曹嘉蓝

湘潭大学，湖南　湘潭　411100



婚姻侵权损害赔偿制度之构建

曹嘉蓝

湘潭大学，湖南湘潭411100

摘要：离婚损害赔偿请求权的性质是侵权行为请求权，但随着社会的发展，为了更好地保护婚姻关系中无过错一方配偶的权利，在离婚损害赔偿请求权之外应当确立婚姻侵权损害赔偿制度。

关键词：违约行为请求权；侵权行为请求权；婚姻侵权损害赔偿制度

近年来，我国离婚率呈现连年上升的趋势，夫妻一方重婚、与他人同居或者虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的案件增多，成为夫妻感情破裂的主要原因。我国2001年婚姻法规定了离婚损害赔偿制度，起到了填补受害人的物质损害和抚慰受害人的精神以及有效规制导致婚姻关系破裂的违法侵权行为的功能。但是随着现代社会生活的迅速变迁，离婚损害赔偿制度的规定出现了明显的滞后性，无法适应现代生活中形式多样的婚姻问题，导致离婚损害赔偿制度的功能难以得到充分体现。为了解决这些问题，笔者在此就离婚损害赔偿责任的性质出发探讨婚姻损害赔偿制度的构建。

一、离婚损害赔偿请求权的性质

所谓的离婚损害赔偿，它既是婚姻关系民事属性的直接反映，也是保护离婚当时人合法权益的需要，离婚损害赔偿是指配偶一方过错侵害他人基于配偶身份权而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时无过错方配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等民事侵权责任的民事法律制度。[1]关于离婚损害赔偿请求权的性质，各国立法理论认识有所不同，主要有三种观点：违约行为请求权说、侵权行为请求权、基于法律直接规定的请求权说。

英美等国学者多采违约行为请求权说。该说认为，结婚是一种以双方共同生活为目的的约定，而因过错导致的离婚则是这种约定的破坏(所谓合同法中的根本违约)，过错方应负赔偿责任。[2]但是根据我国相关法律规定，离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿，从这个角度看，违约行为请求权说缺乏理论依据，因为在我国，不得因违约行为主张精神损害赔偿。台湾及我国大陆均有部分学者赞同基于法律规定的请求权说。该说认为离婚损害赔偿是对离婚行为本身造成的损害救济，而离婚作为法律规定的制度，本身并不涉及侵权和违约的判断，因此，“因离婚——非侵权行为——所生之损害赔偿，不应适用侵权行为之规定……不将其解释为，为救济因离婚本身所生之不利益而设之法较为妥当”[3]笔者认为该观点有以下缺陷：以婚姻关系的解除本身作为损害赔偿请求权会使得离婚损害赔偿只剩下精神损害赔偿。因为“离婚”本身很难造成物质损害。然而受侵害一方要想基于配偶一方的过错行为，如实施家庭暴力等行为要求物质损害赔偿，只能根据《侵权责任法》、《民法通则》等其他相关法律提出。但是如果认为受侵害方可以根据《侵权责任法》、《民法通则》等其他相关法律提出损害赔偿，这就会导致“婚内损害赔偿请求权”的产生，但是我国现行法律并不支持“婚内损害赔偿请求权”。所以该观点仍然有失妥当。

台湾、日本及我国大陆多数学者赞同侵权行为请求权说。此观点的主要理由在于当事人双方因婚姻事实获得与婚姻有关的民事权利，这些权利当然得到法律保护，过错方因其过错行为使相对方利益受损，自然要承担侵权责任。[4]

笔者赞同侵权行为请求权说，侵权行为请求权说认为夫妻一方的行为是构成离婚原因的时候，他方可请求侵权行为所产生的损害赔偿符合现行法的规定。对于基于法律规定的请求权说认为的“离婚本身非侵权行为，所生之损害不应使用侵权行为之规定”的观点，笔者认为婚姻法第四十六条规定的离婚损害赔偿请求权的请求权基础并不在于“离婚”本身，而是在于导致“离婚”的违法侵权行为，“离婚”本身只是离婚损害赔偿请求权行使前提，是离婚损害赔偿请求权行使的一个特殊限定条件。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十八条准用的最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》没有规定侵犯“配偶身份权”可以提起精神损害赔偿，由此可见，该条规定的精神损害赔偿是指因配偶一方的过错行为，如实施家庭暴力、重婚使受侵害方的健康权、名誉权等人格权以及其他最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的权益受到损害进而使受侵害方的精神利益受到严重损害所应给予的赔偿。此处的侵权行为请求权的行使较一般的侵权行为请求权有如下特殊的限制：第一，侵权行为的范围限定。此处的侵权行为必须是婚姻法第四十六条规定的四种侵权行为之一。第二，此处的侵权行为请求权的行使必须以“离婚”为前提。

二、婚姻侵权损害赔偿的构建

我国离婚损害赔偿制度的适用其实具有严格的限定条件，比如必须出现婚姻法第四十六条规定的四种特殊条件时方可诉请离婚损害赔偿，但是在这些条件中，“只有在离婚的条件下方可获得离婚损害赔偿”是离婚损害赔偿制度的源条件，因为没有这个条件，离婚损害赔偿制度便不得为“离婚”损害赔偿制度。

我国没有婚姻侵权制度，但是随着现代法制化的发展，夫妻人格平等独立的观念其实已深入人心，对于夫妻婚姻侵权损害赔偿制度的讨论因此变得十分热烈，从一些国家和地区的立法和司法来看，现代许多国家和地区婚姻法已废除“婚姻侵权豁免原则”，对婚内损害赔偿予以肯定。如丹麦1925年婚姻法案、英格兰1962年法律改革法案均废除了禁止配偶间相互起诉的规定；在美国，夫妻之间的侵权豁免的规定被全部废除，并认为“夫妻之间的侵权豁免有悖于平等保护已婚者的”的原则。这一点在欧洲大陆的法律上，也是毫无疑问的。[5]

家庭的和睦应当建立在互相尊重的基础上，相互忠诚、彼此照顾去维护婚姻是双方共同的责任，不是任何一方的单方的责任，更不应该牺牲一方合法权益来维护。当一方配偶多次故意实施侮辱、虐待等严重的侵权行为时，另一方一味地宽容忍让，不仅不利于彻底化解矛盾，反而会助长婚姻侵权行为的发生，尤其是在现在家庭暴力问题日益严重的背景下，婚姻侵权损害赔偿制度的建立有助于抑制婚内侵权行为的发生，维护婚姻关系。而且婚姻侵权损害赔偿制度的设立只是给了受害配偶一方一种选择的机会，其作为一种救济权利，受害一方如果认为行使该权利会影响到夫妻感情、婚姻和睦，可以放弃这一权利。所以该制度的设立，更有利于保护配偶受害方的权利，维护婚姻的稳定。当然，为了防止配偶一方滥用婚内侵权损害赔偿请求权，不利于婚姻关系的和谐，在立法时有必要对婚姻侵权赔偿责任的违法行为的范围作出较为严格的限定，规定诸如虐待、遗弃等严重侵害配偶一方合法权益的等行为，并且要造成严重损害时方可提出婚姻侵权损害赔偿，普通的婚姻侵权行为或者没有造成严重损害的不能提起婚内侵权损害赔偿，这样就可以在很大程度上防止了婚内侵权损害赔偿请求权的滥用，又能够更好地维护无过错方的合法权益，而且立法时还可以规定调解前置程序要求，发挥法院调解的作用，维护婚姻的稳定。另外，对于婚姻侵权损害赔偿的责任承担方式也是一个问题，因为在婚姻存续期间，夫妻之间实行夫妻共同财产制，例外是双方约定财产制。笔者认为，在婚姻存续期间，若夫妻没有约定财产分别所有，一方应以其婚前财产等“个人财产”承担婚姻侵权损害赔偿责任或者法院直接判决处分夫妻共同财产归一方所有，离婚时作为一方个人财产予以分割。婚姻法解释三也有类似处分夫妻共同财产的规定，规定在婚姻法司法解释三第16条：夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。只是该条规定的是双方约定处分共同财产。

笔者在这里再探讨配偶一方婚内是否可以要求婚外侵权第三方承担侵权责任的问题。笔者认为在婚姻存续期间受侵害方有权要求第三人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的侵权责任，以维护婚姻的稳定。我国的婚姻法解释二第一条规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的，人民法院应当受理并依法予以解除。对于这一条的理解对我国是否承认配偶一方对于婚外第三方是否具有排除妨碍请求权的问题具有很大的意义。从法条的字面含义看来，“当事人”的范围难以确定，既可以解释为仅包括同居双方，也可以解释为既包括同居双方还包括有配偶者的配偶，因为有配偶一方的配偶的合法权益受到的同居双方的侵害，其应当有权要求排除妨害。但是结合该条第二款：当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理，不难得出该条的当事人采的第一种理解，即仅包括同居双方当事人。至此，我国婚姻法体系没有赋予配偶一方向婚外第三方主张权利的请求权，但是这并不妨碍我们探讨是否有必要给予受侵害方请求权，如上所述，有配偶者与他人同居，严重侵犯了有配偶一方配偶的合法权益，应当赋予该配偶维护婚姻稳定的请求权，确实，我国现行法赋予了配偶一方离婚损害赔偿请求权，也以有配偶这与他人同居作为“应当判决离婚”的情形之一，但是这对于想维护婚姻稳定的受侵害的配偶是很不公平的，他们并不想离婚，但是他们如果不离婚他们的权益就一直处于受侵害的状态。

再者受侵害方在婚内是否具有向破坏婚姻的婚外第三方要求损害赔偿的权利。在这个问题上笔者比较倾向于受侵害方不应当具有损害赔偿请求权。主要理由是难认定婚外第三方造成的损害后果。在婚姻存续期间，婚外第三方的行为确实具有一定的违法性，但是在其行为没有导致有配偶一方离婚之前，很难认定其行为导致了损害后果。首先很难认定其行为造成了物质性损害，即使出现婚外第三方侵害有配偶者以及其配偶的财产权的特殊情况，受侵害方大可以根据侵权责任法或者其他法律主张权利，要求赔偿损失，而不是此处所说的损失。其次精神损害，笔者认为，有配偶一方与他人同居给配偶一方造成了严重的精神损害其实与婚外第三方的行为没有直接的联系，因为往往给其造成严重精神损害的是他的配偶与他人同居的行为，所以婚外第三方的行为和造成的损害后果之间并没有因果关系，不成立侵权，也就没有可以诉请损害赔偿的可能性。

[参考文献]

[1]奚晓明.最高人民法院婚姻法解释(三)理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2011.

[2]郭丽红.论离婚损害赔偿之诉[J].河北法学，2002(5).

[3]林秀雄.婚姻家庭法之研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[4]曾曼.离婚损害赔偿制度研究[D].广东商学院，2010.

[5]陈苇主编.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006：222.

作者简介：曹嘉蓝(1993-)，女，广东人，湘潭大学。

中图分类号：D923.9

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0164-02