杜军林

(河西学院 政法学院，甘肃 张掖 734000)



西北少数民族聚居地区农村法制建设中的非正式制度因素研究

杜军林

(河西学院 政法学院，甘肃 张掖 734000)

西北少数民族地区非正式制度对农村法制建设的作用是双重的，在农村法治建设过程中，发挥正式制度的不足和高成本带来的风险，非正式制度同样可降低法治建设的成本。降低成本，增加收益。其消极影响指非正式制度对社会的功能是负向的，无法做出有利于社会稳定、发展与和谐的局面。民间法更被看重，从而规避、阻碍和替代国家法的实施，甚至覆盖国家法的运作，这样就不可能实现法治。发展好西北少数民族聚居地区非正式制度实施与经济社会与法制建设的协调发展关系良性互动、协调发展将有助于我国西北地区的稳定发展与和谐社会的建设。

西北民族聚居地区；非正式制度；农村法制建设

西北少数民族聚居地区的农村建设需要法治力量的保障，而农村法治建设离不开本土资源，农村社会中的非正式制度成为其中的关键影响因素。在与国家正式制度并行的关系中，农村非正式制度对农村法治建设具有深远影响，我们需要充分了解其内涵，并努力使得非正式制度向正式制度靠近。

非正式制度对农村法治建设的影响包括积极方面和消极方面两部分。多年来政府部门一直把非正式制度的消极方面放在首位，忽略其积极的一面则致使非正式制度受到排挤和打压。总体来看，好的非正式制度对社会的积极影响多于其消极影响，反之亦然。

一、积极方面的影响

(一)非正式制度可以降低法律制度建设以及运作的成本

诺斯认为，非正式约束可以防止交易中的机会主义行为，以减少交易后果的不确定性，帮助交易主体形成稳定的预期，从而较少交易费用[1]。法制如果设置不科学、不合理，或者科学而不有效执行，则会增加运作中的成本，同时也给社会增加风险成本，相应的收效不高。所以，非正式制度可以在这种情况下发挥正式制度的不足和高成本带来的风险，降低成本，增加收益。取于理性人的经验法则趋势，个人所做出的社会行动主要基于成本收效之间的选择，当事人会选择成本低收效高的制度。但前提条件是两种制度没有发生冲突，至少在内容上可以兼容。在农村法治建设过程中，非正式制度同样可降低法治建设的成本。法制的形成、执行、监督、变迁等都不可能脱离社会实际生活，必然要受到道德伦理、风俗习惯等非正式制度的影响。也就是说，各种非正式制度在不同程度上影响着法律制度的形成成本、执行成本、监督成本、变迁成本等多方面。[2]正式制度的规定总有其不足或滞后性，非正式制度因其先于事实存在，就能起着预防、调控和弥补正式制度之不足导致的制定新制度、实施和事后调控的损害等成本问题。一些可由非正式制度调控的领域，它能替代法律制度的运作，从而减少法律不必要的支出。此外，实施制度的过程中，如果不顾及一个地区的传统文化和习俗，则容易导致制度的执行不力，甚至增加额外的制度执行成本。[3]长久演化而来的习俗和传统，必然是经过成本选择之后的最佳行动方式。

根据理性人的选择，人们在选择制度时总依靠经验的直觉判断，而不是把陌生的制度引入到事件中，那些贴近他们生活的非正式制度更为当地人所了解和熟悉，就近引用熟知的非正式制度安排可减少不必要的对正式制度运作的了解、操作以及经验直觉所需的时间、经济和其他社会成本。相对于正式制度的了解、学习及运作甚至是所付的“官方收费”高成本和不确定的高风险，非正式制度的成本优势的确显示出它的强竞争力的一面。

制度的成本选择很大程度上依靠信誉支持，一个具有良好信誉的社会，人际关系的交往和制度运作的成本远比不讲信誉的社会低得多。张维迎认为，法律制度的运行本身离不开信誉基础。在一个人们(包括法官)普遍不讲信誉的社会里，法律能起的作用是非常有限的。[4]良好的信誉促成制度的高效率与低成本的最佳均衡，在非正式制度发达的社会中，熟人关系、宗教信仰(民间信仰)、传统文化都可能内在地包涵着信誉，由于非正式制度缺乏强制机构强制其履行，通过人的自觉实现是关键因素，恰是如此，则越要依靠信誉的支持。信誉使非正式制度发挥真正的力量，也使正式制度的执行依靠了一部分信誉的力量，降低交往(交易)成本，减少强制执行带来的成本消耗。

(二)非正式制度诱致制度的变迁

“非正式制度可以转化为正式制度，正式制度也可以转化为非正式制度。”[5]经济学家林毅夫把制度变迁分为强制性变迁和诱致性变迁。[6]诱致性变迁通常由非正式制度引起。我国立法上对少数民族地区的民族习惯、习俗实行变通规定，不但能够维持少数民族地区的和谐稳定，更有利于法治建设，这是非正式制度诱致正式制度变迁的例证。针对自发秩序形成的非正式制具有存续时间长、渗透性强等特点，能够凝聚民族宗教意识，生成维持调控族群和社会秩序的强大力量，采取强制性变迁反而不利于社会稳定。只有通过有利于社会发展的非正式制度的吸收或改造，从而诱致制度创新和变迁。如安徽小岗村的非正式制度安排对农业生产产生的积极影响，直接促成了中央政府后来采取的农村改革，诱发了制度的变迁，演变为正式制度的一部分。非正式制度的诱致性变迁打破了旧体制的落后，体现制度演变过程中“与时俱进”的规律。司法制度的诱致性变迁的例子是审判，现在部分地方法院在审判过程中加入了一些习惯，增加了传统文化、伦理道德等一些说理成分。这当然有助于判决的认同，这种情况在全国的司法审判中有增多的趋势。可诱致制度变迁的因素应与法治相融，不能违反法律的基本原则和法治精神。要强调以法律、法治为核心和基本前提，才考虑到非正式制度的作为与贡献。

诱致性变迁具有相互性。正式制度也会诱致非正式制度的变迁，在当前的新农村建设中，国家会运用更多的政策、法律等正式制度，直接对农村人文社会等各因素加以引导、改造。改变后的农村非正式制度困素将吸收更多现代社会的意识和理念，其中对农村法治建设的某些消极制约因素有望消除，整体上更加适应国家法治背景，积极的使用法治资源这对农村法治建设将起到促进作用。[7]

(三)弥补法律在制度运作中的不足

实现农村法治主要依靠法律，但法律不可能全面控制、治理社会，总有很多不足和待完善之处，法律在农村留下的空间主要由非正式制度弥补，这就存在着两种制度并存和共治的局面。但非正式制度的弥补仅起着辅助性作用，农村法治建设的未来是法治，如果过度强调非正式制度在农村社会生活中的根本作用，则会淡化甚至排斥法治的影响力，这样对农村的社会发展是极其不利的。

二、非正式制度对农村法治建设的消极性影响

在考虑非正式制度对社会的积极作用的同时，也要顾及到非正式制度对社会的消极影响。这消极影响指非正式制度对社会的功能是负向的，无法做出有利于社会稳定、发展与和谐的局面。

(一)两套“法律”系统并存的危险性

我国当前民间法研究蔚为大观，成为法理学研究的新热门，但应保持冷静的是，不要因为民间法之热过度赞赏、支持甚至带着感情因素与官方系统不分主次和轻重。基于政治的立场，制度一般是一元而不是多元的，二元法律结构不能放在同等排列的位置上看。在中国的现实环境中，民间法在制度中只能放在次要的地位，从而避免两套法律系统并列放置而不分位序之可能。两套法律系统的存在容易使民间法更被看重，从而规避、阻碍和替代国家法的实施，甚至覆盖国家法的运作，这样就不可能实现法治。

(二)引致法治的异化

良性的非正式制度可能使正式制度更加合理，诱发正式制度向更好的制度变迁。恶性的非正式制度则诱致正式制度异化，使正式制度中掺杂着违背社会和谐、违反法律规定的因素，使正式制度倒退、落后。最典型的基层法律实践中的“拉关系”“走后门”请客吃饭和送礼等行为，这些桌面下的非正式制度行为总能神通般地降低正式制度的绩效，使法律执行结果走向异端，从而使正式制度失去威信，法律被打了折扣，法治成为空谈。

(三)阻碍农村法治建设

在我国农村地区，家族制度是非正式制度体系中最广泛的存在，农村的家族势力不但排外，而且内部凝聚力强大，遇到法律执行时可能结构成强大的群体力量，阻挡法律执行。一旦法律通过制度强制反击时，家族和政府双方都要承担更大的成本，收效就更低。法律主要建立陌生人社会中，农村地区的熟人社会所表现出亲亲相隐行为，不愿意看到法律在熟人群体中存在，排斥法律的可能性极大。可见，非正式制度用之不当，农村法治建设会深受其害。

(四)人治的消极性

有人认为，非正式制度依据的背景是自然经济和商品经济，它大多体现身份的特点。正式制度依靠的是市场经济，它大多体现契约的特点。[8]当然，这主要是针对私法领域而言的。的确，非正式制度虽然存在着契约的成分，但其依赖于非正式权力和权威实现社会控制，制度的执行缺乏公共机制保障，因而非正式制度的运作过程中身份因素很突出，人治被放在关键位置上。从根本上讲，非正式制度中的人治原则已阻碍正式制度的法治原则的实现。人治可以影响人的生活，但不能决定社会与国家的未来走向，法治作为社会共识的意识形态对人治的消解势所必然。

三、非正式制度的逆向性影响

部分正式制度也可能出现问题，或者说正式制度也存在着不完善，甚至有漏洞和瑕疵(如恶法)，就极可能滋生出非正式制度来弥补这些问题。比如越级上访就是上访人认为制度中级别越低、上访制度解决问题的能力越有限，甚至根本无法处理，由此而滋生出来的非正式制度安排。严重点说就是地方信访制度的失败使群众失去了对地方政府的信任，相信级别较高的政府能“秉公为民”。级别越高，在上访群众中的信任度越高，级别越低，信任度也越低。再比如私人讨债现象出现也是因为法院所作出的判决无法执行或长期得不到执行，当事人通过私人讨债的方式能够实现比诉讼、强制执行更好的收效。当前中央不断出台的农村新政策在地方很难执行，地方政府的执行人或掌权者通过资源、权力或人脉形成“下有对策”的博弈，从而使政策无法履现。

四、规范民族区域自治，健全民主法治

(一)民族区域自治是国家解决民族问题的基本政策，是国家的一项基本政治制度

民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方设立自治机关，行使自治权，实行区域自治。国家解决民族问题的基本政策是民族区域自治，也是国家度。实行民族区域自治，是国家坚持实行各民族平等、团结和共同繁荣的原则的体现，是民族因素与区域因素、政治因素与经济因素、历史因素与现实因素的统一的体现。在我国，民族区域自治法的制定，民族区域自治制度的实行，是对各少数民族管理本民族内部事务的权利的充分尊重和保障。中国目前共建立了155个民族自治地方，包括5个自治区、30个自治州、120个自治县(旗)。此外，1 100多个民族乡也相继建立了。根据宪法和民族区域自治法的规定，民族自治地方拥有广泛的自治权；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，依法对法律和行政法规的规定作出变通规定；自主对本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业进行管理，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化；自主地安排和管理地方性的经济建设事业；民族区域自治制度还保障各少数民族依法自主管理本民族事务，民主参与国家和社会事务管理的一项基本政治制

(二)坚持依法治国，推进依法行政，提高地方政府的能力

政府能力是提高西北少数民族聚居地区，农村基层民主与社会自治必须解决的一个重要问题。政府能力主要是指边疆民族地区的各级政府运用权力、履行职能，解决面临问题的能力，主要包括规划发展能力、制度创新能力、资源配置能力、市场规制能力、提供公共物品的能力、组织协调能力、社会控制能力等。要使基层政府的能力建设提高，使少数民族地区的社会管理水平提高，使少数民族地区经济、政治、文化和社会的发展得到促进。使基层民主制度、信访和监督制度以及政务公开等制度的建设加强，使少数民族政治参与的各种平台得到构建。要使行政立法规划得到完善，紧紧围绕党和国家的工作重点和人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，使立法工作的公众参与进一步扩大，拓宽听取意见的渠道不断丰富公众参与政府立法的形式；深入开展法制宣传教育，广泛开展适合不同对象参与的法制宣传教育活动，进一步把法律送到机关、企业等单位和城乡社区，使广大干部群众的法律知识增加。使维护社会稳定法律法规的宣传教育加强，使宪法、对与经济社会发展和农村改革发展密切相关的法律法规、对与社会和谐稳定和群众生产生活、民族团结进步等密切相关的法律法规的宣传教育得到加强。这一方面可以满足日益增长的少数民族政治认同势的需求，另一方面，使少数民族地区的法治建设加强，促进社会公平，可以防止腐败，对提高少数民族对国家权威、政府权威和政党权威的认同有着重要意义。不仅需要完善现有的法律制度，还需要针对少数民族地区特殊的社会环境和政治环境制定相关的法律和规章制度，促进少数民族地区社会的协调、有序发展。

[1]道格拉斯·C·诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].刘守英 译．上海：上海三联书店，1994，264.

[2][3]陈丰.论非正式制度对制度成本的影响[J].当代经济研究，2009，(10).

[4]张维迎.法律制度的信誉基础[J].经济研究，2002，(1).

[5]崔万田，周晔馨.正式制度与非正式制度的关系探析[J]．教学与研究，2006，(8).

[6][美]R．科斯.财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集[C].陈昕编 译.北京：三联书店1994.78.

[7]韩学平，刘兆军.非正式制度对当前农村法治建设的影响[J].科学社会主义，2007，(3).

[8]李光宇.论正式制度与非正式制度的差异与链接[J].法制与社会发展，2009，(3).

(责任编辑 贺卫光 责任校对 包宝泉)

2016-07-22

2014年度国家社科基金规划项目“西北少数民族习惯法与国家法功能的调适及现代性价值取向研究”(项目编号：14BFX009)；2011年度教育部人文社科规划基金项目“西北少数民族聚居地区非正式制度实施与经济社会协调发展研究”(项目编号：11YJA710005)；本研究项目获国家留学基金资助(留金发[2012]5030号)

杜军林(1969—)，男(裕固族)，甘肃肃南人，教授，博士，美国哥伦比亚大学访问学者(博士后)，复旦—甘肃丝绸之路经济带协同发展研究院研究员,主要从事民族法学、民族政治学、马克思主义民族理论与政策研究。

D920.0

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1001-5140(2016)06-0127-04