姚 辉　中国人民大学法学院教授

【学者点评】

私法制度的公法借鉴

姚 辉中国人民大学法学院教授

和许多其他的行政诉讼纠纷一样，（2013）行提字第7号判决（以下简称本案）所涉案情的基础法律关系涉及民法，甚至，如果换一个角度去观察，本案的争议焦点很容易被吸引到民法上去，比如其最为引人注目之处在于，是否“需要”或者“能否”借助民法中的不当得利制度来完成法律适用的前提判断以及论理基础。当然，这样做表面上是厘定不当得利制度的公法、私法的适用空间，其背后真正关涉的则是裁判者的价值判断与立场选择。对于一个几无瑕疵的行政行为，是否可以因案涉质权人的出现及其主张的民事权利而撤销行政行为？对此，追求实质正义的理念毫无疑问应当被秉承，即应当承认在事实上质权人合法的民事权益已经受到侵犯，应当予以恢复，而鉴于现行行政立法面对此种情形的规则缺漏，借鉴民法中的不当得利制度以定分止争、平衡行政主体与案涉质权人的利益遂成为可能。正因为如此，在我看来，本案能否运用民法的理论于行政诉讼中，除了需要考虑这两个部门法表征于本案的基本法理是否契合以及能否在法解释学上做到一以贯之；更为重要的是考量在案涉情境中，民法理论是否可以凭借法律的功能效用完成对行政法案件的破解。其实，案涉情形的困境在于平衡质权人的利益与行政行为在裁判中的地位，我们最为期待的结局即是运用法律的调和手段，在承认并维护合法行政行为的同时，还能够对质权人的合法、合理利益予以肯认和保护。所以，仅从目标效果出发，为了解决案涉抵牾情形，我认为不妨回到法律关系的原点，即将复杂的行政法与民法的交叉简化为更为单纯的民法关系，尝试用民法理论即不当得利制度介入并妥适解决本案疑难之处。在我国现有的法学理论体系中，不当得利系属一项民法制度，即指一方无法律上的原因而受有利益，同时致使他方受到损害，此时受有利益者应负有返还利益的义务。不当得利从性质而言属于债的发生原因之一，是基于无法律上的原因而受有利益并且造成他人损害的这一事实；与此相对照，我国现行立法中，《民法通则》第92条明确将其定义为“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”对于应当返还的利益范围，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条作有规定，即“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。” 现行理论与立法之所以承认并规制不当得利制度，是因为不当得利制度之机能于民法而言颇为重要，其包含的积极意义至少有两个方面：一是矫正欠缺法律关系的财产移转，即财产转移应当依托于真实有效的法律关系，当应有的法律关系不成立、无效或者被撤销时，就需要以不当得利制度加以调整，赋予一方当事人得向他方当事人请求返还其所为的给付之权利；二是保护财产的归属，即权利人得在其利益受损后依据不当得利制度对其应有权益归属进行确定进而加以保护。需要强调的是，诚如王泽鉴教授所指出的，不当得利制度的规范目的在于除去不当受益人无法律上原因而受有的利益，而非偏重于对受损者的补偿亦或是赔偿；所以受益人的故意与否以及其行为之是否具有违法性，在考量不当得利制度时均在所不问。由此观之，民法的不当得利制度应该能够对本案纠纷的处理发挥其应有功效，即矫正财产移转并保护财产的真正归属；至少，从保护质权人的角度看，运用此制度是合理且适当的。

如前所述，我国大陆在理论与立法中均将不当得利制度归位于民事制度，而在作为传统大陆民法体系之代表的德国法上，不当得利制度在公法中亦有存在空间。具体而言，所谓公法上的不当得利，系指在公法范畴内，欠缺法律上原因而发生财产变动，致一方得利、他方失利，失利者因而享有公法上不当得利返还请求权。我国台湾地区的公法学者认为，公法上不当得利之承认与适用系公法固有之法理，其理论基础在于依法行政原则——因为基于依法行政原则的要求，所有不合法之财产变动均应予以回复至合法状态。可以看出，公法上的不当得利制度与民法上不当得利制度的规制目的并不一致，民法之规定旨在调和私人利益的冲突；而公法则是对财产秩序状态的纯粹回复。在承认公法不当得利制度的法域中，不当得利制度的成立要件及其与民法不当得利制度的区别在于：一是行为应当在公法的法律关系范畴内发生财产上的变动、受有利益，即公法上的不当得利必须在受利益者与受损害者双方之间存在公法上的给付关系，如果欠缺上述给付关系，则应当属于民法上的不当得利；二是需一方受损他方受益，这一要件是成立不当得利的核心要求，与民法上的不当得利制度并无二致；三是须无法律上的原因，包括自始无法律上的原因和法律原因的嗣后不存在例如行政行为被撤销。值得注意的是，台湾地区的公法不当得利制度特别强调，在公法上“无法律上的原因”是与“违法性”相异的概念，如有学者指出基于违法但非无效的行政处分而发生的财产移转，其移转并非无法律上的原因；但该违法行政处分经过撤销的，则自撤销时成为无法律上的原因，所以不当得利请求权所调整的，不是违法的财产移转，而是无法律上原因的财产移转。满足上述成立要件的不当得利行为，所产生的法律效果是受利益者应当负有返还义务，且基于信赖保护原则，当行政主体作为返还义务人时，不得主张利益不存在等情形，这一法效从总体上与民法上的不当得利制度相同。在本案当中，倘若涉案羊毛不属于走私物，则以无主财产为由没收设有质权的涉案羊毛拍卖款显属不当，虽然被申请人在拍卖款上交国库后已不实际控制这笔款项，但作为给付义务主体，其负有启动涉案羊毛拍卖款返还程序的义务，否则在案涉情境已经完全满足不当得利构成要件时，对拍卖款的不当归属视而不见则产生有违法理、不合情理之虞；故回归本案的基础法律关系即对拍卖款的应然移转与归属作出实体法上的判断，是实质正义的必然要求。

其实，在我看来，本案法官通过对行政案件的剖析，敏锐地觉察到了案涉情形所依托的基础法律关系，故而在行政诉讼中隐含了民法学理及民法制度的沿用，这是符合法律正义理念的“借鉴”行为，是公法与私法交叉适用以追求合法合理结果的妥当手段，对这样的裁判方式当然应当予以肯认。追溯不当得利制度的公私法适用，公法上不当得利请求权的发展在德国法上历经三个阶段，第一个阶段是“直接适用”民法关系于不当得利之规定；第二个阶段是类推适用民法上的不当得利，而被称之为公法上的不当得利请求权；最后一个阶段则是不当得利制度发展成一种公法上的独立制度，即公法上的返还请求权，其以依法行政为其理论基础，规范国家与人民间无法律上原因的财产移动。在我国，公法上的不当得利请求权尚付阙如，裁判中的法律适用尚需谨慎。正如本案裁判对于寻求基础法律关系并交叉运用两个部门法制度所体现的谦抑态度，对于我国目前的理论探究与司法实践，虽然可以认可不当得利的公法适用，但应当持较为保守的态度，即在公法领域准用民法上不当得利规则。公法借鉴私法只有限制在一定程度上才是具有妥适性和可操作性的：当行政行为已经作出，行政主体并无过错而执行结果却损害了案涉权利人合法、正当的权益时，我们不应刻板地认为行政行为没有违法而置因该“合法”行政行为致质权人受损害这一事实于不顾，而是应当在实质正义的精神要求下，尽可能地平衡行政主体与案涉民法上质权人的利益平衡：在肯定行政行为作出时具有正确性的前提下，借鉴并援引民法中的不当得利制度，认定行政主体在知道物品设有质权之后，应当负有废止原决定并对质权人承担返还利益的义务；在符合法理、尊重现行立法的原则下，于法律允许的范围内注重社会效果，维护案件当事人的合法权益，促进社会的和谐稳定。