李晓森

重庆工商大学法学院，重庆　400067



英国著作权戏仿例外制度对我国修法的启示

李晓森

重庆工商大学法学院，重庆400067

摘要：戏仿作为一种传统的作品创作形式被赋予其崭新的生命力而广泛采用，成为现代社会作品创作的特殊现象，因此，对于戏仿作品的保护和限制是著作权领域中一个争议颇多的话题。遗憾的是我国著作权法一直缺乏对该问题的清晰明确的规定，更没有形成一套如何处理戏仿作品侵权的规则去指导司法实践。鉴于此，笔者在对英国戏仿例外制度加以分析、研究、借鉴的基础上，为我国著作权法第三次修改中增加“戏仿作品的保护与限制”条款提出建议。

关键词：著作权法；戏仿；戏仿例外制度；修法

一、戏仿作品的概述

(一)戏仿作品的由来

戏仿又称摹仿，是二次创作的一种。其定义最早出自于英国文人撒缪尔·约翰逊所编著的《牛津英语辞典》，首先他认为这种摹仿可以营造戏剧效果、滑稽效果以及荒谬效果；其次这是一种相对低劣的摹仿。人们运用“戏仿”这一手法，在自己作品中借用其他作品，通过营造一种“熟悉的陌生化”氛围，使其具有戏谑、滑稽的审美效果，目的是为了突出作者的弱点或者是对作品的过度使用。

戏仿作为一种眼下备受争议的作品形式或者者一类日渐盛行的艺术创作手法，其都可以被广泛应用于文学、影视、音乐、绘画等几乎是全部的艺术领域。古今中外，我们都不难发现戏仿作品的存在，其历史渊源源远流长。①伴随着网络技术与个性文化潮流的高速发展，戏仿紧密结合数字信息化技术的帮助风行网络，戏仿作品越来越受追捧且极具经济价值。它不仅对当下中国社会的文艺批判起到了弥补作用，而且向文艺创作者反馈了受众的真实信息，便于其了解消费群众的受众心理及偏好，以便他们及时调整从而创作出更符合受众口味的文艺作品。②

(二)戏仿作品的界定

1.戏仿作品的概念

从文学角度上来说，戏仿是一种带有暗讽、嘲弄以及批判性质的表达方式。这种表达方式在西方各国及我国都有着非常悠久的历史，其应用范围之广几乎涉及各种艺术形式，如诗同歌赋、绘画雕刻、电影歌剧等。通常是对受众度较高的各式作品进行修改再加工，在再加工作品中抽取出原作品的人物、情节、对话从而创作出一个新的作品，以此来达到嘲讽、幽默或者借鉴的目的。《大不列颠百科全书》对戏仿一词的解析是：“戏仿是文学作品当中的一种常见的滑稽暗讽或者者嘲弄批判的形式，主要是利用变形或者夸张的手法摹仿特定流派作家的文体和风格”。也有学者认为，戏仿做为一种艺术表现形式，主要指为了产生暗讽或者嘲弄效果而特地摹仿特定作者的写作风格而成的艺术或者者是文学作品。通过以上分析可以得知，文学角度中的戏仿其实有着非常大的外延，它的对象可以涵盖各种文学领域的表达形式：如电影、书画、音乐等；它的表达形式也是多种多样：如文字、声音、图像甚至综合表达；它所表达的含义也可以囊括暗讽、鄙夷、调侃、同情、关注等；更有甚者可以没有明确的表达目标，换言之，它的表达目标既可以原作也可以是原作外的一切社会现象。

在法学界的主要观点有：在美国主流的知识产权法理论中，戏仿特指通摹过仿原作品内容而对原作品加以暗讽或者者批判的创作手法。在《布莱克法律辞典》中，知识产权法中的“parody”的用法被定义为：“对家喻户晓的作品进行转换性使用，以达成对原作品进行暗讽、嘲笑或者评判的需要，而不仅仅是借用原作品激发人们对其新作品的关注。”美国最高院曾在一著作权侵权方面最为权威的判例案中指出：有关戏仿的各种定义的核心应该是使用原作者的创作因素创作出新的作品，该新的作品至少要有一部分形成了对原作品的评判。

2.戏仿作品与相关概念的区别

(1)戏仿作品与恶搞作品。恶搞作品是对公众熟悉的作品以技术进行剪辑、拼合组成的搞笑作品。戏仿作品是以嘲讽、评论为主要目的和具有独创性的作品。它是以幽默滑稽的方式来表达戏仿者的观点，让受众捧腹大笑，喜剧效果十足。从这点来说，戏仿作品与恶搞作品甚为相似。但这并不代表戏仿作品只是为博观众一笑的恶劣低俗的文学作品，这和那些专为搞笑而生的低俗恶搞作品截然不同。恶搞作品是伴随着恶搞文化的兴起而产生，它是大众用以宣泄心中情感的文化平台，恶搞作品就是他们以各种形式距低、戏弄、发泄不满和牢骚的载体。它虽然和戏仿作品一样具备幽默、搞笑和批判的精神，但却是一种缺乏言论自制和传播消极思想的低俗作品，和戏仿作品相比有着很大的差别，并没有太多价值。③

(2)戏仿作品与改编作品。改编作品属于演绎作品的一种，其强调的是改编作品应与原作品在实质内涵上保持相对一致。而戏仿作品则不然，戏仿作品则是在把原作品杂揉的基础上加以利用，用原作品当做其戏仿作品的素材，并加入戏仿作者的其他素材重新创作而成，其强调的是与原作品的差异性。

(三)戏仿作品的分类

戏仿作品往往以暗刺、评判、鉴赏及娱乐为目的。据此，我们通常把戏仿作品分为如下三种类型：以摹仿暗讽为目的、以娱乐为目的和以鉴赏创新为目的戏仿作品。

摹仿暗讽型戏仿作品在三种类型中应该说是最为惯常的。这种类型的戏仿作品通常采用摹仿或者挪用原作品本原内容的方法，借用受众对原作品的认知，把原作品进行颠覆性的杂揉与重构，使其与原作品形成强大的反差或者达成错位冲突的艺术效果，以此来表现对原作品或者是其实质内涵的暗讽及批判。

娱乐型的戏仿作品通常是用于恶搞。恶搞这个词语最早引进于日本，对其比较浅显的认知就是利用数字化处理手段对大众所家喻户晓的作品进行编排与重构后产生的原创性作品，并广泛传播于各种新媒体平台。这类戏仿作品往往是以娱乐大众及自我炒作为目的，并不追求更深层次的社会价值，时下热点和敏感话题只是其用于搞笑和幽默的工具。

鉴赏创新型戏仿作品表现为摹仿原作品，把原作品的某些内容与形式借用到新作品当中，但会强调其与原作品产生某些差异，这种差异体现了一定的创新性。

(四)戏仿作品的法律特征

1.戏仿作品具有衍生性

首先，戏仿作品产生的前提是在先作品，戏仿作品以在先作品的存在而存在。戏仿者通过在戏仿作品中摹仿在先作品的故事情节、人物画面、观点论证或者者作品构架来达到批判评价在先作品的目的，在先作品的角色、故事、背景、内容等是戏仿作品不可缺少的一部分，没有在先作品的先行存在，戏仿就不能成为特殊类型的作品。

2.戏仿作品具有独创性

戏仿作品同样应满足著作权法对于作品的具有独创性的一般性要求。戏仿作品虽然以摹仿原作品为基础，但摹仿的内容在戏仿作品中所占的比例应该限定于很小，然而戏仿作品的大部分实质内容则往往具有一定的原创性。戏仿作品虽然是以先前作品为底本创作而成，但是和先前作品相比，在内容和表达上都有差异。在内容方面，戏仿作品并非是再现原作品的艺术内容，戏仿者还增加了新的思想、新的角度和新的艺术内容，使创作出的戏仿作品拥有新的价值。在表达方面，通过改变内容编排、选择的方式或者者增添新的表达手法等，足以让戏仿作品的表达方式独具创新性。

二、英国著作权戏仿例外制度分析

(一)英国著作权戏仿例外制度

英国是早先提出合理使用制度的国家之一。所以也将戏仿作品置于合理使用制度之下进行保护，但更加看重独创性的要求。英国的合理使用制度是从判例法到成文法演变过来的。它最初起源于判例法，英国的法官在审理案件的过程中意识到使用他人作品时可以不经过原作者同意的合理性。也就是说，后来者可以以创作新作品为目的，按照诚信使用的准则，在不得到原作者同意的情形下，不向其支付酬金而使用其作品。④

英国著作权戏仿例外制度的核心内容是：第一，符合法律规定的戏仿作品有严格限定的戏仿对象，戏仿者只能引用或者摹仿原作品的创作理念、原作品想要展现的思想内涵等抽象思维，同时借用的形式也应该采用差异化的技术和手段从而使新的作品凸显出新颖性及独创性。第二，不允许戏仿者在对原作加以解构之后再次使用戏仿，这样做的目的是为了保持新作品和原作品的同一性以便于保障原著作权人完整的人格权。第三，明确限制戏仿作品对于原版权作品的本原性内容部分的复制与借用。显然，英国对于戏仿作品的规定可谓极其严谨而且限制颇多的。众所周知，对版权作品思想、意念上的摹仿不仅对于戏仿作品而且对任何文艺创作活动都是适用的。从这个意义上来看，英国的这条规定并没有事实上给予戏仿优待。⑤

(二)英国著作权戏仿例外制度的理论支撑

1.知识产权利益衡平原则

利益衡平原则被推崇为当代知识产权法的基石。利益衡平就是通过一种程序化与规则化的制度设计，来调解和衡平各种利益，以实现法律效果与社会效果的高效统一。知识产权法就是这样一种对知识产品进行市场配置的制度设计，这在市场经济和高新技术快速发展的今天显得尤为重要。知识产权法应该通过赋予相关权利人合法化的垄断优势以鼓励创新。同时，也不能以牺牲知识的合理性传播和信息的正常交流为代价。具体到著作权领域时，既要考虑到著作权人的法益，又要避免因合法垄断而造成阻碍大众对各种作品合理需求的困境。这就要求我们通过对权利人私权的限制来寻求一个最佳平衡点。

2.言论自由的宪法保护原则

我国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，同时知识产权法等相关法律、法规又赋予著作权人以合法化的垄断地位，这不可避免地造成了著作权和言论自由之间的相互制衡。著作权人法定的垄断权利限制了他人利用受法律保护的作品进行二次创作的自由。言论自由作为公民的基本权利，同时也是一个社会民主的象征，而表达的自由更是言论自由的基础。因此著作权的法律保护和言论自由的宪法保护应统一于服务知识、技术和信息合理传播之中。⑥

(三)英国著作权戏仿例外制度评析

在英国现行的法律制度设计中，为法定的戏仿作品明确规定了一系列必要的限制。第一，仅限于对原作品的精神内容或者思想内涵进行具有创造性及新颖性的借用，即借用的对象不应该是表现形式而应是其意念，借用的过程中还应采用新的技术与手段。第二，在对原作品加以篡改的基础上来进行戏仿作品的创作是不被允许的，即法律要保护著作权权利人相关人格权的完整。第三，无论在任何情况下，戏仿作品均不能复制采用原作品的实质内容部分。显而易见，英国对于戏仿作品的法律规制是很严谨的，对于戏仿作品的限制也是很严苛的。因此，我们可以看出英国著作权法对于戏仿作品实际上并没有提供自由的土壤。

三、英国著作权戏仿例外制度对我国的启示

(一)我国著作权法对于戏仿作品的保护

1.我国相关法律尚未明确界定何谓戏仿作品

近几年来，我国法学界就如何清晰地界定戏仿作品展开了积极有效的讨论，虽然这催生了学界对于戏仿作品的界定，但是作为我国这一领域最为权威的《著作权法》却迟迟未给戏仿作品做出清晰明确的界定，立法滞后性势必会造成法官做出相关裁判时没有法律条文可依据的困境，这与我们有法可依的理念是相违背的。尽管对于戏仿作品的法律保护有着深厚的理论基础及丰富的司法实践经验，但是我国的著作权法仍旧没有真正确定戏仿作品的法律地位，更谈不上对戏仿作品作出明确的界定。戏仿作品的界定不能，不可避免的会阻碍戏仿作品的有效保护原则及合理的限制。因此，我国著作权法及相关法律、法规应当尽快明晰戏仿作品在法律、法规上的界定，这有助于我们确定与戏仿作品相关的权利与义务的边界。清晰明确的界定有助于我国司法实践中法律适用的统一，有利于定纷止争。⑦

2.我国相关法律对于戏仿作品的保护欠缺

我国著作权法第二十二条明文规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。尽管本条法律条文明确罗列了十二种合理使用的方式，但都未涉及戏仿作品的保护。勉强援引此条规定必然会引出另一著作权法理论上的问题：戏仿作品创作中对于原作品的借用与我国著作权法上的引用行为存在根本的区别。戏仿作品创作中对于原作品的借用，目的不在于提示或者引起受众的注意，而是巧妙地运用艺术手法，对原作品进行新颖性和创新性的艺术处理，构成错位的冲突效果。然而著作权法第二十二条中的引用仅仅指：出于介绍和评论的目的，对原作品进行援引，达到引起公众注意的效果，且往往不对被引用的部分进行实质性的修改。与之不同，戏仿作品以暗讽、批判和娱乐为目的，且要表现出和原作品的差异性。这意味着我国著作权法第二十二条有关合理使用的规定，不能用于戏仿作品的保护。填补这一立法空白亟需早日提上日程。

3.我国相关法律缺少对于戏仿作品必要的限制

我国法律上不但缺乏对戏仿作品的保护规制，对于戏仿作品的限制也缺乏必要的规定。外国的优秀立法及我国在长期司法实践中累积的丰富经验都应及时地、有选择地用于填补我国此领域的立法空白，以便于我们在有效保护戏仿作品的同时，对其施加以必要的限制。这有助于我们规制实践中日渐凸显的以戏仿为名侵犯原作品权利人权利的新问题。

4.新技术的出现对我国戏仿作品法律保护与限制提出新的挑战

随着网络技术的快速发展和自媒体平台的日新月异，戏仿作品日渐成为大众的一种普遍创作交流方式，并充斥着整个网络。遗憾的是，伴随着戏仿作品的泛滥及相关法律的缺失，在二次创作的领域，惊现了大量涉嫌著作权侵权的网络山寨作品与恶搞行为，技术的革新与低门槛客观上加剧了这一状况恶化。

(二)英国著作权戏仿例外制度对我国的启示

1.运用合理使用制度对戏仿作品进行规范

我国应在现有合理使用制度设计的基础上，填补戏仿作品方面的立法空白，确立戏仿作品的法律地位，完善规定戏仿作品适用合理使用制度时所应具备的要件。适用合理使用制度的戏仿作品应同时满足：首先，二次创作必须是出于暗讽、评判或者娱乐目的而对原作品非实质性内容的借用。同时，二次创作的戏仿作品必须满足我国著作权法中有关作品的构成要件，否则不能获得著作权法的保护。其次，二次创作的戏仿作品必须体现出其与原作品的差异性，且明显具有独创性和新颖性。最后，二次创作的戏仿作品不能有损于原作品的市场价值。否则，该作品同样不能获得著作权法的保护。

2.司法实践中运用替代性标准对戏仿作品进行规制

尽管我们可以在相关法律、法规条文中明确规定戏仿作品的借用所不能超过必要的限度，但“必要限度”属于规范性的概念，不具有很强的可操作性。显然，立法制定的法律条文是不能够清晰明确地界定什么才是必要的限度，在具体个案中仍需要法官的主观裁量。鉴于此，我们应该援引更为科学的替代性标准来解决这一男题。比如，在分析对原作品市场价值的影响方面可以通过对在原品的价值和潜在市场的影响加以判断。

四、结语

戏仿作品在我国现行的法律制度之下应当如何进行有效的保护和施加必要的规制？这一问题的解决亟需著作权法立法空白的填补。目前，囿于缺少合法的依据，我们无法界定戏仿作品二次创作中所应坚守的权利与义务的边界，我国的著作权法前行的步伐已不能与戏仿作品的盛行相适应。鉴于此，在司法实践中，出于利益衡平的考虑，我们既要充分保护宪法言论自由下的戏仿作品创作又要对其加以合理限制，使其不超出法定的合理使用的必要限度。

[注释]

①杨颖.论戏仿作品的著作权保护[D].湘潭大学，2015.

②李淇瑾.论戏仿作品的著作权法规制[D].广西师范大学，2014.

③高芾君.论戏仿作品的著作权法保护[D].北京交通大学，2015.

④高芾君.论戏仿作品的著作权法保护[D].北京交通大学，2015.

⑤李淇瑾.论戏仿作品的著作权法规制[D].广西师范大学，2014.

⑥夏涵.著作权法下戏仿的保护和限制[D].中国政法大学，2010.

⑦陈凌浩.戏仿作品的保护与限制[D].暨南大学，2014.

[参考文献]

[1]杨颖.论戏仿作品的著作权保护[D].湘潭大学，2015.

[2]李淇瑾.论戏仿作品的著作权法规制[D].广西师范大学，2014.

[3]闻清琰.论戏仿的著作权法规范[D].中国政法大学，2008.

[4]高芾君.论戏仿作品的著作权法保护[D].北京交通大学，2015.

[5]夏涵.著作权法下戏仿的保护和限制[D].中国政法大学，2010.

[6]陈凌浩.戏仿作品的保护与限制[D].暨南大学，2014.

[7]高永.戏仿作品著作权侵权问题研究[D].中国政法大学，2007.

[8]吴高臣.论戏仿作品的法律保护[J].法学杂志，2010(10)：2-3.

[9]苏力.戏仿的法律保护和限制_从<一个馒头引发的血案>切入[J].中国法学，2006(3)：10.

作者简介：李晓森(1988-)，河南人，重庆工商大学法学院，2014级法社会学硕士研究生。

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0001-03