康兰平

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)



我国民族地区环境保护立法模式研究

康兰平

(浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008)

我国民族地区的环保事业在经历了上世纪的立法井喷式发展后，环保法律法规的立法现状已经能够满足当前民族地区的法制建设的实际需求。但是，经历了数十载的发展，我国民族地区环保法规的实施效果并不理想，一方面这些法律法规本身得不到认同和理解，导致了法律的难以落实和执行时候出现了种种阻力，最终导致了法律法规被束之高阁，极大地浪费了立法资源，不利于民族地区法治建设的开展。对于民族地区环境保护的立法模式的现状进行反思的意义在于能够关注民族地区环保法治建设的场景式考量，立足于民族地区环保事业的特殊性和实效性，推动民族地区环保法治建设的融合与吸纳。

民族地区环保法治；立法模式；场景式融合；商谈立法模式

一、问题的提出

纵观我国的环保法治建设的历程，肇始于上世纪的立法井喷式涌现，时至今日环保法规的数量十分可观，但是这些法律法规的实施效果并不理想，尤其是对民族地区环境保护的传统不加以吸纳与融合，导致现有的环保法规的立法视角单一，缺乏对于民族地区法治建设的特殊性和文化传统的包容性理解和认识；导致了民族地区法治建设的实践效果大打折扣。当前，民族地区的环保法治建设中偏重于规范层面的保障，管控色彩强而缺乏对于客体的权利赋予，更多地将规制视角投入到义务的设定上。而且从功能主义的角度看，当前民族地区的环保法层面缺乏对于民族传统文化的融合与吸纳。哈耶克法治理论中的内外秩序视角为民族地区的环保立法模式的转型提供了一个很好地路径选择和制度性安排。针对当前民族地区环保立法模式中的规范主义思路和民族地区法治建设的实际，应当从理论与规范层面进行完善，将民族传统文化中的优良成分吸纳到环保法律制度中，同时可以引入立法后评估制度，就民族地区环保立法的可行性以及操作性进行详细论证，推动民族地区的环保立法模式从传统涵摄模式向协商模式转变，在充分认识到民族地区环保法治建设的重要性基础上，通过理念与规范层面的完善，转变立法视角，引入协商立法模式，扩大立法的民主性与民族性内容，实现民族地区环保立法模式从规范主义向功能主义的转型。在新《环保法》颁布实施的背景下，探究民族地区环境保护立法模式的转型，从法律规范的内在结构、权力分布以及执法成本等方面出发，在坚持形式理性与实质理性的基础上，探究国家法与民族习惯法的融合与互补，着力推动民族地区环保法治建设的进程。

二、我国民族地区现有环保立法模式存在的缺陷与不足

从我国民族地区现有的环保立法模式来看，无论是在立法的外在形式还是实质内容上都存在着诸多的缺陷与不足，而且在执法实践中由于缺乏对于民族地区环保传统文化的吸纳与融合，导致了法律本身的关切性不足，法律本身的管控色彩强而人文关怀不足。在此意义上，必须对现有的立法模式进行反思，从规范与秩序的双重维度探究立法的实施效果。在此以哈特的法律规则说为例，其在《法律的概念》中指出，法律规范是一个由第一性法律规则和第二性法律规则所组成的规则命题。按照哈特对于法律规则的理解，实际上现有的民族地区的立法模式也面临着第一性法律规则与第二性法律规则难以校验的问题。

当前，民族地区环保立法层面存在着规范层面的涵摄模式与功能层面的权利赋予的失衡现象，导致了国家层面的立法与民族地区的环保法治建设实际脱节现象的出现，不利于法治建设实效的发挥，也影响了民族地区的环境权益的实现。对于民族地区的环保法治建设而言，应当注重对立法内容的实效性和环境权益的保障上，从以往的注重立法的数量提升到立法质量上来，同时要在民族地区的立法中体现出更多的民族特色，法律规范中能够更多地反映民族地区的传统文化和环境权益的实际需求，使得立法能够体现出对于民愿民意的关注。对于民族地区环保传统文化的融合与吸纳而言，也需要经历一个实验的过程，必须要对传统文化与法律规范融为一体进行评估，评估的内容既要考虑到其是否具有可行性、合理性以及可操作性，在合宪性与合法性的基础上，坚持内外秩序的统一基础上，通过引入协商立法模式使得民族地区的环保立法模式能够从规范层面向功能主义迈进，更多地体现出对于民族地区环境权益的保障。

(一)第一性法律规则[1]之问题：传统行政主导的立法模式

法律规范在社会中的实际运行并非单单靠国家法的施行即可完成，良好的法律规范应当能够得到生活其间的社会成员的信仰与认同，产生普遍的义务感，成为场景式的理性生活方式，而这正是法律规范能够从形式理性迈向实质理性。实际上，新《环保法》从立法到实施的过程就是如何将规范落实为社会秩序的演进路径，恰如哈特在其《法律的概念》中所言，作为第一性规则的法律规范是以设定法律义务为意图，是对于人们的行为进行规制的过程。在哈特看来，第一性规则就是将标准行为成为理性生活方式，当前我国民族地区的环保法治建设同样面临着这一困境。当前我国的环境保护的立法模式仍旧是传统的行政主导模式，无论在内容的设定还是规范的制定过程来看，都集中在标准的行为模式上，这种行政主导性的立法模式的缺陷在于多是从裁令者的角度出发，一味地强调义务的遵守和法律责任的承担，这种单一的以行政主导的立法模式使得法律的实效性差，难以有效回应现实的实践需求，法律的生命力和权威性难以实现。

(二)第二性法律规则[2]之问题：民族特色不足导致内部秩序失范

民族地区的环保立法应当体现出民族特色，反映出民族地区的经济社会发展的需求和传统文化的内核。民族地区的环保法的立法模式应当吸纳民族习惯法的有益因子，使得环保法的内容能够契合民族地区的实际，符合其发展的现实需求。这就需要民族地方的立法应当具有针对性，能够立足于民族地区的实际，服务于民族地区的环保法治建设。对于民族地区的环保立法模式而言，应当坚持考虑到本地区环保的特殊性和区域差异性，同时结合当地的环境特点，制定出既符合国家制定法的立法意图，同时也适应当地环境保护的政策要求和符合民族传统法文化的基本精神。对于民族地区的环保立法而言，徒步不足以自行，只有符合当地的经济社会发展的实际情况，民族地方立法才有其生存与发展的实践基础。然而，令人遗憾的是，当前民族地方的环保立法内容中往往是照搬照抄国家制定法的内容，没有充分考虑到民族地区的法治发展的实际情况和特殊需求，不加选择地对特色习惯进行抛弃。可以说当前民族地区的环保立法内容无论是立法体例还是内容逻辑结构都与国家制定法相差无几，高度重合的内容使得民族地区的环保立法模式难以有效回应现实需求。

(三)环保规范的内外秩序失衡：环保规范在民族地区的实施效果不佳

从当前我国民族地区的环保规范内容看，仍旧体现的是规范主义的管控模式，立法主体多以行政机关为主，而且民族地区环保规范内容中包含着大量的国家制定法的内容，真正能够体现出民族地区特色的规范内容先天不足。从环保规范的内外秩序统一角度出发，虽然具有从国家层面的外部秩序的制约，但是由于对于内部秩序的重视度以及吸纳与融合的不足，在立法模式上仍旧属于规范主义的管控模式，仍然体现的是行政权力主导的模式。更为重要的是，在立法的体例安排上与上位法具有高度的重合性，在章节安排上雷同处居多，无论是语言还是逻辑上都表现出极大的重合，无法关照民族地区环保法治建设的实际需求，难以满足民族地区的人民群众对于环境权益的真实诉求，无法形成环境权益的全新配置秩序。依照内外秩序统一性的原理，一旦民族地区的环保立法沦为上位法的法条克隆，而忽视民族地区的环保规范的特色，缺乏对于法律规范的第二性的考量和关注，那么规范本身就会成为一种无法达致深层认同的规则秩序，法律本身的生命力和活力大打折扣。这种偏重于义务的设定而权利的赋予不足的法规，会导致民族地区的环保法规的守法意识淡薄，不能够成为一种日常行为规则。因而，在笔者看来，当前民族地区的环保法律规范中并没有很好地体现民族传统文化的有益成分，导致了法律规范的功能实效性不足，影响了民族地区环保权益的秩序构建，缺乏对于法律规范的内外规则的统合，使得法律的生命力不足。而这与当前民族地区环保法治建设的多中心参与模式是相违背的。总之，当前民族地区环保法治建设中的内外秩序失衡的现象，致使环保法治建设的实施效果大打折扣，而这恰恰是民族地区环保法治建设当前的难题和亟待解决的重点。

三、我国民族地区环保立法模式的路径选择

对于民族地区环保法的立法模式的选择应当在坚持国家法的正当性基础上，与民族地区的民族习惯法进行调试与互动，实现其可行性。对于法治的生成以及实现而言，仅仅依靠强制力是难以建立起权威性的。人们之所以能够形成守法意识的前提在于对于法律本身的信仰与尊重。民族地区环保法的立法模式的路径选择应当是致力于让规范成为场景式规则，无论是自上而下还是自下而上模式都必须是规范的权威化秩序生成过程。实际上对于法治的发展道路而言，无论是自上而下的政府推进模式还是自下而上的社会渐进模式，权威性的生成都必须要获得公众的认同和理解。法律只有获得民众的认可成为行动规则获得权威性，其实效性才能得以发挥。否则法律本身的正当性和可行性就大打折扣。

(一)对于民族地区环保立法模式而言，应当鼓励公众有序参与

对于法律规范的权威性认识应当从形式理性上升到实质理性，吸纳与融合民族地区的传统，恰如韦伯所言，合法性秩序的正当来源在于民众的信念的认可与支持。立法机关所构建的立法程序同样应当获得民众的信念支配，而不是一种单向度的权力维度，这种权力应当是一种交往权力。哈贝马斯对于西方国家民主失范的根源进行分析，认为正当性危机是一种社会认同的危机。民众如果对于法律规范内部所表现的行为方式和价值目标的认识忠诚度不够，则会造成法律规范秩序的混乱不堪，法律的合法性危机便不可避免，恰如哈贝马斯所言，要消解这种合法性危机的前提应当是通过商谈民主来促使民众广泛参与，使得民众能够获得信仰的权威基础，建立其内心的义务感，能够通过商谈形成的利益表达机制进行商谈和沟通，通过场景式的互动形成对于规则的认同和正义的探寻。

(二)引入商议式立法模式，赋予民族地区民众更多的环境权利

哈贝马斯对于理性生活方式的认识认为应当是来自于公民间的自由平等的协商，而非是自上而下的权威，立法的正当性只有在协商的基础上才能够成为一种生活事实和生活方式。对于民族地区的环保法治建设而言，应当赋予民众广泛的参与权力，促成利益表达机制的构建，同时吸纳与融合民族地区的环保优良传统，通过协商民主的方式使得人们能够对于规则本身有着深切的感受，同时也能够获得义务感，使得规则能够内化为行动，共同面对现实的生活。当然，当前的立法模式仍旧属于少数人的精英立法模式，缺少协商和决策的立法程序保障。因此，赋予民族地区民众更多的参与环境保护的权利，通过协商的立法程序实现不同利益主体的多元化表达和互动，其调节不同主体的利益取向，避免了精英式立法的单项诉求和管控色彩，能够更多地体现出法律本身的人文关怀和实质理性的目标与追求。尽管协商的立法模式相对较之官方立法模式在效率上略显不足，但是通过谈判和沟通的运作方式能够为决策部门提供一个商议与论辩的参照点和规则共识的达成过程。协商立法模式的民主程序能够为民众提供参与的机会，促使民众表达意见，通过商谈机制的构建提供利益表达的渠道，发挥法治的功能和实际效能。

(三)坚持内外视角下的国家法与民族习惯法的调适与互动

以贵州少数民族的环境保护为例，在黔东南地区向来有禁止樵采的传统，原始森林历经时代的更迭得以保全，保存完整的碑文、府志记录了历朝历代对于生态环境保护的重视程度，大量的碑文立约中告诫村民不可随意砍伐森林，不少深化故事都有图腾崇拜的传统，对于动植物的崇拜使得他们怀有敬畏之心，比如《梵净山神》[4]书中存在着大量的关于古树的神话传说，人们对于古树敬如神明，不允许随意砍伐古树。在贵州天柱县至今仍保留着悠久的植树造林的传统，当地盛行的诸如“嫁妆树”、“打草标”的民间习俗等在一定程度上保护了原始森林资源，有利于环境保护的推进。在侗族聚居区的百姓家中多有燕子窝，村中人也不会猎杀燕子，这些日常习俗对于益鸟的保护实际上已经具有一定程度的法律功能。上述这些民间规范已经具有了法的规范性特征，直接规定了村民不可以进行破坏生态环境的行为，并且具有一定的强制力。比如村规民约、碑文中所体现的就是村民自己将让渡的权利的权力保障。神话传说中对于生态环境保护的信仰是人们内心的崇敬或者敬畏之心，而不主动去破坏。这种内心的强制实际上也具有一定的规范意义，使得少数民族居民了解如何保护生态环境。民间规范具有化解纠纷的功能，同时能够起到教育和警示的作用，这种引导作用在于不仅能够帮助少数民族居民了解到保护生态环境的重要性，能够弥补国家制定法的不足，体现出少数民族地区环境保护的特殊性要求，民间规范尽管受到了地域的限制，作用范围十分有限，但是其规范的内容是具体可操作化的，直接与生活场景息息相关，是一种生活经验。但是这些规范也具有局限性，比如其属于区域性的适用规则，而且民间规范的内容多是自然崇拜，而缺乏对于现实世界规律的探寻，难以有效回应实践的实然需求，而且与现代化的立法技术相比，民间规范往往并没有完整的规范结构，导致了其作用范围有限[5]。

当前对国家制定法与民族习惯法在规范层面的失衡现象进行剖析与解读，可以借鉴哈耶克的法治理论加以阐释。哈耶克的法治思想中最为重要的是对于二元社会秩序观的划分，在此基础上提出了内部规则和外部规则的划分，内部规则是长期形成的自发规则，这些规则是抽象的，是型构整个社会的基础，具体包括道德观念、宗教和习俗等。而外部规则是由权威机构执行的，由代理人设计出来的自下而上的强加给社会的，主要是依赖于强制力的执行。内部规则与外部规则有分歧，但是通向合致，一方面内部规则的优越性在于有助于构建社会交往、沟通自我和实现社会整合上具有代表性；另一方面由国家立法所产生的外部规则能够为整个社会的型构提供一种秩序，这种建构式的秩序作为一种稳定的社会控制方式，它具有效能上的优势，能够推动社会建设的深入发展。但是这种建构的组织秩序的局限在于没有认识到理性认识的局限，对于多元主体的参与以及公众的认同度关注不足，导致了控制型权力的膨胀，难以形塑影响性的权威。为此必须在对内部规则与外部规则的分歧与合致方面进行界定的基础上，探究当今社会国家制定法的内在权威性不足的问题，哈耶克的二元秩序观为如何调试民间法和国家法的关系给出了很好的启示和分析路径。现有的民族地区的环保法立法模式在路径选择上并没有充分挖掘民族地区的优良传统和有益资源，导致了国家制定法与民族习惯法的失衡现象，没有实现内部规则与外部规则的统一，应当在充分吸纳与尊重的基础上，引入协商立法模式，引导民族地区的民众参与其中，获得广泛的社会认同，树立起内在的权威感。因此，笔者认为应当从民族地区环保法实施的效果出发，在哈耶克的内在规则法治理论的启发下，反思当前我国民族地区环保法存在的不足，坚持内部规则与外部规则交互的基础上推动国家制定法与民族习惯法的协调与互动，坚持环保法的信息公开以及维护公共利益等基本原则，推动立法模式的转向，因应民族地区环境保护的实际情况，实现自发秩序与渐进秩序的双向合流。

五、结束语

新《环保法》的实施对于推进我国环境法治建设具有里程碑式的意义。要保证环保法的立法精神能够在民族地区真正发挥实效，可以尝试引入立法协商机制，让民族地区的民众能够参与到规则的制定和实施过程，能够调适不同利益主体之间的诉求和主张，运用交往的方式化解利益冲突，通过商谈合作的方式吸纳民族地区关于环境保护的优良传统，通过对于规则的协商与沟通，使其能够真正体现民族地区民众对于环境权益的真实诉求，在对规则进行重置的过程中，规则的权威性与正当性也会在生动的实践中不断得到回应，成为一种理性的社会秩序。

[1][2]哈特.法律的概念[M].(第2版).北京：法律出版社，2011.48-59.

[3]谢晖，陈金钊.民间法(第五卷.年刊总序)[M].济南：山东人民出版社，2006.2.

[4]章海荣.梵净山神[M].贵阳：贵州人民出版社,1997.118.

[5]杨武松.民间规范的表现形式与效力探析[J].贵州大学学报，2009，(5).

[6]罗琦.文化融合背景下我国少数民族地区环保法实施之思考[J].贵州民族研究，2016，(3).

[7]Hodgson G M.Hayek's theory of cultural evolution：an evaluation in the light of Vanberg's critique[J].Economics and Philosophy,1991,7(01)：67-82.

(责任编辑 贺卫光 责任校对 马 倩)

Study of Legislature Mode of Environment Protection in Ethnic Areas

Kang Lanping

(Guanghua School of Law, Zhejiang University, Hangzhou, Zhejiang, 310008)

Thecause of environment protection in ethnic areaa has gone through blowout development of legislature in 20th century, and the status quo of environmental laws and rules can meet the needs of the legal construction in ethnic areas. However, after decades of development, the implementation effects of environmental protection laws and rules in ethnic areas is far from perfection. Some of these laws and rules have not yet been recognized and understood, this led to various obstacles of implementation of these laws. The neglect of these laws and rules was great waste of legislature resources, and does harm to the development of legal construction in ethnic areas. The significance of the reflection of the above-mentioned lies in attention paid to scene consideration of the construction of environment protection laws in ethnic areas, and the peculiarity and effectiveness of environment protection in ethnic areas. This will promote the integration and absorbing of environment protection construction in ethnic areas.

legislatureof environment protection in ethnic areas; legislature mode; scene integration; discussion-based legislature mode

2016-08-27

司法部2015年度国家法治与法学理论研究项目“第三方立法评估制度研究”(项目编号：15SFB1001)的阶段性成果

康兰平(1989—)，女，安徽蒙城人，博士，浙江大学光华法学院博士后研究人员，从事民族法制研究。

D922.6

A

1001-5140(2016)06-0122-05