陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100871)

“养卡挂失”的行为性质认定

陈文昊

(北京大学 法学院，北京 100871)

“养卡挂失”的场合，不符合信用卡诈骗的构成要件，不成立信用卡诈骗罪。存款指向的现金由银行占有、银行所有，债权人必须以正当程序取出，否则成立犯罪。存款本身是债权，有通过财产犯罪规制的必要性，但在结构上，应当由“占有”为核心的框架转变为一种对应关系。“养卡挂失”中，行为人通过挂失将养卡人的债权转移给自己，被骗的人是办理挂失的营业员，因此成立三角诈骗。因此，在“养卡挂失”的场合，对象是债权这一财产性利益，既遂标准是挂失的时刻。

养卡；财产性利益；诈骗罪

一、问题的提出

经济发展催生了一种新型行业的诞生：养卡。所谓“养卡”，是指非持卡人以现金或转账方式代持卡人归还信用卡透支款项后，再刷卡将垫付资金收回的情形。[1]在整个“养卡”交易链条中，养卡人代持卡人还款，抽取一定的利益；持卡人交付养卡人代还的金额与一定的费用，获取延长透支期限、提高信用额度等利益，以此作为交易的基础。抛开“养卡”行为本身是否扰乱市场经济秩序不谈，近年以来出现了大量“养卡挂失”以及类似手段的犯罪案件。在这里“养卡挂失”的案件中，养卡人先往持卡人注入了一定的金额；而此时持卡人往往将信用卡、信用卡密码给养卡人，待养卡人通过消费或套现的方式将垫付资金收回。然而，就在养卡人全部取回垫付资金之前，原持卡人通过挂失或其他手段使得养卡人无法使用信用卡。司法实践中对此类案件的处理不一致，有的认定为盗窃罪，有的认定为诈骗罪。

例如，2015年9月21日，被告人张某甲、李某经预谋，由李某持张某甲的信用卡至宜昌市西陵区得胜街15号名烟名酒烟酒店，请被害人董某帮忙“养卡”后借故离去。20时许，董某刷卡收取370元费用后，向该信用卡转账20000元，该卡因张某甲设置了消费额度，董某无法刷卡取回存入的资金。后被告人张某甲通过网上银行将该信用卡账户资金转移并将密码更改。法院判决被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，判决被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月。①(2015)鄂西陵刑初字第00258号

再如，2013年10月3日，被告人孙某经熟人介绍得知宜都市五福陶瓷店老板熊某某帮人“养卡”。随后，被告人孙某从宜昌市来到宜都市，在陆城街道办事处工农路建设银行门前，冒用“王某某”的身份，找到熊某某，要求熊某某为其持有的户名为李某某的第一张中国建设银行信用卡还款5万元。因被告人孙某未携带身份证，双方约定次日再商议。同年10月4日上午10时许，被告人孙某在宜都市陆城街道办事处红春停车场将信用卡交给熊某某并告知银行卡的密码。许诺熊某某还款后可以通过该卡刷卡套现51100元，其中5万元作为本金还给熊某某，1100元作为熊某某养卡的报酬。当天15时19分，熊某某在中国建设银行股份有限公司宜都市名都支行给“王某某”提供的第一张信用卡还款5万元。15时22分，被告人孙某安排黄某某利用孙某事先存放在黄某某处的户名为李某某的另一张信用卡，与第一张的信用卡为关联卡)在POS机刷卡套现50800元。后被告人孙某给黄某某还款l万元，支付黄某某800元作为刷卡套现的报酬，剩余的4万元现金自用。随后，被告人孙某外出至北京、天津等地旅游，并拒绝接听熊某某的电话。二审法院认为孙雪芹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。①(2014)鄂宜昌中刑终字第00204号

还如，2015年1月5日，被告人王某先将其广发银行信用卡的透支额度设定为每日限额，后找到陈某操作“养卡”(即先代为还款，再以刷卡方式取回代为归还的款项)，被告人王某要求陈某代为还款30000元，并支付手续费600元。当日下午，陈某向被告人王某的广发银行信用卡账户转账30000元，随即套现5180元后因被告人王某设置了每日最高透支额度便无法继续取款。被告人王某将交给陈某的信用卡挂失，并使用附卡套现24000元左右。最后被告人王某又变更联系方式致使陈某无法联系。法院判决被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。②(2015)绍诸刑初字第702号

分析以上案件不难发现，“养卡挂失”的案件一般具有以下结构特征：

第一，养卡人首先向持卡人的卡中注入一定的资金，有的场合是帮助持卡人归还欠款，有的场合是单纯增加信用卡中溢缴款。

第二，持卡人往往将卡交付给养卡人，并告知信用卡密码，供养卡人收回垫付资金。

第三，持卡人使用个人信息采用修改密码、利用关联卡取现、到银行挂失等方式使得养卡人即使持有行为人的信用卡，也无法使用。

此类案件在司法实践中存在盗窃罪、诈骗罪的不同判决结果，在理论上同样存在争议。对于此类“养卡挂失”案件犯罪性质的探讨，不仅具有现实意义，而且对于财产犯罪体系的理解颇有裨益。

二、“养卡挂失”不成立信用卡诈骗罪

如果将信用卡诈骗罪理解为“信用卡领域”的诈骗罪，很容易得出“养卡挂失”构成信用卡诈骗罪的结论，但是这样的结论是不准确的。

我国《刑法》第一百九十六条对于信用卡诈骗罪规定了四种行为范式：1)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；2)使用作废的信用卡的；3)冒用他人信用卡的；4)恶意透支的。不难发现，在这四种行为范式当中，行为人使用自己真实有效的信用卡而成立本罪的，只有“恶意透支”这一种情况。而在“养卡挂失”的情况下，行为人的信用卡既属于本人，也真实有效，而且不存在恶意透支的情形。因此，在“养卡挂失”的场合，行为人不可能构成信用卡诈骗罪。

事实上，并非所有与信用卡有关的诈骗行为都成立信用卡诈骗罪，而是必须要符合信用卡诈骗罪的行为结构。例如，行为人用信用卡作为抵押向他人借款的，由于“抵押”并不是信用卡通常、预设的使用方式，所以只能成立普通诈骗罪。“养卡挂失”的场合下，行为人将信用卡给养卡人保证养卡人收回垫付资金，其实与担保具有异曲同工之用。因此，在这种情况下，行为人虽然利用了信用卡进行欺骗行为，也不成立信用卡诈骗罪。

三、存款“占有”问题的分析

(一)存款对应现金的占有与所有

排除了信用卡诈骗罪成立的可能性，对于“养卡挂失”的行为，还存在侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的争议，为了解决这一问题，需要对存款的占有问题进行进一步的分析。

首先，存款不等于存款所对应现金，两者在性质上完全不同。显然，存款是一种债权债务关系，而存款对应的现金是一种物。针对现金而言，只能由银行占有。因此，即使行为人对银行享有债权，也只能通过合法的程序取得现金，否则成立针对现金的相应财产犯罪。

例如，被告人刘某于2013年10月20日6时许，在长春市南关区解放大路与民康路交汇处的中国农业银行自助银行内，用砖头砸ATM机意图盗窃机内现金，将一台ATM机的屏幕及密码键盘砸坏，因机器未被砸开，盗窃未得逞，案发当日被抓获。被砸取款机内存有现金人民币497600元。法院判决被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年。①(2014)南刑初字第5号在本案中，行为人犯罪的对象不是存款，而是银行的现金本身。因为一旦存款人将现金汇入银行，基于货币“占有即所有”的特殊属性，银行已经具有了对存款的所有权。这就表明，通过毁坏取款机等方式取得的存款，已经不是特定存款人的存款，而是银行手中的现金了。

再如，甲将金额错误打到了行为人的卡上，行为人将卡中的现金取出的，成立对银行的盗窃罪，而不涉及债权等财产性利益的问题。在这种场合，正如有学者指出的，银行仅对正当的取款权限人有还款义务，对于未予付款这一点不存在值得保护的利益。[2]228因此，行为人成立盗窃罪，对象是现金而非财产性利益。[3]947

因此，存款对应的现金由银行占有，且由银行所有。

(二)存款的“拥有”

另一方面，针对存款而言，需要分析的问题就要复杂得多。对于“存款能否被占有”这一问题，在日本刑法理论中存在不同的观点争讼。

1.“存款占有说”与“存款不能占有说”

日本刑法理论对于“存款能否占有”这一问题的讨论基于这样一个案件：村长将自己保管的村集体所有的现金存入银行，数日以后，村长将现金取出用于消费。判决认为，存款系村长占有、集体所有之物，出于非法占有目的取得现金的，成立侵占罪。

在日本刑法中，侵占罪的对象只能是财物。②原文：遺失物、漂流物その他占有を離れた他人の物を横领した者は、一年以下の懲役又は十万円以下の罰金若しくは科料に処する因此，在上述的案例中，如果否定存款的占有，可能会导致罪刑不均衡的现象。正如西田典之教授指出的，如果否认对于存款的占有，将现金占为己有的成立侵占罪，以保管目的存入银行后转账的仅成立背信罪。但是从法益侵害实质上看，两情况并不存在本质差别，因此结论并不合理。[1]235山口厚教授也指出，倘若否定对存款的占有，在行为人没有取出现金，只是转账、划拨的话，仅仅成立背任罪，这显然在量刑畸轻。[5]289

相反，否定存款可以占有的观点认为存款本质上与财物存在区别，不能一视同仁。对此，松宫孝明教授指出，在消费寄托的场合，存款人将财物的所有权转移给银行，行为人只是作为存款人的身份对于银行的存款债权合法有效而已。[6]263高桥则夫教授也指出，银行与存款人之间形成的契约关系决定了，银行在一定期限之内返还物的寄托，因此，财物的所有权人是银行而非持卡人。[7]101

在笔者看来，以上争论表面上的问题是“存款能否占有”这一问题，但本质上是在讨论处罚“划拨他人存款”的正当性问题。实际上，之所以会出现这样的争论，正是因为在传统刑法当中，财产犯罪的对象多囿于财物，而存款并不属于这种有形有体的典型财物。因此，如果按照形式三段论的推理方式：

大前提：财产犯罪的对象是财物

小前提：存款不是财物

结论：存款不能成为财产犯罪的对象

但是，正如有学者指出的，正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样，[8]3“相对于裁判的文义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”[9]58在刑法的推理过程中，有些结论并不是单纯根据教义体系与形式三段论的推倒得出的，相反，在很多情况下，法官根据社会期许得出结论，而后对教义体系进行修正，这一过程被称为“倒置的三段论推理”。正如劳东燕教授指出的：“目的构成教义学体系是向外部开放的管道，通过这一管道，源自体系外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整”[10]。

2.分析工具：倒置的三段论推理

概念法学的思维进路是形式三段论，它将法律规定作为大前提，案件事实作为小前提。形式三段论的推理方法犹如自动售货机：从上面投入硬币，这就是事实；自动售货机的装置就是预先设置的法律规定；自动出来的商品就犹如结论，且是唯一的、正确的结论。[11]

概念法学下形式三段论的推理方法存在诸多缺陷：

首先，立法的文字存在局限性，只能从形式上对违法性做出判断。正如有学者指出的：与文学作品的解读一样，对作为文本的法律规范的理解总存在多种可能性。这是因为，意义的构建不仅仅取决于文本本身，同时更取决于读者和具体语境，意义是在大量的制度性场合中，通过大量的制度性实践被社会构建起来的。[12]192例如，如果严格按照三段论的推理方法，居民搬家时搬运祖传象牙的成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；承包林地的农民未经批准砍伐干枯松木的成立滥伐林木罪；乘坐交通工具时携带少量毒品以自己吸收的成立运输毒品罪；因单位没有账号，为了保障现金安全而将公款存入自己账户的成立挪用公款罪。[13]显然，以上这些理解并不妥当。

其次，概念法学的三段论方法会与社会现实相脱嵌。正如有学者指出，概念法学的推理方法使得法官产生一种幻觉，认为他们可以摆脱政治和社会的冲突，作为不受时间限制的伸张正义者。[14]43但事实上，马车时代的法律永无法用于航空时代。就违法性判断为例，时代的演进引发大量价值判断问题，无法通过传统的违法阻却事由加以解决。例如，近年以来的安乐死无法归入任何一种传统理论中的违法阻却事由，此类问题是概念法学三段论无法逾越的藩篱。

再次，法律存在漏洞，概念法学无法通过解释进行弥补。例如，刑法第一百一十一条规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，如果严格根据构成要件，该罪的打击范围未免过大。因此，应当将该罪中的“情报”解释为关系到国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。之所以做出该解释，还是基于刑事政策以及实质违法性的考量。同样的道理，刑法第三百零一条聚众淫乱罪中的“聚众淫乱”应当解释为具有一定公然性的行为，否则导致刑法介入公民道德生活，不利国民自由的保障。这也是一个通过实质违法性判断对刑法条文表述中的漏洞加以填补的过程。正如有学者指出的，法律诠释学的目的并不是理解既存的文本，而需要作为一种法律实践的补助措施，以弥补法学理论体系里的某种缺陷和需要现象。[15]155

最后，概念法学下的形式三段论不敷公众法情感需要。正如有学者所言，现代国家的政策必须将控制风险以安抚公众情感作为现代社会压倒性的政治需要。[16]例如，胜诉方出卖胜诉的民事判决书的行为，显然符合买卖国家机关公文、证件、印章罪的构成要件，但如果按照该罪定罪，难以被公众情感所接受。再如，在张某伪造居民身份证一案中， 上海市静安区人民检察院诉张某伪造居民身份证案中也体现了实质违法性的考量。①参见上海市第二中级人民法院(2004)沪二中刑终字第220号被告人在身份证遗失后,曾向原户籍所在地的派出所申请补办,但被告知,由于已不是该辖区的常住户口,故不能补办,但没有告知可以申办临时身份证。被告人认为再也无法通过合法途径补办到身份证,不得已才花钱伪造了身份证,且事后未用于任何违法活动。上海市静安区人民法院认为,被告人虽然违反身份证管理的法律规定,但情节显著轻微,危害不大,根据刑法第十三条的规定,认定不构成犯罪。由此可见，在本案中，实质违法性的考量对出罪起到了决定性的作用。对此，有学者指出，如果法官严格服从法律进行形式解释，根据这种解释结果所获得的裁判与正义理念严重背离，法官可以通过创造性的解释方法来寻求更符合正义要求的答案。[17]84

基于形式三段论的诸多问题，实质判断优先以及倒置三段论的方法论是值得提倡的。正如张明楷教授指出的，法官常常会从直觉所认为的公平的解决方案出发，运用其选择前提的自由，以制作能够证明已定结论的三段论，只是到了司法决定的起草阶段时才使用三段论式推理。[18]41劳东燕教授也指出，在相关案件的裁判理由中，尽管法官们仍以教义分析来装点门面，但明眼人一眼就能看出，支配解释结论的其实是价值判断。[19]

因此，在倒置三段论的框架下，教义学的分析方法只不过是一种解释进路，最终的目的并非在于区分此概念与彼概念，而是起到将具有刑事可罚性的行为轨以刑法。如果将条文比作刚性的磐石的话，对于条文的解释就是柔性的水流，根据各国刑法中条文的不同，解释的进路大相径庭，但是否可罚的结论却是一致的，这就是倒置三段论的旨趣所在。因此，将解释结论为“里”，解释进路为“表”；将解释结论为“体”，解释进路为“用”，这样才能距离正义更进一步。

举一例加以说明，未交费的住店旅客想溜走，装作散步走出店门，店主以为其会很快回来而未加阻拦，让其溜走。在倒置三段论的逻辑思维之下，首先应当确定这种行为的实质可罚性。应当认为，现代社会对财产的衡量，已经由对实物的占有让位于实际享有利益的多寡，这就包括可抽象为具有财产性质的利益。换言之，主体在物上的所有权或其他排他性权利，以及债权和其他含有财产内容的清求权，均可以纳入“财物”之列。[20]在此背景下，对财产性利益的保护谓之必要。因此，日本判例中将获准暂缓履行或偿还债务的，也认为是取得了财产性利益。而我国刑法中的财产犯罪近年以来也有从保护单纯所有权与占有转向保护“财产秩序”的趋势，《刑法修正案(八)》新设拒不支付劳动报酬罪与拒绝执行判决裁定罪就是很好的注脚。在此背景下，应当认为“无钱食宿”的行为具有实质可罚性，需要通过刑法加以规制。

得出了可罚的结论，接下来的问题就是如何根据现行立法进行解释，这在德日刑法和我国会采取截然不同的进路。根据《德国刑法典》与《日本刑法典》，盗窃的对象不能是财产性利益，而诈骗的对象包括财产性利益。基于这样的规定，德国刑法理论对处分财产与处分财产性利益的情况做分别理解，一方面，在诈骗财物的场合，由于涉及与盗窃罪的划界问题，所以处分意思是必要的。而由于盗窃罪的对象不包括财产性利益，因此在对象为财产性利益的场合，盗窃罪根本没有适用的空间，此时无需以处分意思的有无作为区分诈骗罪与盗窃罪的标准，所以如果财产性利益作为诈骗罪的对象，不需要处分意思。[21]337因此，对于上面举的“无钱食宿”的例子，由于对象是财产性利益，因此诈骗罪的成立不需要处分意思，行为人成立诈骗罪，这是德日刑法理论在与立法不相冲突的前提之下得出的结论。[22]254而在我国刑法中，由于盗窃罪的对象并没有排除财产性利益，因此“无钱食宿”的情况当然可以顺理成章地归入盗窃罪。由此可见，无论是将这种“无钱食宿”行为认定为诈骗罪还是盗窃罪，与其是因为它落在了诈骗罪抑或盗窃罪的构成要件语义范围之内，毋宁说是因为它具有可罚性，因此对构成要件要做相应的解释。这种解释是在与立法不相抵牾的前提之下做出的。

3.债权可以作为财产犯罪的对象

毫无疑问，随着经济的发展，财产犯罪的保护范畴决不能再局限于财物了。这一结论是根据社会需求得出的。在日本传统刑法理论当中，作为“盗窃罪”对象的财物仅包括有形物，《日本民法典》第八十五条也规定：“本法所称之物，为有体物”。然而在1902年的“盗窃电力案”中，法院首次将财物的外延由“有形之物”扩张到“可管理之物”。而在今天的日本刑法理论中，牛马的牵引力、人的劳力能否纳入“财物”的范畴也开始被广泛探讨。[23]109

在我国，信用卡在我国经济链条中起到了越来越重要的作用。根据实证统计，我国2010年，以票据、银行卡、汇兑的结算方式分别占非现金支付工具总数的3.24%、92.97%、3.79%，银行卡占有绝对的主导地位。[24]84从1985年《关于转发上海市人民检察院<处理利用信用卡进行诈骗活动的几点意见>》开始，对于信用卡犯罪入刑的脚步逐渐加快，立法上也日臻完善。在这种情况下，承认债权可以成为财产犯罪的对象不仅是刑法教义的问题，更是由社会期许所决定的。因此，在信用卡犯罪的问题上，结论与前提的推理是倒置的：

结论：存款可以成为财产犯罪的对象

小前提：存款不是财物

大前提：如何重新型构财产犯罪的结构，使得“存款可以成为财产犯罪的对象”？

毫无疑问的是，在传统的财产犯罪结构中，是以“占有”作为框架搭构的。无论是盗窃罪中“破坏他人占有，建立新的占有”，还是诈骗罪中的“自愿交付”，都是建立在占有基础之上，以有形财物为视角展开的。但是，不可忽视的是，财物与财产性利益之间还是存在本质差别的。正如车浩教授指出的：“当占有对象限于有体物时，凭借一般人脑海中都自然浮现出来的掌握或抓取有体物的外部行为形象，占有概念至少建立起‘在事实上控制有体物’的核心意涵。既然看得见摸得着的物体能够被‘占有’，看不见摸不着的利益也能被.‘占有’，那么这世界上还有什么东西是不能被‘占有’的呢？”[25]不难发现，如果将债权等财产利益套上“占有”的帽子，难免在语义上存在一定偏差，这也正是日本刑法理论中“存款占有说”与“存款不能占有说”的争议核心所在。

但在笔者看来，虽然“债权无法被占有”这一命题应当被承认，但是此时需要改变的不是“存款可以成为财产犯罪的对象”这一结论，而是财产犯罪的框架体系本身。实际上，针对债权等财产性利益的财产犯罪弱化了“占有”本身的含义，转而强调一种权利的对应关系。

例如，行为人对甲负有债务，采取手段将债务骗免的，行为人成立诈骗罪。在这种场合，不能说“行为人破坏了甲对债权的占有，而自己建立了债权的占有”，因为行为人骗免债务本身并不导致新建债权这一事实，同时也不能评价为“占有”。但是在这种情况下，存在一种权利上的对应关系：行为人的债务消灭，同时甲的债权消灭，两方终究还是达成了一种平衡。同样，在行为人为了逃避交出租车的费用逃跑的场合，司机债权的消灭与行为人债务的消灭之间也存在一种对应关系。

因此，在信用卡犯罪的问题上，对象多是债权这种财产性利益，结构多表现为行为人与受损人权利上的对应关系。例如，行为人秘密将他人卡中的一万元转入自己的账户，他人的对银行的一万元债权消灭，行为人拥有了对银行的一万元债权，由于存在权利上的对应关系，行为人成立盗窃罪。如果行为人采用欺骗手段的，行为人成立诈骗罪。

四、“养卡挂失”成立三角诈骗

有学者认为“养卡挂失”的场合，行为人不成立诈骗罪。核心原因在于，被害人的转账并不是一种处分行为，因此不符合诈骗罪的构成。[26]但是，在笔者看来，论者在行为结构的认识上存在偏差。

其实，论者将养卡人向卡中打入现金之时作为“处分”的判断时点是不准确的。正如上文所述，行为人取得财物的方式并不是传统财产犯罪结构中通过处分转移占有，而是通过财产性利益的对应关系造成养卡人的损失。因此，养卡人向行为人的信用卡中注入资金这一行为没有侵犯到养卡人任何的个人财产法益，如果不考虑非法经营罪的问题，可以说完全是合法的。那么，到底是什么行为导致了被害人最终受到损失呢？其实，是行为人向银行挂失的行为。

不妨将整个“养卡”链条进行拆解，可以分为三个环节进行考察：

第一，养卡人向持卡人的信用卡中注入资金，并取得信用卡与密码。

第二，持卡人利用身份信息挂失，或采取其他方式，使得养卡人无法使用信用卡。

在第一个环节，养卡人在注入资金的同时取得了对银行的债权，这一债权的实现需要通过取得卡与秘密之后进行消费或者套现得以完成。但可以肯定的是，在双方的交易达成中，不考虑手续费，养卡人注入的资金与获得的债权的对应的。例如，养卡人为持卡人还了五万的债务，那么在其后理应从卡中取出五万的现金，以完成交易。因此，在取现金之前，养卡人拥有五万元的对银行的债权。

在第二个环节，持卡人利用挂失等手段使得养卡人无法手中的信用卡无法使用，这就相当于，养卡人失去了先前注入资金所拥有的银行的债权。相反，持卡认通过挂失的方式取得了债权，并且通过取现的方式将这种债权现实化。由此可见，在整个结构中，行为人取得利益，持卡人丧失利益，二者具有对应关系，毫无疑问具有对应关系。进一步需要考虑的是，在整个过程中，是否有人被欺骗呢？答案无疑是肯定的，被骗者就是银行办理挂失的营业员。设想这样一种情况，如果行为人对营业员说：“我办理了养卡业务，现在要挂失取回”，营业员是不可能帮助其取回现金的。正是因为行为人隐瞒了这一事实，使得营业员陷入认识错误，处分了本该属于养卡人拥有的债权，造成了养卡人的损失。由此看来，“养卡挂失”的场合，完全符合三角诈骗的行为结构，行为人成立诈骗罪。

“养卡挂失”中的行为人不成立盗窃罪，因为行为人的实行行为是向银行挂失，这一行为并不直接作用于养卡人，而且养卡人的损失也是由银行挂失导致的。从这一意义上来讲，行为人即使成立盗窃罪，也不能是直接正犯，只能认定为间接正犯。而就三角诈骗与盗窃间接正犯的区分标准而言，通说是以被骗人是否具有处分权能进行区分的：如果受骗者的处分行为具有处分被害人权利的授权，就成立诈骗罪；如果受骗者的处分行为不具有处分被害人权利的授权，就成立盗窃罪。[27]134本案中，办理挂失业务的营业员有权挂失，而挂失的本质就是导致债权转移的行为。因此，行为人成立三角诈骗而非盗窃的间接正犯。

“养卡挂失”中的行为人不成立侵占罪。实际上，在财产性利益为对象的财产犯罪场合，要认定为侵占罪，大多数情况下存在债权的保管关系。例如，行为人利用他人代为保管的银行卡，以拒不返还的意思从银行取款后据为己有的，成立侵占罪。然而，在“养卡挂失”的场合，持卡人不是特定一笔资金的存款人，因此不享有债权，债权在持卡人挂失之前一直被作为存款人的养卡人拥有。因此，在整个养卡链条中，养卡人将资金注入卡中的行为并不导致债权的转移。反过来说，如果养卡人有意将对银行的债权转让为持卡人，就等于是放弃了垫付的资金，显然不能如此理解养卡人的意图。

综上所述，在“养卡挂失”的案件中，行为人成立三角诈骗，对象是债权这一财产性利益，被骗人是办理挂失的营业员，受害人是养卡人。

五、其他问题的考察

除了以上的问题以外，在“养卡挂失”的场合，还有下列疑问是需要解决的。

(一)“养卡挂失”的既遂认定

“养卡挂失”在何时达到既遂呢？从原则上来讲，“犯意先行”的情况与行为人后产生非法占有目的的情况是不一样的。具体而言，在司法实践中，存在两种“养卡挂失”的具体形态。其中一种表现为，行为人本身就具有非法占有目的，积极联系养卡人要求交易。在这种情况下，行为人的卡中往往没有透支，并且，行为人在确认养卡人向银行卡中注入现金之后旋即采用挂失或修改密码等手段转移财产性利益。另一种情况表现为，行为人在养卡人注入资金、自己将卡和密码交付给养卡人之后产生了非法占有目的，进而办理挂失业务，造成养卡人损失的。

从理论上来讲，这两种情况在处理上应当有所区分。在前一种情况下，由于行为人的非法占有目的在养卡人注入资金之前就具有，因此，养卡人向行为人的卡中注入资金就是诈骗罪的既遂；即使行为人之后没有办理挂失业务，行为人也成立诈骗罪的既遂。在后一种情况下，由于行为人的犯意产生于养卡人注入资金之后，因此，只有待到行为人办理挂失业务，使得财产性利益转移的时刻才是诈骗罪的既遂。

但是，不得不承认，在司法实践中，区分“犯意先行”的情况与行为人后产生非法占有目的的两种情形就等于考察行为人的犯意何时产生，这几乎不可能做到。因此，在笔者看来，除非能够确实证明行为人在之前就产生了非法占有目的，才能认定为在养卡人注入资金的时刻就成立既遂。在其他无法查明的情况下，只有行为人成功办理挂失业务才是本罪的既遂，这也在整体上符合财产犯罪“取得说”的既遂标准认定。

(二)“养卡”行为本身的不法性不能阻却犯罪

事实上，在对“养卡挂失”这一问题探讨之前，“养卡”行为本身的合法性也是一个值得研究的话题。对此，刑法理论上存在不同的观点。刘宪权教授认为，单纯养卡行为不成立犯罪，只有POS机虚假刷卡消费形式的“养卡”行为成立犯罪。[28]也有学者认为：“只要行为人在帮助持卡人过程中收取手续费中介费就以非法经营罪论处”[29]。何荣功教授也指出：“养卡公司”的行为不属于民间借贷的范畴，情节严重的，以犯罪论处。[30]

这就表明，在“养卡挂失”的场合，涉及不法原因给付的问题。日本民法判例中，不法原因给付的法律效果是，给付者丧失原物返还请求权。[31]645但刑法中却做出了与民法中向左的判例。行为人受托斡旋行贿却擅自用掉了用于行贿的钱，对于该案，最高裁判所认为，即使可以适用民法的规则，侵占罪的成立并不以给付人具有民法上的返还请求权为要件，因此判定行为人成立侵占罪。支持判例的观点主要从以下几个方面展开论证：第一，虽然委托人没有返还请求权，但尚未丧失所有权。[32]645第二，应当脱逸民法上的保护关系考虑刑法上的犯罪性，即使不存在民法上的委托关系，也不妨碍刑法上成立犯罪。[33]267

在笔者看来，“养卡”是否成立犯罪与“养卡挂失”的行为定性是两个互无关联的问题。“养卡”行为成立非法经营罪是对市场经济秩序的破坏，这旨在保护公法益的完全。与之不同，“养卡挂失”成立相应犯罪的问题其实是对个人债权债务关系的保护。不能因为“养卡”行为的非法性否认行为性质对他人的财产法益造成侵害这一事实。因此，“养卡”行为本身的不法性并不能阻却诈骗罪的成立。

六、结 语

把简单的问题想得复杂点，就可以发现新领域；把复杂的问题想得简单点，就可以发现新定理。斯言诚哉，刑法学者只有高瞻远瞩，才能距离正义更近一步；也只有脚踏实地，才能距离正义再近一步。我们将秩序、公平、自由奉为圭臬，最终都是植根于对人的尊重，而这种尊重只能是由法条文字背后的价值意涵所赋予。

贝克的预言在2016年的中国应验了，“阶级社会的驱动力可以概括为‘我饿!’，风险社会的驱动力则可以表达为.‘我害怕!’”。[34]57对我们而言，接受也好，拒绝也罢，风险社会的阴霾已然游荡在此时此地的我们身边。从近年以来的三鹿奶粉事件、镉超标大米事件，到瘦肉精事件、血铅超标事件，再到2016年以来屡见不鲜、应接不暇的恶性犯罪事件，无不昭示着当下我们所处的是一个犯罪燃烧的时代。

因此，在对现实具体问题的解释过程中，需要综合法律规范与法律适用的社会效应综合对案件进行分析，否则很难将教义理论与司法实践达到贯通。在“养卡挂失”的问题上，涉及到对行为范式的界定与刑法解释的限度问题。在这种场合，需要从实益和刑法机能性的角度进行全面的考察。

[1] 刘建.养卡或将养出法律风险[N].法制日报,2009-12-10.

[2]山口厚.从新判例看刑法(第2版)[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社,2009.

[3]张明楷.刑法学(第5版)[M].北京：法律出版社，2016.

[4] 西田典之.刑法各論(第6版)[M].東京：弘文堂,2012.

[5]山口厚.刑法各論[M].東京：有斐閣,2005.

[6]松宫孝明.刑法各論講義[M].東京：成文堂,2008.

[7]高桥则夫.误振込み[A].载西田典之ほか编.刑法判例百选II(各論)[C].東京：有斐阁,2008.

[8]罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等,译.北京：中国社会科学出版社,1988.

[9]亚图·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等,译.台北：台湾五南图书出版有限公司,2000.

[10]劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学,2014,(1):91.

[11]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究,2002,(1):54.

[12] 道格拉斯·凯尔纳,斯蒂文·贝斯特.后现代理论——批判性质疑[M].张志斌，译.北京：中央编译出版社,1999.

[13]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010,(4):51.

[14]K.茨威格特， H.克茨.比较法总论[M].潘汉典,等,译.贵阳：贵州人民出版社，1992.

[15]汉斯-格奥尔格·伽达默尔.真理与方法(上卷)[M].洪汉鼎，译.北京：译文出版社，1999.

[16]劳东燕.公共政策与风险社会的刑法[J].中国社会科学,2007,(3):128.

[17]武飞.法律解释:服从抑或创造[M].北京：北京大学出版社,2010.

[18] 雅克·盖斯旦，吉勒，古博.法国民法总论[M].陈鹏，等，译.北京：法律出版社，2004.

[19] 劳东燕.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[K].政法论坛,2012,(4):35.

[20] 张明楷.财产性利益是诈骗罪的对象[J].法律科学(西北政法学院学报),2005,(3):73.

[21]平野龍一.犯罪論の諸問題(下)各論[M].東京：有斐阁,1982.

[22]大塚仁.刑法概説(各論)[M].東京：有斐阁,1992.

[23]瀧川幸辰.刑法各論(複刻版)[M].東京：世界思想社,1981.

[24]中国人民银行支付结算司.信用证信用卡诈骗罪问题研究[M].北京：法律出版社，2005.

[25]车浩.占有概念的二重性:事实与规范[J].中外法学,2014,26(5):12-15.

[26]徐贞庆.先欺骗养卡人后挂失取款行为的定性[J].中国检察官,2016,(9):46.

[27]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006.

[28]刘宪权.信用卡“养卡”、“套现”行为的刑法定性分析[J].法学,2012,(7):75.

[29]宋盈.信用卡“养卡”、“套现”行为的刑法定性分析——兼与刘宪权教授商榷[J].广西政法管理干部学院学报,2014,29(5):48.

[30]何荣功.“养卡”行为的刑法定性初探[J].中国刑事法杂志,2011,(8):52.

[31]山川一陽.不法原因給付と横領[A].警察学論集[C].2010,63(9):123.

[32]大場茂馬.刑法各論(上巻)(第11版)[M].北京：中央大学出版社，1922.

[33]小野清一郎.刑法講義各論(新訂増補版)[M].東京：有斐閣，1950.

[34]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻，译.北京:译林出版社，2001.

责任编辑：林 衍

The definition of 'support card and report the loss'

Chen Wen-hao

(School of Law , Peking University , Beijing 100871, China)

In the situation of 'support card and report the loss',the fraud of credit card cannot be confirmed.the cash which the card points to belongs to the bank.the creditor must draw the cash with proper procedure,otherwise may be confirmed with crimes.The deposit is right and have necessity to regulate by crimes of property.In construction,the frame of crimes of property which surrounds with occupy should be transferred to a relationship which corresponds.In the situation of 'support card and report the loss',the act transfer the right to himself,the person cheated is the man handle the report of loss,thus should be confirmed with triangle fraud,the object is the right which belongs to interests of property,the standard of accomplished offense is the moment of report the loss.

support card;interests of property;fraud

2016-11-20

陈文昊(1992-)，男，江苏镇江人，北京大学法学院硕士生，从事刑法学研究。

DF623

A

1009-3745(2016)06-0058-09