于其适用前提限制，该类优先购买权的适用情形未必多发，*截至2015年7月10日，以“合伙人优先购买权”“《合伙企业法》第23条”作为检索关键词，在北大法宝中仅检索到2个案例，在中国裁判文书网中仅检索到1个裁判文书，共3个案例。但也还是有其必要性的。

在证明合伙份额转让时优先购买权制度的合理性之后，还需要解决的问题是，应当赋予该优先购买权以债权效力，还是物权效力呢？优先购买权人虽然可以借助行使优先购买权而成立与出让人的买卖关系，但出让人仍可能置若罔闻地继续履行和第三人的买卖合同，并向第三人转移标的。此时，若优先购买权具有物权效力，则优先购买权人的优先购买权可以对抗第三人，主张第三人已经取得的权利无效，而确保自己绝对地取得标的；若优先购买权仅具有债权效力，则优先购买权人不可以优先购买权对抗第三人，不能主张第三人已经取得的权利无效，只能转而要求出让人承担损害赔偿责任[16]。由此，优先购买权是债权性的，还是物权性的，将对优先购买权人利益产生实质性影响。就合伙份额转让时的优先购买权而言，笔者建议，还是应当赋予其物权效力。第一，考虑到合伙的人合性，应当尽力维护合伙人之间的人身信任关系，尽量排斥合伙以外第三人加入合伙组织，故还是应当赋予该优先购买权以物权效力为宜。第二，比照各国或地区立法例，这种做法也较符合通例。如前所述，对于合伙份额转让给合伙外第三人的，有的立法例是完全禁止的，有的立法例虽允许，但需要征得其他合伙人一致同意。由此可见，总的立法政策是限制合伙以外第三人加入合伙。因此，中国法律中的合伙份额转让时，优先购买权人的优先购买权具有物权效力也是理所应当的。

三、共同继承遗产份额的转让及共有份额优先购买权

(一)共同继承遗产份额转让立法例评析

关于共同继承遗产中潜在份额(即应继份)能否转让问题，各国或地区立法例的主流观点是，允许该应继份转让，同时配套其他共同继承人以优先购买权[17]236。例如，《德国民法典》继承法编第2034条(对出卖人的先买权)第1项规定：“共同继承人中之一人将其应有部分出卖给第三人的，其余的共同继承人有优先买受的权利。”*依《德国民法典》第2037条规定，应继份在转让后还可以再次被转让，而再次转让时，其他继承人对于该应继份则继续享有优先购买权。《日本民法典》第905条规定：“共同继承人的一人，于分割前将其应继份让与第三人时，其他共同继承人可以偿还其价额及费用，而受让该应继份。”《法国民法典》第815-14条第1第2款规定：“如共有人拟将其在整个共有财产或对其中一项或数项共有财产中的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人，应以司法外文书将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产人的姓名、住所与职业，通知其他共有人。任何共有人，均可在此项通知之日起1个月期限内，以司法外文书通知让与人，说明自己将按照让与人向其通知的价格和条件行使先购权。” 《意大利民法典》继承编第732条规定：“继承人向继承人以外的他人转让其遗产或部分遗产份额的……其他继承人对转让的遗产份额享有先买权。”

但是，也存在禁止共同继承遗产中潜在份额(即应继份)转让的立法例。如在中国台湾地区，关于应继份转让问题，“民法典”缺少明确规定。司法实务认为，应继份禁止转让，不论是转让给其他继承人，还是继承人外的第三人。“台湾地区司法认为，按诸遗产为公同共有之本质，在法律无明文规定可让与其应继分之情况下，应解为继承人不得处分其继承遗产之应继分。(1981年台上字第三395号，1981年台上字第290号，2000年台再字第81号)。”[2]404当然，台湾地区亦有学者主张，应继份转让给其他继承人的，可自由转让，然转让给继承人外第三人的，应当征得“其他继承人全体同意”[15]255。

(二)中国共同继承遗产份额转让及共有份额优先购买权制度构建

在中国，对于共同继承遗产中应继份能否转让给其他继承人问题，一般持赞同态度，但对于能否转让给继承人以外的第三人，则存在争议。肯定观点认为，应当允许应继份转让给第三人，但应当赋予其他共同继承人以优先购买权。如杨立新教授认为，“在遗产分割以前，应当准许共同继承人之一转让应继份给共同继承人以外的第三人，同时，为了保护其他共同继承人的权利和利益，应当赋予其他共同继承人以优先购买权。至于共同继承人将自己的应继份转让给其他共同继承人，更应在准许之列。”[11]228否定观点认为，应继份转让给其他继承人是可以的，但不应允许转移给继承人以外的第三人。理由有两个方面：一方面，“在遗产分割以前，共同继承人之间是以相互的身份关系为基础的共同共有关系，转让遗产份额给共同继承人之外的第三人必然会改变这一共有关系的人身性，也就改变了遗产共有的性质。……但是，应当允许已接受继承的共同继承人将自己的应继份转让给其他继承人。因为这种转让并不影响遗产的共有性质。”[17]236另一方面，“在遗产分割前，各共同继承人均不得将其应继份转让给第三人。……但是，如果共同继承人中的一人，愿将自己的应继份让与其他共同继承人则尚无不可。……若死者生前欠有债务和税款未予清偿，各共同继承人对债务的清偿应负连带责任，那么当共同继承人中的一人将自己的应继份让与其他继承人以后，不因其他继承人应继份的增长而影响各共同继承人之间在对外清偿债务时的连带责任。这种情况，显然与共同继承人中的一人将其应继份转让给第三人的情况不同，因为受让遗产的第三人(买受人)并不负有清偿死者债务的连带责任。”[18]

对于上述问题，笔者赞同肯定说，不仅应当允许应继份转让给其他继承人，还应当允许应继份转让给第三人。首先，允许应继份转让给第三人有其现实的必要性和可行性。(1)应继份转让给第三人实质上类似于转继承制度。转继承是指继承人或受遗赠人尚未实际分得被继承人遗产时即死亡，其应继份额转归他自己的继承人继承。继承人或受遗赠人的继承人，相对于被继承人的其他继承人而言，可能无任何人身关系，亦属于典型的第三人。由此可见，在遗产实际分割以前，将继承人(或受遗赠人)应当取得的应继份转移给第三人，客观上是完全存在的。至于说是因为法定原因(继承人或受遗赠人死亡)，还是当事人之间合意转让，似乎并没有根本差异。(2)若不允许应继份转移给第三人，可能会导致应继承的财产价值长期不能实现。中国的现实是，在一个家庭中，如果死亡的被继承人是尊亲属，其配偶又在世，一般不进行继承析产。同时，由于夫妻财产、家庭财产等各种财产关系混杂在一起，更增加了确定各继承份额所能够实际获得财产的难度。在实践中，往往要等到被继承人死亡后很长时间，才开始进行共同继承财产的实际分割[11]277。换言之，在被继承人死亡后很长一段时间内，虽然继承人已经基本确定了其对于遗产的应继份额，但其并不能实际获得相应遗产，对于遗产的使用、收益更是无从谈起。虽然理论上继承人可以随时请求分割共同继承遗产，但考虑到中国人情社会，恐不是法律规定了此项分割请求权就一定能够实际行使的。在此背景下，既然无法实际取得、使用遗产，继承人将自己的应继份预先予以转让从而提前获得收益，实际享受遗产利益，亦不失为一种在中国现实国情下实际保护继承人利益的好方法。这恐怕也正是世界多数国家皆允许应继份予以转让的原因。(3)如果应继份的转让具有合理性，就不应当将其可转让对象限定为只能是其他继承人，而应当放开到所有社会主体。根据经济学一般理论，财产价值的充分显现，有赖于交易标的竞买者的公开竞争。如果将可交易对象限定于有限范围，而排斥其他诸多竞买者资格，则财产潜在的最大价值很难得以完全显现。财产最终由非最大利用效率的购买者购得，对于实现物尽其用的法律目的而言也是背道而驰的。

其次，目前学界所担心的允许应继份转让给第三人的诸多弊端，似乎均难以证成。(1)梁慧星先生认为，共同继承遗产具有“人身性”，应继份转让给第三人后，第三人取得继承人这一身份，改变了“共同继承人之间是以相互的身份关系为基础的共同共有关系”。实际上，在共同继承遗产关系中，继承人转让的只能是与其应继份对应的应当取得的财物，而至于继承人原本在遗产继承中的继承人身份，以及其作为继承人实际参与共同遗产管理、分割事宜的权利(社员权)，因具有人身属性，是无法转移的。也正因为如此，我们才能理解《瑞士民法典》第635条所称的，将应继份转让给第三人后，“第三人仅对分割结果中归属于该继承人的应继部分有请求权”的含义。即应继份转让给了第三人后，第三人亦不能参与遗产分割事宜的实际进程，而只能由继承人(应继份让与人)实际操作，最终获得的财物应当移交给第三人(应继份受让人)。基于以上理解，认为“应继份转让给第三人后，将会改变共同继承遗产的性质”显然是一种误解。(2)刘春茂先生认为，将应继份转让给第三人，因为第三人并非“继承人”，“并不负有清偿死者债务的连带责任”，故为保护债权人利益计，应当禁止应继份转让给第三人。清偿相应的债务是继承人应尽的义务，此点不容推卸，但允许应继份转让给第三人，是否就会有损于债权人利益尚值得斟酌。若在遗产实际分割前，债权人的债权已经得到优先清偿，此后第三人方才实际取得继承人转让的应继份所对应的财物，此时对于债权人的债权实现是不存在任何不利影响的。若在遗产实际分割时，债权人的债权并未得到实际清偿，此后，债权人要求承担债务时，原则上，各继承人应当承担连带责任。*事实上，还应当区分遗嘱继承、遗赠和法定继承，各继承人、受遗赠人承担责任的顺序是有所差别的。此时，即便继承人早已经将应继份转让给第三人，实际分割遗产时，是第三人实际获得财物，但因为继承人(应继份让与人)的特定身份，其仍然应当对于债权人的债权在其依应继份应当获得的财物范围内承担连带责任。当然，此时值得研究的是，第三人(应继份受让人)是否需要就其所获得的应继份所对应的财物承担连带责任。笔者认为，从保护债权人利益角度考虑，基于被继承人遗产本身即应为清偿对于债权人债务的基础和担保出发，第三人还是应当以其所获得的应继份对应的财物对债权人的债权承担连带责任。至于第三人因此遭受的损失，可以向继承人以应继份转让时的瑕疵担保责任予以追究。此外，我们还必须注意到，有关应继份转让后被继承人债务履行问题，此并非应继份转让给第三人所独有的，在转让给其他继承人情况下，亦同样存在。两者性质似乎并没有本质差异。因此，既然允许应继份转让给其他继承人，也就不能因为债务清偿问题而禁止将应继份转让给第三人。

综上所述，遗产实际分割前应当允许应继份的转让，且不仅仅可以转让给其他继承人，还可以转让给第三人。那进一步的问题是，在应继份转让给第三人时，是否应当赋予其他继承人以优先购买权呢？遗产继承人通常都是被继承人的亲属，虽然各有一定应继份，但相互之间均有一定的血缘、亲缘和友情关系。如果继承人之一将自己的应继份转让给一个素不相识的第三人，而后第三人作为共有人之一，与其他共有人一并共享遗产所有权，恐有情感上违拗之处。特别是因为尊亲属尚在，故在未予实际分割遗产的情况下，继承人将自己的应继份转让给第三人，恐对还健在的尊亲属而言也是一种不尊重。所以笔者认为，在尊重继承人对于应继份的财产利益、赋予其转让自由的同时，也应当予以适当限制，甚至不惜牺牲出让人、第三人正当利益，以及标的最大利用效能，尽量维护共同继承人之间特殊的人身关系，体现共同继承遗产的特殊性。基于此点法律政策考量，在继承人转让应继份予第三人时，应当赋予其他继承人以优先购买权。也许，正是考虑到共同继承遗产的特殊性，德国、日本等国立法例中没有规定按份共有中共有份额转让时的优先购买权[10]400，[19]，却规定了共同继承遗产中应继份转让时的优先购买权。

在证明了共同继承遗产中应继份转让时优先购买权存在的合理性后，还需要研究的一个问题是，应当赋予该优先购买权以物权效力，还是仅赋予其债权效力呢？若赋予其物权效力，显然将使优先购买权人具有相当的效力优先地位，其权利得到极大保护。然而，是否赋予一项权利以物权效力，还仅是赋予其债权效力，这是一个立法政策的考量。考虑共同继承遗产的特殊性，为尽量维持共同继承遗产人之间的人身关系，应当尽力赋予应继份转让时优先购买权以较高程度的法律保护，故还是应该以赋予其物权效力为宜。据此，继承人未通知其他继承人行使优先购买权的情况下即将应继份转让给第三人的，其他继承人可以要求确认第三人所获得的应继份权利无效，可以同等条件要求自己优先获得该应继份。就第三人而言，基于“任何人均知晓法律”的推定，在与出让人订立应继份转让合同时，应当知晓其他继承人享有优先购买权，并确定其他继承人已经获得相应通知，确实放弃行使优先购买权，否则，即便第三人已经从出让人处受让了应继份，亦无法对抗其他继承人的优先购买权。

考察各国立法例也可以发现，赋予共同继承遗产中应继份转让时优先购买权以物权效力，也是各国的通例。(1)有的立法例直接赋予侵犯共同继承遗产中应继份转让时优先购买权人利益的应继份转让行为无效。如《法国民法典》第815-16条规定：“违反第815-14条与第815-15条之规定而进行的任何让与或任何拍卖，均无效。无效之诉，时效期间为5年。此种诉讼仅得由应当向其进行通知的人或他们的继承人提起。”(2)有的立法例通过赋予优先购买权人在出让人已经将应继份转移给第三人时，享有“取回权”的方式，以实现其他继承人优先购买权的物权效力。所谓“取回权”是指在出让人(继承人)已经将相关的应继份转让给第三人的情况下，优先购买权人(其他继承人)可以自行主张或通过法院主张，以支付同等条件的方式，确定地使自己“取回”已经被移转给第三人的应继份[7]193。如《德国民法典》第2035条(对买受人的先买权)第1项规定：“被出卖的份额已经转让给买受人的，共同继承人可以向该买受人行使他们依照第2034条对出卖人享有的先买权。”

四、结语

共同共有和按份共有最根本的区别是所依归的基础关系不同，前者的基础是紧密的人身关系，后者的基础则为一般的合作关系。因为存在紧密的人身团体性，共同共有的对象并非是单个的物，而是若干物组成的整个“财产”。有无份额的划分并不是共同共有和按份共有之间的本质差异，在合伙财产共同共有和共同继承遗产共有中，其实也存在份额的划分。对于合伙财产份额的转让，中国采取相对自由的立法政策，同时，为兼顾合伙人合性特点，中国引入合伙财产份额转让优先购买权制度。对于共同继承遗产份额(应继份)的转让，中国目前法律缺少相关规定。考虑共同继承遗产分割时间的滞后性以及实现应继份的财产价值，还是应当赋予应继份转让的自由；但为维持共同继承人之间人身关系的稳定，也应当赋予应继份转让时其他共有人以优先购买权。

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[责任编辑：朱磊]

中图分类号：D923

文献标志码：A

文章编号：1002-462X(2016)05-0074-08

作者简介：张鹏(1976—)，男，教授，法学博士，从事民法学研究。

基金项目：江苏省社会科学基金项目“优先购买权基础理论研究”(11FXC011)；教育部青年基金项目“我国优先购买权制度体系化研究”(12YJC820138)

收稿日期：2016-01-20

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