周汉华　中国社会科学院法学研究所研究员

【学者点评】

准确界定行政机关法定义务的边界

周汉华中国社会科学院法学研究所研究员

《政府信息公开条例》（以下简称为《条例》）的制定，改变了行政机关过去想公开就公开、不想公开就不公开的习惯做法，使政府信息公开成为申请人的权利、行政机关的义务，并由行政复议、行政诉讼提供救济保障。《条例》实施以来，政务公开工作迈上新台阶，得到政府与社会各界的广泛好评，加强了党和政府与群众的联系。

同时，《条例》实施过程中，也出现了少数人滥用政府信息公开申请权的现象。一些人为实现其他目的大量提出信息公开申请，迫使行政机关出现程序瑕疵；一些人对不同行政机关反复提出不属于《条例》规定范围的公开申请，纠缠不休，以实现不相关诉求；一些人以诉诸行政复议、行政诉讼为威慑，迫使行政机关满足其不合理要求；一些人先向行政机关大量提出信息公开申请，然后对行政机关的答复或者不答复以程序违法、实体违法或者行政不作为为由，提起信息公开行政诉讼，将诉求转入司法程序。由于政府信息公开制度实施时间不长，《条例》的相关规定过于简略，遇到少数人滥用申请权，很多行政机关、人民法院经验不足，穷于应付，耗费了大量的行政资源与司法资源，并使申请权滥用成为《条例》实施中目前最为突出的问题。这样，从法律上明确政府信息公开义务的边界，对于边界之内的申请依法提供救济保障，对于边界之外的申请避免浪费行政与司法资源，就显得尤为重要。

《条例》第2条规定，本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。本条规定非常重要，它不仅界定了什么是政府信息，更重要的是它明确了整部《条例》的适用范围。按照我国立法惯例，第1条规定立法目的，第2条规定适用范围，它们对于分则与整部法律的适用都具有指导意义。按照第2条的规定，如果申请人申请的不是政府信息，如政策咨询、法律效力或者规范性文件相互关系查询、信息汇总研究、大数据应用等，就不在《条例》的适用范围之内，申请人当然也就不能根据《条例》行使权利，或者根据《条例》寻求行政复议、行政诉讼救济。

本案中，再审申请人孙××的真实目的是要变更其房屋的用途，采用的是申请信息公开的方式，要求行政机关就一份规范性文件的效力进行答复。如前所述，该申请的对象并不是政府信息，因此不符合《条例》第2条对于适用范围的规定。行政复议机关根据《行政复议法》第6条、第17条的规定，决定不予受理，并得到一审法院的支持。二审法院认为，行政复议机关以原行政机关的行为不属于《政府信息公开条例》第33条第2款规定的可以申请行政复议的“具体行政行为”为由，作出不予受理决定并无明显违法、不当之处，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。一审、二审法院上述结论与法律推理过程都成立，也符合现行法律的规定和行政诉讼司法实践的通行做法。但是，仔细推敲仍然存在两处不足：（1）回避了《条例》对于适用范围的规定，等于绕了很大一个弯道才达到目的，法律推理的针对性不够强。（2）政府信息公开申请的基础是知情权理论，不同于确定行政诉讼受案范围的传统行政行为理论。行政机关针对信息公开申请作出的决定基本属于传统行政法上的事实行为，套用“具体行政行为”理论解释信息公开诉讼请求权会有不完全合体之处，尤其是新《行政诉讼法》用“行政行为”取代“具体行政行为”以后，司法推理的空间会更加受到限制。

最高人民法院提审本案后，维持了二审法院的判决，但在法律推理部分突出强调了《条例》第2条的意义。最高人民法院认为：根据《条例》第2条，政府信息应当是现有的，以一定形式记录、保存的信息。为准确把握政府信息的适用范畴，《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发［2010］5号）第2条明确规定：“行政机关向申请人提供的政府信息，应该是现有的，一般不需要行政机关汇总、加工或者重新制作（作区分处理的除外）”。本案中，孙××向原行政机关申请了解的是规范性文件的效力问题，并非申请公开“以一定形式记录、保存的”政府文件本身，在性质上属于咨询，不属于《条例》调整的范畴，况且针对咨询作出答复以及答复与否，不会对咨询人的权利义务产生实际影响。因此，行政复议机关作出不予受理决定，符合《行政复议法》第6条、第17条的规定。孙××认为行政复议机关违反《条例》及相关法律规定，请求人民法院依法撤销不予受理决定的理由不能成立，不予支持。原一、二审法院维持行政复议机关作出的不予受理决定，并无不当。

《条例》实施以来，对于咨询类信息公开申请究竟如何处理，各地做法不一，行政机关与法院一直缺乏明确的适用规则。北京市高级人民法院2014年发布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的解答》第5条规定，“申请人申请内容实质上并非获取政府信息，行政机关答复不属于《条例》调整范围的，人民法院应予支持”，是目前唯一的指导性文件；但其层级与效力范围均有限，也过于简单。

近年来，对于政府信息公开申诉案件，据笔者查询到的近30个判例，最高人民法院经过审查后一般采用两种方式结案，很少提审：（1）以驳回再审申请通知书的方式，决定不提起再审；（2）以行政裁定书的形式，驳回再审申请。最高人民法院提审本案，并作出维持判决，比较少见，本身就具有重要的标尺意义。笔者认为，最高人民法院提审本案最重要的实体意义在于，判决理由部分赋予《条例》第2条应有的效力，明确划定了行政机关政府信息公开义务的边界以及条例的适用范围——对于边界之外的申请行为，行政机关不承担法定义务，不适用《条例》的规定。再审判决的法律推理更为全面、科学，弥补了一审、二审判决法律推理的不足，也更具有一般判例意义，必将对类似案件产生意义深远的广泛影响。本案的另外一层意义还在于，最高人民法院判决本案之后，遇到类似咨询类案件，由于其不在《条例》的适用范围之内，人民法院既可以通过判决维持行政机关的决定，也可以通过裁定驳回原告的诉讼请求。这样，可以节约大量的行政与司法资源，有效减少滥用申请权现象。

必须注意的是，一方面，对于《条例》适用范围之外的申请行为，行政机关不承担法定义务；另一方面，随着信息化迅猛发展，传统的政府信息公开制度近几年来正在发生深刻变革。政府机关从被动接受公开申请变为主动推送信息，及时回应公众要求，提供更好信息服务，推动不同制度融合，已经成为各国制度变革的普遍趋势。《条例》实施实践中，为应对信息化发展带来的新挑战，我国一些地方、部门已经在自发推动制度融合，升级版政务公开制度的大致轮廓已经呼之欲出。比如，将政策咨询与政府信息公开申请一并考虑，通过政府信息公开渠道更好地为公众提供咨询服务；将政府信息公开机构与宣传部门整合，及时回应群众关心的重大问题；将政府信息公开与投诉、举报、信访机构整合，通过信息公开渠道更早、更快发现行政管理工作中存在的问题；将政府信息公开与纪检监察结合，实现对权力的有效监督；将政府信息公开与软环境建设结合，为营造良好投资环境服务；将政府信息公开与信息共享、大数据开发利用一并考虑，为重大决策、行政执法、提供公共服务、维护社会安全提供全方位支撑。从实际效果看，制度融合得越好，《条例》实施就越顺利，相关的工作开展得也越好。2013年，李克强总理在国务院常务会议上提出，要依法实施政府信息公开，使政府经济社会政策透明、权力运行透明，让群众看得到、听得懂、信得过、能监督。显而易见，升级版政务公开制度对于行政机关的要求已经超过了《条例》本身的规定，提出了更高要求。

从法理上分析，《条例》规定的法定义务是对行政机关的基本要求，属于“规定动作”，必须依法履行。尤其在我国这样的后发国家，《条例》的很多基本要求一直都还没有达到，需要通过扎实的制度建设逐步予以落实，并充分发挥司法审判的监督作用。升级版政务公开对行政机关提出的更高要求，属于“自选动作”、激励机制，需要在信息化发展过程中逐步摸索规律，鼓励政府机关不断提升治理水平。法定义务是政务公开制度的刚性部分，是整个制度的核心，必须不折不扣履行；更高要求是核心制度以外的增量部分，有一定的灵活性，既可以是体制机制创新，也可以是制度融合、流程再造、平台建设等，由不同行政机关根据本身实际情况决定，目的是更好服务公众，满足公众需求。随着信息化进一步发展，更高要求的刚性会逐步增强，甚至成为法定义务，纳入《条例》适用范围，并鼓励引入更多的自选动作，不断提高政府治理水平。把握好法定义务与更高要求之间的关系，对于人民法院而言，意味着除依法裁判案件，监督行政机关依法履行法定义务以外，也可以尝试灵活运用诸如司法建议、裁判文书说理等方式，引导、推动行政机关更好全面推动政务公开，不断提高政府治理水平。从这个意义上讲，对于咨询类申请，人民法院也能发挥一定的监督作用。