钱　佳

(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215000)



法定优先购买权在法经济学视角下的进退

钱佳

(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215000)

摘要：我国现有典型的法定优先购买权制度是基于一定理论基础,进行立法政策衡量的结果。从法经济学角度分析,法定优先购买权制度一方面会阻碍第三人参与交易,导致交易过程不发生,另一方面会引起资源配置不当,导致交易结果无效率。因此,在我国优先购买权制度中,约定优先购买权应当逐步发展为主流,相应地,法定优先购买权应得到最大程度的限缩。除此以外,考虑到法定优先购买权难以克服的不经济性,立法者可以跳脱出优先购买权的制度框架,采用优先要约权制度和承诺拍卖制度加以替代。

关键词：法定优先购买权;交易成本;拍卖模型;优先要约权;承诺拍卖

优先购买权(Rights of First Refusal),亦称优先承买权、先买权,是指“权利人依法律规定或合同约定而享有的于出卖人出卖特定标的物时,得以同等条件优先于第三人而购买的权利。”[1]法定优先购买权,作为与约定优先购买权并列的体系分支,系指“法律基于一定价值判断标准而赋予权利人的一种特定权利。”[2]190基于各国国情与法律传统的不同,各国立法者所奉行的社会政策亦有一定差异,因此,不同国家的法律规定了不同类型的法定优先购买权。[3]在我国现行法律体系中,存在以下几种典型的法定优先购买权:按份共有人优先购买权(《民法通则》第78条、《物权法》第101条)、房屋承租人优先购买权(《合同法》第230条)、有限责任公司股东优先购买权(《公司法》第72条、第73条)、合伙人优先购买权(《合伙企业法》第23条)、技术成果优先购买权(《合同法》第326条、第339条、第340条)、文物优先购买权(《文物保护法》第58条)等。我国立法者选择明文规定上述优先购买权,是基于一定的理论基础,进行立法政策衡量的结果。那么,这些法定优先购买权背后的理论价值到底为何?在立法政策之外,法定优先购买权是否符合经济规律,在法经济学的视角下能否证成?一旦法定优先购买权制度的经济学基础崩塌,应如何进行变革?这一制度还存在怎样的替代路径?笔者拟从法定优先购买权制度的理论价值出发,结合必要的经济分析,以期检视法定优先购买权在法经济学视角下的进退路径,为我国现有的优先购买权制度提出拙见。

一、法定优先购买权制度的理论价值

为实现特定的政策目的和立法价值,我国立法采行按份共有人优先购买权、房屋承租人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权以及合伙人优先购买权等各种法定优先购买权制度。笔者将详细阐明上述几种典型法定优先购买权制度的理论价值。

(一)按份共有人优先购买权

共有关系一般是建立在共有人相互信任的基础上,学界通说认为,立法者确立按份共有人优先购买权制度,其目的是“限制共有人人数的增加,防止因外人的介入而使共有人内部关系趋于复杂,从而简化甚至消除共有物的共有使用关系,实现对共有物利用上的效率。”[4]在共有关系中,共有人越多,物上关系越复杂,在对物加以利用过程中,所需协商成本就会越多,因而共有关系相对于单独所有权不利于充分发挥物的效益。[5]但是,我们无法消除普遍存在的共有关系,只能希望通过共有人优先购买权的行使,使共有关系向一人所有的方向转化,维护共有物的经济效率。正如王泽鉴教授指出,“共有人优先承购权之立法目的旨在防止土地之细分,并兼及消除共有关系而使地尽地利。”[6]

(二)房屋承租人优先购买权

房屋承租人优先购买权最早创设于1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》第11条、1988年《最高法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第118条。虽然1983年《城市私有房屋管理条例》第11条与《民通意见》第118条已被废止,但其立法核心仍是构筑承租人优先购买权制度的重要支柱。上个世纪80年代,正值改革开放初期,当时个人住房严重短缺,但少数资本实际拥有的私人房产严重过剩。为了“限制、剥夺地主、资本的私人房产,”[7]也为了实现房屋使用权与所有权的统一,简化法律关系,实现物尽其用,[8]房屋承租人优先购买权制度应运而生。可以说,在个人住房供需矛盾尖锐的特定时代背景下,房屋承租人优先购买权制度顺应当时的社会要求,具有较大立法价值。此外,也有学者指出,法律赋予承租人优先购买权,是出于“房屋承租人系弱者,为实现居者有其屋的社会目标,故需要特别保护”[9]、“房屋承租人先买权成本有限、经济效益显著”[10]等初衷。

(三)有限责任公司股东优先购买权*需要说明的是，在我国公司法律体系中，有限责任公司股东优先购买权包括以下三类：一是有限责任公司在公司新增资本时享有优先认购新股的权利(《公司法》第35条)；二是有限责任公司股东转让股份于第三人时其他股东对拟转让股份享有优先购买的权利(《公司法》第72条)；三是有限责任公司股东对拟被人民法院采取强制执行程序转让的股份享有优先购买的权利(《公司法》第73条)。鉴于上述各种股东优先购买权立法原理不尽相同，笔者在此仅讨论适用最多的第二种情形(即《公司法》第72条)，称其为“股东优先购买权”。

有限责任公司的“人合性”和“封闭性”是股东优先购买权最主要的理论源头。这种“人合性”“封闭性”主要表现为公司股东彼此之间的信赖和团结。为了维护公司内部团结,有限责任公司股东向外转让股份时,法律赋予其他股东在同等条件下优先购买的权利,这也是权衡部分股东股权转让自由与兼顾公司其他股东利益的结果。当然,除却“人合性”“封闭性”这样的社会学基础,也有学者从经济学角度看,认为股东优先购买权有利于公司经营秩序乃至经济效益的维护,是一种符合经济效率的制度。[11]总之,为了最大程度限制股份转让的可能,避免新股东的进入导致公司决策机制的摩擦和公司管理局面的动荡,同时,为了提高公司运营效率,相较于禁止股东转让股份的规定,采行股东优先购买权的制度设计似乎更为合理。

(四)合伙人优先购买权

合伙人优先购买权的立法思想很明确,即合伙人的人合性与财产的共有性。[12]74在现代经济制度中,合伙企业强烈的“人合性”色彩,不言自明。与有限责任公司“人合性”基础一样,为了维护合伙人间的信任,保证合伙人间的良好合作,除了给合伙人退伙事宜设立必要的障碍,还需通过优先购买权制度加以强化。此外,“合伙人间的‘共有’关系也构成合伙人优先购买权的理论基础。”[2]241我国《民法通则》第32条规定:“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”这充分体现了合伙关系的共有属性。虽然合伙关系究竟属于何种共有形态,在实践中争议颇大,*关于合伙属于何种共有形态,学界主要有三种观点:其一,认为合伙财产属于按份共有,即合伙人按其合伙份额享有所有权;其二,认为合伙财产属于共同共有,即由全体共有人不分份额地对此项财产享有所有权;其三,认为合伙财产属于混合的共有。但笔者认为,无论归结于哪一种共有关系,合伙人优先购买权本质上都应属于共有人优先购买权的一种。因此,合伙人优先购买权也能起到“简化共有(合伙)关系,促进物尽其用”的社会价值。

任何一项法律制度都反映了立法者在制度价值上的认识。我国法定优先购买权制度的主要理论价值,在于“简化、消除既存的法律关系,使出卖物所有权主体单一化,以减少纠纷、降低交易成本,稳定经济生活秩序。”[13]具体而言,共有人优先购买权,限制了共有人数增加,简化了共有法律关系,促进物尽其用。房屋承租人优先购买权,一方面,缓解了个人住房短缺的社会问题,实现了社会秩序的稳定;另一方面,维护了承租人这一弱势群体的利益,彰显了立法者的人文关怀。公司法领域中,有限责任公司的人合性、封闭性特点需要公司在组织管理上保持一定的稳定性,赋予股东优先购买权是其应有之义。合伙人优先购买权的理论价值则体现于合伙组织的人合性与合伙财产的共有性之中。除了法定优先购买权制度的理论价值之外,笔者将在下文中继续探讨法定优先购买权制度的经济价值。

二、法定优先购买权制度的法经济学检视

法经济学(Legal Economics),又称法的经济分析,是20世纪60年代正式兴起的法学流派。作为一种法学方法,它跳脱出传统法学人的惯用思维,提供另一法律思考模式,即对法律的经济分析不是要解释法规的历史,而是要预测它的经济后果。也就是说,由于资源有限,法律追求不能只注重公平正义的成果,更需考量成本效率的付出,“只有建立在效率基础之上的公正,才真正昭示了法律之精神。”[14]基于此,笔者将从法经济学角度检视我国法定优先购买权制度的经济效用。

(一)交易不发生

法定优先购买权制度的当事人包括出卖人(标的物所有人)、优先购买权人(以下简称“权利人”)及第三人。从第三人交易成本沉没、权利人具有资讯优势以及权利人对标的物具有特殊价值三个方面看,法定优先购买权制度将在一定程度上阻碍第三人加入交易,从而导致交易失灵。

1.第三人交易成本沉没

科斯定理(Coase theorem)阐释了交易成本对资源利用的影响,当交易成本为零时,无论产权如何界定,资源的运用都会达到最有效率的状态,即帕累托最优(Pareto Optimality)。这一交易成本理论为法律的有效实施和高效率法律的制定评估设定了方法论的起点。[15]法定优先购买权制度使得出卖人与第三人的交易可能性降低,致使第三人的交易成本可能沉没,因而怯于参与交易,不利于标的物的市场化流转。具体而言:

首先,在现实生活中,交易成本无处不在,并且不可避免。就法定优先购买权制度而言,第三人与出卖人围绕标的物进行磋商,各种经济成本随之产生。在准备缔约阶段,为找寻适当的标的物,调查所有人状态和标的物信息,评估标的物价值等,第三人会产生“搜寻与资讯成本”;在签订合同时,第三人与出卖人谈判磋商标的物买卖事宜,就交易条件讨价还价,甚至还需要聘请律师草拟合同,进行合同公证等,会产生“谈判与决策成本”。[16]而且,无论第三人与出卖人之间的交易是否成功,第三人的交易成本均不能避免。因为法定优先购买权行使条件之一是“出卖人和第三人已经订立买卖契约”,[17]也就是说,第三人和出卖人只有先支出交易成本达成协议,才会触发优先购买权,否则权利人因为“同等条件”无法确定,实际上无法行使权利。

其次,第三人交易成本的沉没,很可能阻却其参与交易。法定优先购买权的存在,使得出卖人与第三人的交易能否成功完全基于权利人一念之间,这种不确定性违背了正常交易当中的可预见性,构成了第三人决定是否交易的一大重要障碍。除此以外,在财产的流转过程中,实施权利转让的成本(即交易成本)过高往往对这种流转起着抑制作用。[18]权利人一旦主张优先购买,第三人与出卖人之间的交易便会陷入失败,此时,第三人还要独自承担先合同成本的损失,到头来也只是“为他人做嫁衣”。我国现行法律既没有规定任何人有义务给予“交易落空”的第三人赔偿,也没有规定第三人可以从权利人和出卖人交易成功的报酬中获得补偿。第三人作为市场交易中理性的“经济人”,权衡这些无法回收且无法转为他用的成本,自然极有可能被“吓退”,使得标的物难以流入市场,丧失其该有的流通性。当然,第三人也有可能为了避免交易成本的损失,故意抬高出价,希望以此阻止权利人主张优先购买。但此时,第三人的交易成本也相应提高,出卖人未付出任何努力便于无形中增加获利,这并不公平,也非第三人的理性选择。

再者,如果要求出卖人对第三人失去的成本进行补偿,会造成新的社会问题。若法律要求出卖人向第三人补偿其损失的交易成本,虽然有效规避了第三人怯于出价或是不合理出价的后果,但第三人先合同成本实在难以准确计量,这种不确定性会继续引发出卖人与第三人之间就补偿数额的多少而产生的新纠纷。因此,笔者认为,要求出卖人对第三人进行补偿的做法并不可取。

2.权利人具有资讯优势

在第三人与权利人之间的竞价中,权利人的资讯优势首先体现在其对标的物的了解程度上,这也恰恰影响了第三人的预期回报及其进入交易的意愿。这种资讯优势的多少与标的物的流通度、透明度有关。例如,有限责任公司股东可以充分利用内部优势对本公司股份价值进行准确评估。无论公司对外(包含第三方)披露的信息如何详尽,内部股东(权利人)始终处于优势地位,这一点恰如内幕交易会减少第三人投资的有效回报一样。[19]在承租人优先购买权制度中,承租人(权利人)比第三人更了解房屋的真实情况,若承租人知道标的物实际价值高于第三人的出价,承租人便会主张“同等条件”下优先购买;相反,如果承租人知道标的物实际价值低于第三人的出价,承租人将不会行使权利。那么,理性的第三人自然会认为,若其能够成功购得标的物,则证明标的物的实际价值很可能较低,其自身对标的物的价值作出了错误的评估导致“错买”,因此,第三人会对此交易报以慎重的心态。

除此以外,权利人相较于第三人的资讯优势还表现在双方对交易条件的评估上。在法定优先购买权制度框架中,第三人要在尚未确定权利人是否主张优先购买的情况下,率先决定是否进行交易,并且依前期调查,决定报价多少。而权利人在决定是否主张权利之前,完全掌握包含第三人报价在内的全部合同内容。因此,权利人具有完全的信息优势,而第三人处于与其资讯严重不对称的地位,这无疑会影响第三人参与交易的信心,也将妨碍第三人的交易意愿。

3.权利人对标的物具有特殊价值[20]19

在各种典型的法定优先购买权制度中,出卖人和权利人总是存在千丝万缕的关联,使得权利人对标的物具有特殊价值。比如,共有人熟悉共有物属性,长期占有、使用、管理共有物并从中收益,一旦有人想要转让其共有份额,将会威胁共有人之间原有的信任基础,进而影响共有物的整体利用方案;承租人可能长期利用房屋(标的物),一旦房屋被易手,承租人可能面临重新搬迁、重新安置的成本,若承租人利用该房屋进行生产经营,他还将面临商誉上的损失。[16]第三人基于上述“特殊关联”,自会认为权利人对标的物有很高的评价。这意味着权利人对标的物的支付意愿很可能高于第三人,权利人将会是夺取第三人与出卖人协商成果的“程咬金”。面对“财货两空”的可能境地,第三人的交易意愿自然会大大降低。

(二)交易结果无效率

从法经济学的观点来看,“财产是一组权利,一组所有者自由行使并且行使不受其他人干涉的关于资源的权利。”[21]只有通过自由交易的方式使资源流转到最有利用效率的人手中,达到帕累托状态,实现消费者剩余的最大化,才是最有效率的资源利用方式。法定优先购买权作为一种形成权,会破坏出卖人和第三人之间建立起来的交易关系,强迫标的物向权利人方向流转,而权利人却未必是最有效率利用资源的人。可见,法定优先购买权对第三人公平竞价设置障碍,不利于真正最有效率利用该物的人通过自由交易获得标的物。下文中,笔者将借鉴Walker教授的分析模型,[20]21-27对法定优先购买权制度的经济效益进行重新检视。

1.“对照组”:拍卖模型

根据一般经济学原理,社会资源只有流向最有效率的使用者,才能发挥物尽其用的经济效率。拍卖,作为一种典型的公开竞价的买卖方式,也日益成为最有效的经济资源配置手段之一。“拍卖模型”最早是由劳伦斯·弗里德曼(Lawrence Friedman)于1956年提出,他运用运筹学的分析方法,创建第一价格密封拍卖中的最优竞价策略模型。弗里德曼认为“投标者可以通过研究竞争对手过去的投标行为预测他们未来的投标策略,即强调从竞价者的角度考虑最优的出价策略。”[22]268接着,加拿大政治经济学教授威廉·维克里(William Vickrey)具体分析了拍卖模型的价格形成机制,并分析比较了拍卖的四种标准机制:英式拍卖、荷兰式拍卖、第一价格密封投标拍卖和第二价格密封投标拍卖。[23]在本文采用的“英式拍卖模型”中,每个投标者的占优战略都是按其真实支付意愿出价,一直报价达到自己的估价才会退出拍卖,估价最高的投标者最终能够以近似等于次高估价的价值赢得标的物。[22]269拍卖参与者依照最优出价策略,经数轮价格博弈,最终由支付意愿最高的人得到拍卖标的物,这也是一种符合帕累托最优的资源配置机制。

2. 经济分析:拍卖模型与法定优先购买权模型的损益对比

Walker教授的模型,主要对比拍卖与优先购买权模型的交易结果,分析两者造成的损益差。假设第三人对于标的物的支付意愿为VB,法定优先购买权人对于标的物的支付意愿为VRH。存在法定优先购买权时,第三人与出卖人的协商价格为OB(假设第三人为理性的经济人,第三人与出卖人之间的协商价格应小于其支付意愿,否则对第三人来说意味着没有回报,即OB

第一,如果优先购买权人对于标的物的支付意愿VRH为12,即OB

在拍卖模型中,第三人的支付意愿VB小于优先购买权人*实际上,在拍卖模型中,优先购买权人与第三人处于相同的经济地位,优先购买权人没有超过第三人之外的任何特权,但为了保持一致,在拍卖模型下仍使用“优先购买权人”的表述方法。的支付意愿VRH,则标的物由优先购买权人以拍卖价VB(成交额也可能存在超过VB的小增量,可忽略)获得,即标的物由优先购买权人以成交额10获得。在法定优先购买权模型中,因为优先购买权人的支付意愿VRH大于第三人与出卖人的协商价格OB,则标的物由优先购买权人以“同等条件”OB主张优先购买,即标的物由优先购买权人以成交额6获得。综合来看,拍卖情形与有法定优先购买权的情形下,标的物均由优先购买权人获得,资源流转方向正确,归入最有效率的利用者手中。同时,法定优先购买权的存在,使得出卖人的成交额由10变为6,出卖人收益为-4;相应地,优先购买权人收益为4,第三人收益为0。整体上,法定优先购买权的存在造成的整体损益为0(即-4+4+0=0)。

第二,如果优先购买权人对于标的物的支付意愿VRH为8,即OB

在拍卖模型中,优先购买权人的支付意愿VRH小于第三人的支付意愿VB,则标的物由第三人以拍卖价VRH获得,即标的物由第三人以成交额8获得。在法定优先购买权模型中,因为优先购买权人的支付意愿VRH大于第三人与出卖人的协商价格OB,则标的物由优先购买权人以“同等条件”OB主张优先购买,即标的物由优先购买权人以成交额6获得。综合来看,在拍卖情形下,标的物由第三人获得;而在有法定优先购买权的情形下,标的物由优先购买权人获得。可见,第三人本是最有效率的利用者,但是由于优先购买权的存在,标的物被错误地分配给支付意愿较低的优先购买权人,造成资源错置。同时,由于法定优先购买权的存在,使得出卖人的成交额由8变为6,则出卖人收益为-2。优先购买权人原先的支付意愿为8,但在其行使权利后,最终成交额为6,则优先购买权人的收益为2。第三人在拍卖时可获得标的物,并且得到2(即10-8=2)的收益,但由于优先购买权的行使,第三人丧失标的物,则此时第三人收益为-2。整体上,法定优先购买权的存在造成的整体损益为-2(即-2+2+(-2)=-2)。

第三,如果优先购买权人对于标的物的支付意愿VRH为5,即VRH

在拍卖模型中,优先购买权人的支付意愿VRH小于第三人的支付意愿VB,则标的物由第三人拍卖价VRH获得,即标的物由第三人以成交额5获得。在法定优先购买权模型中,因为优先购买权人的支付意愿VRH小于第三人与出卖人的协商价格OB,则标的物由第三人以协商价格OB成功获得,即第三人以成交额6获得。综合来看,拍卖情形与有法定优先购买权的情形下,标的物均第三人获得,资源流转方向正确,归入最有效率的利用者手中。同时,法定优先购买权的存在,使得出卖人的成交额由5变为6,出卖人收益为1;相应地,第三人收益为-1,优先购买权人收益为0。整体上,法定优先购买权的存在造成的整体损益为0(即1+(-1)+0=0)。

从上述分析可以看到,在法定优先购买权制度中,尽管标的物的价值大多由出卖人向优先购买权人流转,但是,标的物有时是被错误分配到支付意愿最低的优先购买权人手中。在此简化的模型中,固然优先购买权人与出卖人的总体收益不会遭受净损失,但第三人总是遭受不利影响,并无收益可言。当优先购买权人的支付意愿小于第三人的支付意愿,而高于第三人与出卖人协商的交易价格之时,法定优先购买权的存在造成整体效益为负,不符合社会资源有效配置的原则,也背离帕累托最优状态。

(三)法经济学检视结论

优先购买权制度的法经济学分析在国外早已引起了广泛关注。前文中,笔者已介绍Walker教授的分析实例,他将拍卖模型*除此以外,Albert Choi在“Rent Extraction Theory of Right of First Refusal”一文中也利用英式拍卖模型分析优先购买权对拍卖结果的影响。Choi认为优先购买权给予权利人在自己出价之前先观察第三人出价的机会。若最终是第三人赢得拍卖,相比于英式拍卖的情形,优先购买权增加了出卖人和权利人的共同收益。因为,在单纯的英式拍卖中,第三人的出价只要高于权利人的出价就可以赢得标的物,而当存在优先购买权的情形时,第三人的出价必须高于权利人可以主张优先购买的出价才能获得标的物,所以,此时出卖人和权利人的共同收益较高。与优先购买权模型进行对比,分析优先购买权的存在给各方当事人带来的损益结果。结论是,当优先购买权人不是最有效率的利用者,但其愿意以“同等条件”取得该标的物时,优先购买权制度的存在会造成资源配置不当和效率损失。[20]21-33除此以外,Marcel Kahan教授从优先购买权的经济性和财产价值流转的角度,对优先购买权的权利价值进行更精确的分析研究。他认为,除非标的物对优先购买权人的价值高过第三人,而第三人又高过出卖人的话,否则,优先购买权无价值性可言。[24]

Chiang, Yao Min和J. Sa-Aadu教授以台湾地区1 012个国有土地拍卖案为基础,通过实证分析方法分析优先购买权对几种拍卖结果的影响,认为优先购买权通过减少第三人的预期收益和预期利润阻止第三人进入拍卖,从而降低标的物成功拍卖或出售的可能,妨害资源流转的经济效率。[25]Bikhchandani、Lippman和Ryan从第二价格密封拍卖模型分析得出,由于第三人的估价需要考虑权利人的出价因素,优先购买权会导致交易无效率。[26]Harris则提出“优先购买权限制了联合共有中产品销售机会”的观点。[27]

当然,我国学者对优先购买权制度的经济价值也有所关注。比如台湾地区学者杨宏晖,以承租人的法定优先购买权为例,从资源配置效率与交易失灵的观点,配合简单的经济分析,得出“优先购买权阻碍了出卖人以竞价方式找到最有效率的使用者,扭曲竞争机制,致无法经由市场找到最佳的资源利用者”[16]的结论。大陆学者袁锦秀通过对优先购买权“效率基础”和“具体人格与实质正义”两方面的驳斥,否定了除共有人优先购买权之外所有优先购买权制度的经济价值。[12]248-278

笔者认为,法定优先购买权制度设定所产生的结果与经济学基本逻辑相矛盾,并且在客观上通过对权利的不当界定阻碍了财产权利的自由交换和收益最大化的实现。法定优先购买权制度,一方面造成第三人先合同成本的损失,导致交易不发生;另一方面给第三人带来严重的负外部性效应,*外部性(Externalities)指的是产权行使行为为他人带来了未经同意的损失或者收益的现象,能够导致外部性出现的行为被认为具有外部效应(External Effects)。造成社会资源错置,背离帕累托状态。法定优先购买权制度在某种程度上是对市场竞争机制的扭曲,使得有意出价最高的人无法获得标的物,造成资源配置上的效率损失。因此,在我国,类似“以法定优先购买权有效配置资源,促进物尽其用”这样的理论基础是无法经得起法经济学的严格分析的,这些理论基础都建立在没有现实依据的沙滩上或者法学家的斗室想象之中,应对其进行全面重构。

三、我国现有法定优先购买权制度的进退选择

“物权制度之所以产生,除了通过确定各人的利益边界以实践公平正义之外,还应肩负着很重要的经济上的使命——使资源的效率发挥至极致。”[28]上述分析表明,如果单纯从法经济学观点来衡量法定优先购买权的存在价值,这一制度就社会整体而言,并不合乎效率。然而,优先购买权制度不是法律经济分析下的天然孳生物,它是政策思想影响下对成本收益分析权衡后的结果。笔者认为,在我国现有的优先购买权制度中,约定优先购买权应肩负起主要的制度价值而成为主流,相应地,对法定优先购买权应进行最大程度的限缩。

(一)法定优先购买权制度退出的必然之由

首先,如上文所言,法定优先购买权造成交易不发生和交易结果无效率的经济后果,不符合经济规律,应予以限制。按照科斯定理,所有的法律活动,包括一切立法和司法,事实上是在扮演着分配稀少资源的作用,因此,所有法律活动都要以资源的有效配置和利用,即“效率极大化”为目标。[29]无论是优先购买权人还是第三人,哪一方更有利用物的能力,对物的期望更高,标的物就该由哪方获得。德国学者梅迪库斯已经指出,“先买权的给予大多约定有报酬。”[30]优先购买权的成立和生效大多应当建立在当事人的意思自治基础上,如非绝对必要,法律不应该预设任何一方有优先购买权,“否则等于凭空限制了当事人自由选择的权利,无异于是以立法定价干涉了市场定价,是对市场的无聊干涉。”[31]

其实,在各国法定优先购买权制度框架下,我国几种经典的法定优先购买权均非国际通例。笔者考察大陆法系主要国家的法定优先购买权制度后发现:对共有人优先购买权作出规定的只有法国、俄罗斯、葡萄牙、巴西、越南、埃及、瑞士、我国澳门地区;对承租人优先购买权作出规定的只有德国、越南、蒙古国、我国台湾地区;对股东优先购买权作出规定的只有我国台湾地区,德国、法国、日本、韩国均规定章程自定。在英美法系中,更是鲜有采纳法定优先购买权的情形。[12]235可见,大多数国家对优先购买权采取选择性态度,允许当事人自行约定,而不以法律的强制规定予以保证。因此,大范围适用法定优先购买权制度,不符合立法通例,应慎重考量。

(二)法定优先购买权制度限缩的主要设想

既然法定优先购买权制度效率低下,那么法律创设每一种法定优先购买权都应当具有特定的政策理由,以期合理化对经济效率所造成的损害。从本文第一部分可以看到,我国各种类型的法定优先购买权制度都有相应的理论基础。那么,当意识到法定优先购买权制度整体呈负外部性经济效益时,“特殊政策利益”是否仍可以为其提供理论支撑呢?下文中,笔者将结合实际理论基础,具体分析我国现有的典型优先购买权制度:

第一,共有人优先购买权。共有,是一种低效的所有权形式,是一种没有效率的制度安排。[32]虽然法定优先购买权制度本身会造成交易不发生、交易结果无效率的经济后果,但共有人优先购买权制度“限制共有人数增加,简化甚至消除共有关系”的功能,无疑是高效的,是经济的。共有关系本身具有产生优先购买权的天然土壤,可以说,“优先购买权是共有关系中天然存在着的一种潜在的权利。”[2]212因此,笔者建议,保留共有人优先购买权制度,但应明确授予共有人约定排除此项权利的机会,以保障共有人约定利益的实现。

第二,承租人优先购买权。适应承租人优先购买权制度存在的社会背景已经发生变革,因此,笔者建议在立法中对此制度全面取消。理由主要有三点:其一,随着经济社会的发展,个人住房严重短缺的社会背景已经不复存在,“住房市场已经相当发达的当下,使得房屋承租人优先购买权制度本身的法律价值已经日渐式微,赋予房屋承租人优先购买权似乎并不存在立法目的上的妥当性。”[7]其二,现代社会中的租赁关系不同于农业时代的租赁关系,现代社会中人们已经很难在出租人与承租人之间区分孰强孰弱,[33]因而,承租人优先购买权维护弱势群体利益的功能正逐渐消减。其三,买卖不破租赁制度的完善已经能够充分保障承租人对租赁物的正常使用,承租人优先购买权制度的存在未免多余。基于上述三点,笔者认为,承租人优先购买权所要追求的特定价值已不如往昔,故而建议将原先法定的承租人优先购买权废除,转化为承租人和出租人之间的对价选择。

第三,合伙人优先购买权和有限责任公司股东优先购买权。依前文所言,合伙财产不同于公司股份,具有共有属性,合伙企业也具有非常强烈的人合性色彩。合伙人的任意退出,将对合伙人间的信任造成极大威胁。笔者建议保留合伙人法定优先购买权制度,但应明确规定合伙人可以抛弃、放弃或约定优先购买权。有限责任公司的人合性、封闭性固然值得维护,但相较于合伙企业,其资合性仍是公司构成的关键。笔者认为,在制定有限责任公司股份转让规则时,应更多地允许公司内部全体股东自我管理、自主决策,法律不应过多干涉。现代社会经济活动具有较大的开放性,当事人更关心的是经济利益而非伙伴。[34]因此,在有限责任公司背景下,我国应借鉴大陆和英美法系大多数国家的立法例,以股东章程约定的优先购买权制度取代现有的法定优先购买权制度,使得公司资本流通的开放程度由全体股东自由决定。[35]股东们如果在订立章程之初未约定优先购买权,则须自担风险,承担股份很可能转让给外部第三人的结果。

(三)约定优先购买权制度的空白和缺陷

约定优先购买权是指,合同当事人为了彰显标的物对自身的特殊价值,确保事后对标的物的取得,可以事先与出卖人协商一定对价以换得日后优先购买的机会,这是符合竞争机制的选择。我国大陆地区与德国、葡萄牙、埃塞俄比亚及我国澳门地区的规定不同,*约定优先购买权制度的具体规定,详见《德国民法典》第463-473条、《葡萄牙民法典》第414-423条、《埃塞俄比亚民法典》第1418-1421条、《澳门民法典》第408-417条。法律并未明文允许或禁止约定优先购买权制度的适用,构成了立法上的空白。诚然,优先购买权是否应当存在、以何种方式存在,这完全是也应当是一个合同可以解决的问题:即通过约定与承诺、对价与给付作为谈判的筹码,法律应当抽身而退。但是从约定优先购买权制度的立法研究来看,很多问题仍需要进一步规范。比如,优先购买权是否可以约定?当事人在法律上约定的优先购买权是否能够得到保护?约定优先购买权的法律性质是什么?法律效力为何?约定优先购买权能否放弃或继承?这一系列的问题构成了立法空白,法律应予以明确。总之,我国立法一方面应明确当事人约定优先购买权的可行性,另一方面,对于约定优先购买权条款的法律属性、法律效力、权利行使方式以及对善意第三人产生的影响等问题,亦应予以有效规范。因篇幅有限,关于约定优先购买权的具体问题,笔者在此略过。

四、法定优先购买权制度的替代路径

上文中,笔者提出“约定优先购买权成为优先购买权的主流,对法定优先购买权进行最大程度限缩”的主要设想。然而,无论法定优先购买权制度如何变革,亦或是约定优先购买权制度如何施展,都难以克服自身的“不经济性”。况且,优先购买权制度在法律属性、行使条件、竞合关系、适用范围等方面亦遗留着一系列争议。[36-38]因此,笔者拟抛开优先购买权制度框架,介绍几种新的替代路径以供参考。

(一)优先要约权制度(Rights of First Offer)

优先要约权是指,决定出卖标的物的财产所有人(出卖人)先将其出售意愿通知优先要约权人,由优先要约权人在一定期限内发出收购要约,出卖人可以接受或拒绝这一要约,也可以将财产售予第三人,但是出卖人出售给第三人的条件不能低于优先要约权人的要约条件。*优先要约权的一个变种是:涉及估价(Appraise Price)的优先要约权。两者的区别在于,在涉及估价的优先要约权中,出卖人首先必须将财产评估,并以确定的评估价向优先要约权人发出要约,如果这一要约没有被优先要约权人接受,出卖人可以继续向第三人出卖标的物,但是评估价会变成卖方和第三人协商的最低价。优先要约权与优先购买权都属于交易一方当事人的某一特权,故而被合称为First-Purchase Rights。

优先要约权与优先购买权行使方式的不同,使得优先要约权可以克服交易不发生的经济障碍。在优先购买权的框架中,优先购买权人有权依出卖人与第三人协商好的交易条件主张优先购买;而在优先要约权的框架中,优先要约权人必须首先向出卖人提出要约,出卖人拒绝此要约后,才可以和第三人开始交易。因而,若采用优先要约权制度,第三人没有先合同成本的支出,其与出卖人之间的交易过程完全取决于自身,协商成果亦不会被权利人轻易窃取,也就是说,出卖人与第三人间的交易不受权利人是否行使权利的影响。所以,在优先要约权制度中,第三人的交易意愿自然不会降低,标的物亦能保持较强的市场流通性。

除了对交易过程的影响外,优先要约权对交易结果的影响也已经引起了部分学者的关注。有些学者以涉及估价的优先要约权为基点,通过多方买家序贯谈判(Sequential Bargaining)模型,分析这一制度对出卖人最优出价顺序(Optimal Sequence of Offers)和买卖双方共同收益的影响,认为优先要约权诱使出卖人降低第一阶段(向权利人)的出价,往往会增加卖方和权利人的共同利益;[39]同时,迫使出卖人在后续阶段(向第三人)提供的出价非最优,这反而减少出卖人的利益,对权利人利益无影响。占主导地位的阶段不同,优先要约权对出卖人和权利人的整体利益产生不同影响。[40]然笔者认为,从经济学角度看,优先要约权制度符合效率流转的一般规律,即若权利人对标的物的评价高于出卖人,权利人会优先取得标的物,否则经过出卖人与第三人的协商,标的物会流入支付意愿最高的第三人手中或仍保留在对其评价最高的出卖人手中。但是,若权利人首先取得标的物,而第三人对标的物的支付意愿高于权利人,实际上,标的物没有落入对它评价最高的人手中,属于资源错置。从这一意义上看,优先要约权是否具有超越优先购买权的经济价值值得商榷,[24]甚至,优先要约权有可能并非优先购买权的最佳替代方式。[20]50-51

值得一提的是,有学者提出这样一种设想:将优先要约权与优先购买权混合,且在时序上,优先要约权先于优先购买权。也就是说,当出卖人违反优先要约权所要求的义务时,优先购买权即被激活,权利人可以直接破坏出卖人与第三人的协议,主张同等条件下优先购买。[41]这种由优先要约权与优先购买权形成的特定组合,无疑保障了权利人取得标的物的最大可能,当然,在约定此种特权的同时,权利人很可能已经支付了相应对价或一定的事先利益。

(二)承诺拍卖制度(Commitment to Auction)

除优先要约权外,也有学者提出一种“承诺拍卖”制度,以期更好地替代优先购买权。在承诺拍卖制度中,第三人不会因成本沉没处于劣势地位而选择交易不发生,同时也可以与优先购买权制度一样,实现“防止协商破裂”的制度价值。下文中,笔者将从承诺拍卖制度的具体设想、与优先购买权制度的经济比较及其存在的困境三方面进行阐述。

1.承诺拍卖制度的具体设想

承诺拍卖制度是指,标的物所有人(出卖人)承诺通过拍卖的方式出让标的物,以保证权利人有机会参与竞价。但是,如果采用渐进式、公开叫价的传统拍卖方式,当事人可能易受其他人或是拍卖方心理操作的影响,也不符合交易实际。因此,承诺拍卖制度实际上需要参照前述威廉·维克里提出的密封报价拍卖(Sealed-Bid Auction)模型,*威廉·维克里(William Vickrey)具体分析了拍卖模型的价格形成机制,并分析比较了拍卖的四种标准机制:英式拍卖、荷兰式拍卖、第一价格密封投标拍卖和第二价格密封投标拍卖。理论上,第一价格密封报价和第二价格密封报价拍卖所产生的预期收益相同。出卖人在这两种结构中的选择依赖于共谋的风险和出价者风险规避。由报价最高者以次高报价值获得标的物。通过这一方法诱使出价者提高其估值,达到与拍卖方式同样的资源配置效果。

在承诺拍卖制度的具体操作中,为确保公平,标的物所有人(出卖人)须将交易委托给一家中间机构,但其可以对标的物设置保留价格(Reservation Price)。出卖人首先将其交易意图通知权利人,权利人需要在一定期限内向中间机构密封报价。与此同时,出卖人可以在各种市场交易平台发布标的物出售信息,鼓励其他市场主体(第三人)在一定期限内向中间机构报价。当事先约定好的交易日到来,权利人和若干第三人的报价额将被公开,标的物将归报价最高的一方所有,或者倘若没有任何一方的报价超过出卖人设置好的保留价格,标的物仍归出卖人保留。通过这种方式,不仅可以确保权利人参与交易的机会,而且可以实现标的物流转效率的最大化,更吻合法经济学的一般规律。

2.承诺拍卖制度与优先购买权制度的经济比较

第一,承诺拍卖制度相较于优先购买权制度,可以更高效地实现“防止协商破裂”的制度价值。笔者认为,无论法律规定法定优先购买权究竟出于何种政策考量,或当事人选择约定优先购买权究竟出于何种用意,优先购买权制度最直接的效果是保证权利人有机会参与竞价,并借助这一制度有效防范出卖人和权利人之间谈判破裂的结果。[20]52-55导致出卖人和权利人之间谈判破裂的因素有多种,例如双方协商策略有别、力量不对等、关系恶化,亦或是双方信息不对称等。而承诺拍卖制度,作为承诺协商制度(Commitment to Negotiation)的进一步演进,要求出卖人决定出售标的物时,通知权利人并以“中间机构”的存在保证权利人有公平的机会参与报价,此时,出卖人与权利人之间由“不确定因素”所致的协商破裂的可能随之消除。至于标的物最终归哪一方所有,取决于各方报价,即标的物会落入对其支付意愿最高的人手中,正是符合经济最优的状态。

第二,承诺拍卖制度减少第三人交易成本,有效缓解“交易不发生”的经济障碍。在承诺拍卖制度中,出卖人在拍卖之前需要说明交易合同中除价格以外的每一要素,权利人在递交出价额之前也必须进行详细评估,准确估算出标的物的价值。然而,第三人只需要评估标的物对其自身的价值以确定最优报价,不用特别考虑权利人对标的物的特殊价值及权利人是否存在资讯优势等其他外因。通过给第三人提供相对公平的竞争环境,负担有承诺拍卖制度的标的物会比负担有优先购买权制度的标的物,更容易吸引第三人参与交易,具有更强的市场可销售性。同时,对于出卖人而言,负担有承诺拍卖制度的标的物会比负担有优先购买权制度的标的物带来更多的市场价值。所以,在承诺拍卖制度中,出卖人增加的说明要求和权利人承担的额外评估负担似乎不足以超过拍卖方式对第三人的吸引和拍卖制度带来的标的物的升值潜力上的优势。[20]52-55

3.承诺拍卖制度的困境

不得不承认,尽管承诺拍卖制度在某种程度上可以代替优先购买权制度,发挥防止出卖人和权利人之间发生协商破裂的作用,但是,承诺拍卖制度始终只是学者理论上的创造。这一制度仍存在很多重大问题需要克服,比如拍卖方式普遍性低、公平交易的“中间机构”缺失以及市场主体对优先购买权制度具有路径依赖等。因此,承诺拍卖制度的可行性、适用性及其规范性等方面都需要进一步研究。

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[责任编辑：岳林海]

收稿日期:2016-05-12

作者简介:钱佳(1991-),女,江苏南通人,苏州大学王健法学院2014级硕士研究生,研究方向:民商法。

文章编号：2096-1901(2016)04-0018-10

中图分类号：D923

文献标识码：A

On Development of Statutory Rights of First Refusal from Perspective of Legal Economics

QIAN Jia

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou 215000, China)

Abstract：Our existing typical statutory rights of first refusal are based on a certain theoretical basis, as a result of legislative policy measure. From the perspective of legal economics analysis, on the one hand, statutory rights of first refusal will dissuade third parties from participating in transaction, with the result that transaction process does not occur: on the other hand, it will lead to misallocation of resources and inefficiency trading results. Therefore, in our system of rights of first refusal, the contractual rights of first refusal should be gradually developed into the mainstream, and accordingly, the statutory rights of first refusal should be narrowed to the greatest extent. In addition, given the insurmountable diseconomy of the statutory rights of first refusal, legislators can abolish the institutional framework of the rights of first refusal and adopt the system of rights of first refusal or commitment to auction as alternatives.

Key words：statutory rights of first refusal；transaction costs；auction model；rights of first offer；commitment to auction