李洁琼

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从专利社会契约论角度重新审视专利制度
——评彼得·达沃豪斯《知识的全球化管理》

李洁琼*

彼得·达沃豪斯的《知识的全球化管理》以对45个国家(地区)专利局的实地访察为基础，揭示了专利局的运行、特点以及世界各专利局全球整合的过程和实质。他以专利社会契约论作为理论框架，对现行专利制度的全球整合提出质疑。其核心观点是目前由欧美日专利局主导的全球专利管理体系已经致使许多国家的专利局沦为为跨国公司服务的机构，专利局违背了其在专利社会契约下的义务。对此，他提出了一系列贯彻执行专利社会契约的改革方案。

专利社会契约 全球专利管理体系 专利局 知识全球化管理

当今世界，知识经济迅猛发展，专利制度受到前所未有的普及和重视。正如知识产权学界泰斗彼得·达沃豪斯教授在《知识的全球化管理》*Peter Drahos，The Global Governance of Knowledge，Cambridge：Cambridge University Press，2010.中译本为[澳]彼得·达沃豪斯《知识的全球化管理》，邵科、张南译，北京：知识产权出版社，2013年。本文以英文原著为准。为精炼表述，文中参考引述该书时仅直接括弧标明原著出处页码。中的开篇第一句话——“你可以在基里巴斯申请专利，这令人有点惊讶”(p.1)。专利制度已经成为全球化程度较高的典例之一，其影响遍布全球。达沃豪斯教授对长久以来被学界忽视的专利行政机关进行了详细研究。他通过对多达45个国家(地区)专利局的实地访察，揭示了专利局的运行、特点以及世界各专利局全球整合的过程和实质。达沃豪斯教授在进行详细调查和深入分析的基础上，以专利社会契约论作为理论框架，对现行专利制度的全球整合提出质疑。其核心观点是目前由欧美日专利局主导的全球专利管理体系已经致使许多国家的专利局沦为为跨国公司服务的机构，专利局违背了其在专利社会契约下的义务。

达沃豪斯教授首先提出了一个假说：“世界各专利局正在进行合作以整合其行政程序和技术系统，由此建立一个全球化的知识管理体系。”(p.3)这一假说的来源在于其对商业监管全球化的研究结论——世界体系的霸权主义已经极度依赖对知识产权的控制，而跨国公司在知识产权制度重塑的过程中发挥了关键作用。*See John Braithwaite & Peter Drahos，Global Business Regulation，Cambridge：Cambridge University Press，2000.跨国公司的目标是建立全球统一的专利规则，以降低专利获取成本、扩大专利主题的范围、减少国家对专利技术的管控。(p.3)但根据专利主权原则，专利制度目前仍主要是国别化的制度*目前世界上不存在世界专利。仅有个别地区出现了地区专利，例如欧亚专利局(EAPO)授权的专利自动在成员国生效。另外，欧盟正在进行的统一专利改革也将在欧盟创设具有统一效力的专利权(unitary patent)。但需要注意的是，这些地区专利仍旧是建立在专利权的地域性原则基础之上的。，专利法律规则层面上的协调仍很困难。跨国公司通过整合各国专利局来达到上述目标则变成一种行之有效的手段，通过“悄无声息的技术官僚(technocratic)合作”，专利的全球管理体系得以建立。(p.5)在全球进行专利布局和运营的跨国公司实质上建立了一个全球私税征收体系。达沃豪斯教授认为，专利是对技术消费者的征税*达沃豪斯教授认为，专利代理人和税务律师的作用非常相似，只不过前者帮助客户征收私税，而后者则帮助客户合法逃避公税。(p.55)，将专利视为私税能够凸显专利的代价问题，而将之视为私人财产权则掩盖了这一点。(p.7)

达沃豪斯教授对传统的专利社会契约理论进行改造，并将之作为本书的理论基础。(pp.27-32)他指出，以有限期的垄断权换取技术公开这一传统的专利社会契约论局限于发明人和社会两个参与方，忽略了专利局的角色。经过达沃豪斯教授改造的专利社会契约论，从社会价值的视角将真正有社会价值的发明的公开作为社会授予专利权的对价——其重点不在于专利申请书这种技术公开的法律形式，而是专利申请人为获得垄断权必须为社会提供某种有价值的技术，并且这种具有社会价值的发明必须得到传播。达沃豪斯教授反对专利制度的财产权激励理论：将专利权人的利益视为财产权使得专利得以与传统的自由权利论相结合，这赋予了专利权人极大的权力。相较之下，将专利权人和社会视为契约关系下具有同等权利和义务的两方则更为中立。在专利社会契约中专利局代表社会，履行以下三种职责：第一，确保发明人交付(deliver)(而非仅仅公开)具有社会价值的发明；第二，推动传播发明人在专利申请过程中所提供的发明信息；第三，确保专利制度对相关受影响群体保持最高程度的透明度。(pp.33-34)然而，达沃豪斯教授在列举专利局种种做法的基础上明确指出，专利局并未履行其上述职责。本书的重点就在于论述专利局为何未能履行其在专利社会契约中的职责。

随后达沃豪斯教授介绍了专利局的申请和批准程序，并梳理和探讨了专利法和专利局的发展历史及其相互作用。他指出专利的质量和发明的质量截然不同。(p.69)专利质量问题与专利社会契约理论相结合便可得出以下结论：社会需要的是具有社会价值的高质量发明。而现实中专利法可谓是极其繁杂，专利已经成为一个内部人的游戏*这场游戏的主要参与者是大公司、专利局、专利代理人和律师。，以权利要求书为核心的专利游戏*比如马库什(Markush)权利要求、瑞士型(Swiss-type)权利要求、保加瑞(Beauregard)权利要求等。产生了大量低质量的专利。

该书第四至第十章详细论述了处于不同层次上的、具有代表性的专利局，明确其各自的特点和在世界专利局体系中的位置。这其中主要包括欧美日专利局及其三边合作框架，印度、中国、韩国以及巴西专利局。对各国(地区)专利局的介绍和讨论是该书的主体内容，其信息来源是达沃豪斯教授在2004—2008年间对45个国家(地区)专利局进行的实地访察，该访察的目的是发现各专利局之间的合作整合情况及其动因。达沃豪斯教授的访察结果有力地证实了其所提出的假说——专利局之间的合作整合正在进行中，知识管理的全球体系正在形成。这一知识管理的全球体系并非各专利局平等参与的平面体系，而是一个由核心专利局(欧美日专利局)所主导的有等级的体系，发展中国家专利局被鼓励接受核心专利局的审查标准和审查结论。(pp.46-47)

达沃豪斯教授通过详尽的数据说明了各国专利局所面临的共同问题——专利申请和授权的数量急剧增加。然而，这种专利申请量和授权量的增加并不一定意味着发明的增加和进步。*比如在药品行业，获得专利权的并不一定是真正的发明。已知产品的新用途、新形式和新的使用方法等都可能获得专利授权。专利申请量和授权量的大幅上升有两个原因：一是专利费用的大幅降低，二是“专利界的布道式行为”(p.109)。对这种专利“军备竞赛”，专利局可谓是乐观其成——其原因是专利局能够从中获得收入，但随之而来的就是专利申请大量积压的问题。为了提高“生产率”，面临巨大压力的专利审查员只能缩短单位申请的审查时间*欧美日专利局审查员审查一件专利申请的时间是10—20个小时。(p.74)，由此便导致了专利数量的泛滥和专利质量的下降。同时，各国专利局发扬合作精神，通过专利合作协定(PCT)、欧美日专利局三边合作以及专利审查高速公路(PPH)等方式共享审查资源。核心专利局的合作再通过“轮辐式”辐射将发展中国家编入全球专利管理体系的大网。(p.190，Table 6.1)

核心专利局通过常年的人员培训、技术援助等方式潜移默化地对发展中国家专利局及其审查员进行“文化整合”(cultural integration)，培养发展中国家专利局对其的“技术官僚式信任”(technocratic trust)。再加上发展中国家专利局在资金和技术上的局限性，一个专利“审查决定自动化”(automation of decision-making)的过程便产生了。(p.138，Table 4.2)通过这种方式，发展中国家被融入由核心专利局主导的全球专利管理体系，甚至连最不发达的非洲许多国家也都拥有高标准的专利保护；发达国家则为其跨国公司在世界范围内征收私税铺平了道路。尤其是欧洲专利局(EPO)及部分欧洲国家专利局(例如德国专利局)，凭借其良好的专利审查质量和规范的技术援助获得了发展中国家专利局的信任。达沃豪斯教授对这一“典范”进行了更加深入的分析。(pp.138-141)他指出欧洲专利局的这种扩张具有复杂的殖民色彩，发展中国家被迫移植其法律，而这种法律移植的效果却很难评价，同时“专利审查决定的自动化”削弱了发展中国家根据本国国情调整其专利政策的自主权。在这一过程中，发展中国家的专利局则呈现出以下特点：第一，与欧美日核心专利局关系密切，接受其长期的技术援助；第二，从核心专利局获得相关资源，有能力在专利局的日常运营中获得收入；第三，其所获收入绝大部分来源于外国公司，尤其是进行全球专利布局的跨国公司；第四，鉴于法律和技术上的原因，专利局的运行相对于其他国家机构更加独立和不受控制。

印度1970年专利法成功地调整了殖民地时期被迫移植的专利制度，为其制药行业的发展奠定了基础，然而《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)促使印度开启了专利改革和专利局现代化的进程。(p.212)在国际知识产权制度发展问题上保持“领袖地位”的巴西也曾修改其专利法(1971年专利法)以适应本国经济。同样，在加入世界贸易组织后的压力和美国贸易的打击下，1996年巴西颁布新专利法，重新融入发达国家主导的世界知识产权体系。可以说，TRIPs协议终结了发展中国家在知识产权领域根据本国国情行使主权的尝试，在西方发达国家的经济和贸易的高压之下，发展中国家被迫走上了新自由主义之路。在这一过程中，世界贸易组织以及世界知识产权组织发挥了重要作用。世界知识产权组织为发展中国家提供法规起草、人员培训、技术支持、咨询建议等整套服务，可谓是“尽职尽责”。中国和韩国专利局则发展迅速，已经成为仅次于欧美日三局的第二梯队。中日韩开展亚洲三边专利局合作，同时中韩专利局与欧美日专利局共同组成了“专利五局”。但是中国和韩国在核心技术上的相对缺乏，导致专利制度在促进本国创新方面的作用不是很明显。

达沃豪斯教授将专利制度的协调(harmonisation)分为四个层面：原则、实体规则、行政管理(administration)以及解释。(p.47)专利核心原则的协调比较容易，但专利实体规则的协调则困难重重。*世界知识产权组织(WIPO)框架下始于2000年的《实体专利法条约(SPLT)》相关工作，自2006年以来一直处于停滞状态。由于专利局在专利行政管理以及法律解释方面拥有较大自主权，专利局层面上的“无形的协调”便成为专利制度协调的有效手段。这在一定程度上能够“就一些仍未实现全球化的专利法原则建立一个跨越国界的解释团体”(p.53)，并能够弥补实体规则协调的缺失。事实上作为“专利法解释的关键场所”(p.11)，专利局可能通过调整审查标准和审查规则架空和操纵专利法的具体适用。大多数情况下，专利审查员的决定就是最终结论，只有极少数的专利最终会进入法院程序。*需要注意的是，挑战专利的有效性也是需要付出巨大的金钱和时间成本的。因此，对于跨国公司来讲，整合协调各国专利局的审查标准和具体运作可谓是意义重大。鉴于专利局的这种关键作用，本书的价值便不言自喻了。理论上任何人都可以利用专利制度，但事实上各国专利却是由少数人集中占有的，尤其是化学和制药大公司获取了绝大部分的专利收益。因此，作为受益者，跨国公司成为专利全球管理体系的积极推动者便顺理成章了。而专利局本身的商业运作模式也为全球专利管理体系的成功提供了可能。世界上多数国家的专利局经过改革已成为拥有很大财政自主权的相对独立的机构，相应地，专利收费应与运营开支相平衡便成了其运营理念。服务收费(fee-for-service)的运营模式导致专利局将专利申请人和专利权人视为其客户。(p.159)如此，以市场为导向、遵循“客户第一”原则、以私营企业模式运作的相对自治的专利局，忽略了其在专利社会契约下应负的职责，“代理人不再忠实地服务于委托人”(p.36)。

达沃豪斯教授认为专利制度的全球化事实上是监管全球化的一例，而监管全球化实质上是发达国家规则的全球化，是强国通过各种经济高压政策迫使弱国移植其法律规范而实现的全球化。(p.10)*See Peter Drahos with John Braithwaite，Information Feudalism，London:Earthscan，2002.发达国家专利局不遗余力地致力于全球专利管理体系建设，达沃豪斯教授将之形象地称为“专利一神教”(one patent god)(p.282)。事实上，虽然专利制度的拥护者们不断强调应加强专利保护以促进技术创新，但专利制度对发明创造活动的促进作用迄今为止并未被有效证实，“这一问题或许我们永远也得不到答案”(p.285)。然而，如本书所述，专利制度所带来的代价却是显而易见的。专利申请的泛滥和专利质量的下降导致社会成本持续上升，而在全球专利管理体系下，这种代价又向发展中国家传递并且以数倍的能量释放出来。面对这种失衡的社会契约，达沃豪斯教授并未像部分学者那样简单地主张废除专利制度，而是提出了一系列贯彻执行专利社会契约的改革方案。这其中包括建立局外人制衡网络(a counter network of outsiders)、引入权力分治原则、加强与发明者群体的沟通、确立专利局外部审计机制、提高透明度*达沃豪斯教授主张专利局不应是专利信息的消极公布者，而应成为积极传播者。(pp.298-303)、实行透明登记(transparency registers)、规范专利代理行业等措施。(pp.285-317)其中透明登记制度可谓是非常有创意——强制要求公司公开其核心技术的周边专利，并通过刑罚措施阻止其利用效力模糊的专利妨碍与其核心技术相关的继续研究和市场竞争，从而降低社会成本。(pp.304-307)最后达沃豪斯教授对发展中国家专利制度的发展提出了建议：发展中国家应当坚持主权至上原则，并且能够根据自身发展需要自行调整专利政策；尽量避免专利审查外包；努力使专利局成为公共节点管理网络(publicnodal governance network)(而非私权节点管理网络)的一部分。(pp.318-340)不得不说，达沃豪斯教授的部分改革方案具有比较浓厚的理想主义色彩，能否得到实施存有很大疑问。但他认为，“早晚有一天，为了获取重大的、成本合理的创新成果，各国政府及决策者们将不得不加大对专利制度运营的介入，并寻求专利制度能更面向社会需求的解决方案。”(“中译本自序”第4页)愈演愈烈的公共健康危机以及气候变化问题等，都将促使各国对其专利制度进行大规模的重新设计。(pp.285-288)

目前，世界专利制度仍在朝向达沃豪斯教授所描述的方向前进，全球专利管理体系建设仍在继续。专利局之间通过对审查结果的正式和非正式认可、审查标准的协调、审查员交流互换和培训、文献互传系统、数据库检索系统共享等形式不断加强合作的广度和深度；发达国家已经不再满足于TRIPs协议，开始制定更高标准的知识产权规则*例如《反假冒贸易协定》(ACTA)、《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)以及各种“超TRIPs”双边协议。；知识产权学界和实务界仍在孜孜不倦地不断创造各种新规则、新术语、新权利，虽然这已经致使有的知识产权规则因过于冗杂繁复而丧失实用性。*比如软件及商业方法的可专利性判断规则、等同侵权及其各种限制理论的适用规则等。但也应当看到，面对问题重重的专利制度，关注人权和发展的各种社会力量已经觉醒，专利局也开始尝试新的改革*比如美国商标专利局所进行的“公众审查专利项目”(peer to patent project)，巴西赋予卫生监管部门对药品专利的否决权等制度都被视为非常有益的探索。，同时在国际上发展中国家也正在积极推动“发展议题”。

“专利局的行政运作对很多人来讲是个很枯燥的话题”(p.xiv)，然而达沃豪斯教授的《知识的全球化管理》不论是从内容上还是从研究方法上都非常引人入胜。达沃豪斯教授促使我们重新审视正在轰轰烈烈不断前行的专利制度。专利社会契约的目的并非授权更多的专利，而是传播更多的重要发明。“社会需要的是高质量的发明而非高质量的专利，后者只可能是实现目的的手段而非目的本身。”(pp.78-79)专利应为社会提供有价值的发明和知识，这是专利权人在专利社会契约下的义务；专利制度不应沦落为大公司瓜分私税征收权的工具。这场由发达国家主导的知识产权的全球化进程导致发展中国家难以获得知识财产*[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，北京：商务印书馆，2008年，“中文版序”第2页。，而历史经验告诉我们，“国家的发展是通过反向工程和模仿他人的生产来实现的”*[澳]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，北京：知识产权出版社，2005年，“致中国读者”第2页。。根据知识产权的工具论理论，知识产权本身并不是目标，而是实现其他目标的手段，各国理应自由选择其知识产权制度所服务的目标。*[澳]彼得·德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，北京：商务印书馆，2008年，“中文版序”第6页。“专利协调谈判变成一场马戏演出，小丑做着固定动作却假装是即兴演出……这是一场没有笑声的马戏表演。”(p.50)达沃豪斯教授笔下的这场马戏表演将何去何从，我们拭目以待。

(初审：丁建峰)

稿约

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6.外文文献遵循该语种通常注释习惯。

二、注释范例

1.著作

季卫东：《法治构图》，北京：法律出版社，2012年，第56页。

参见季卫东《法治构图》，北京：法律出版社，2012年，第56页。

2.论文

王利明：《惩罚性赔偿》，《中国社会科学》2000年第4期，第116页。

3.集刊

贺卫方、苏彦新、徐忠明、任强：《法治及其西方资源》，载谢进杰主编《中山大学法律评论》第9卷第1辑，北京：法律出版社，2011年，第56页。

4.文集

陈光中：《中国刑事诉讼法的特点》，载陈光中《陈光中法学文集》，北京：中国法制出版社，2000年，第258页。

5.教材

江平主编：《民法学》(第二版)，北京：中国政法大学出版社，2011年，第96页。

6.译作

[美]贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，2002年，第156页。

7.报纸

徐忠明：《学术训练与大学时光——2011届新生开学典礼致辞》，载《中山大学法学院院报》2011年9月25日，第8版。

8.古籍

沈家本：《沈寄簃先生遗书》(甲编)，第43卷，第123页。

9.学位论文

吴洪淇：《证据法的运行环境与内部结构》，北京：中国政法大学博士学位论文，2010年，第26页。

10.会议论文

黄瑶：《military intervention under the doctrine of the Responsibility To Protect(R2P)》，发表于“亚洲国际法学会第三届双年会”，北京，2011年8月27—28日。

11.学术报告

陈弘毅：《香港特别行政区与台湾地区的法治和民主：比较与反思》，发表于中山大学法学院“方圆大视野”系列高端公益论坛第十九期，广州，2013年1月8日。

12.研究报告

丁利：《理性、进化与均衡：博弈论解概念及其基础》，中国社会科学院经济研究所博士后工作报告，北京，2002年9月，第23页。

13.网络文献

《中国法学会国际经济法学研究会2011年年会在中山大学隆重召开》，登载于“国际经济法网”，网址：http://ielaw.uibe.edu.cn/html/yanjiuhuizhichuang/20111120/17079.html，访问时间：2011年12月21日。

14.外文文献

D.James Greiner，Cassandra Wolos Pattanayak and Jonathan Hennessy，The Limits of Unbundled Legal Assistance：A Randomized Study in a Massachusetts District Court and Prospects for the Future，126HarvardLawReview901 (2013).

Larissa van den Herik and Nico Schrijver(eds.)，Counter-TerrorismStrategiesinaFragmentedInternationalLegalOrder：MeetingtheChallenges，Cambridge：Cambridge University Press，2013，p.156.

本文是“中央高校基本科研业务费专项资金资助项目”(1409100)的成果。

*女，中山大学法学院讲师，日本早稻田大学法学博士，研究领域为知识产权法学，E-mail：ljqiong3@mail.sysu.edu.cn。