殷忠刚

上海普世(昆山)律师事务所，上海　215300



论抵押权行使期间的性质
——以抵押权的权利性质为视角

殷忠刚

上海普世(昆山)律师事务所，上海215300

摘要：主债权诉讼时效经过后，抵押人与抵押权人约定实现抵押权是否有效？抵押人能否基于主债权已过诉讼时效的事实，从而要求登记机关注销抵押登记？抵押权的行使期间能否独立于主债权的诉讼时效中止、中断、延长？由这几个问题引出的对抵押权行使期间的性质的讨论，本文认为抵押权行使期间既不是诉讼时效也不是除斥期间，将其期间做“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼论在逻辑上不能自洽，也无益于实践。

关键词：抵押权；期间；除斥期间；诉讼时效；登记

我国法律规定行使抵押权的期间，随着1995年颁布的《担保法》，2000年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，以及2007年的《物权法》相继颁布和实施，经历了三次变化，从中可以看出立法者对于抵押权行使期间否定之否定的认知过程。《担保法》第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”《担保法司法解释》第12条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”这一解释规定了抵押权四年的行使期间。在主债权诉讼时效经过后，其便丧失了胜诉权，在此种情况下，考虑到担保物权从属于主债权，而让从债长期存在有失公平。2007的《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该法条并未对抵押权的行使期间是何性质作出界定，其立法目的在于督促当事人行使抵押权必须在主债权的诉讼时效期间内，规避了对期间性质的界定带来的两难的尴尬境界。此条立法有两层含义，一是，当抵押权超过主债权的诉讼时效而未行使的，就会失去公权力的保护；二是，抵押权的行使期间会随着主债权的时效变化而发生变化。因此，《物权法》未传达抵押权行使期间是何性质的信息。

一、由对《物权法》第202的追问引出的问题

(一)在主债权诉讼时效经过后，抵押人与抵押权人约定实现抵押权是否有效？

依据《物权法》并不能直接回答此问题。对抵押权行使期间性质的不同理解回答上述问题会得出不同的结论，如果我们认为《物权法》第202规定的抵押权的行使期间是诉讼时效，该时效的届致并没有使得实体权利发生变化，实体权利此时依然是存在的，只是当事人向人民法院提起诉请要求保护该权利不能得到保护。那么，在抵押人与抵押权人之间约定的实现抵押权的协议应当被认为有效。若我们认为《物权法》第202条规定的期间是除斥期间，当主债权诉讼时效届满后，抵押权这一实体权利就发生了变化，它不再存续。不仅仅是胜诉权归于消灭，而且实体权利也归于消灭，因此，在这种情况下抵押权人与抵押人之间达成的约定实现抵押权的协议无效。①

(二)抵押人能否基于主债权已过诉讼时效的事实，从而要求登记机关注销抵押登记？

基于抵押权行使期间性质的不同理解，回答上述问题依然会得出不同的结论。依据《物权法》第87，88条的规定，设立不动产抵押权采用登记生效主义，设立动产抵押权采用登记对抗主义。如果我们认为，抵押权的行使期间是诉讼时效，时效经过后，抵押权实体权利没有发生变化，归于消灭，丧失的仅仅是受到人民法院保护的胜诉权，抵押权尚存，那么抵押人依据抵押权行使期间经过而主张登记机关注销抵押登记就不存在法律依据；另一方面，从有利于物的流转的角度看，若主张抵押权的行使期间是除斥期间，经除斥期间届满后抵押权实体权利归于消灭，抵押人应当有权利要求登记机关注销抵押登记。

(三)抵押权的行使期间能否独立于主债权的诉讼时效中止、中断、延长？

倘若我们认为抵押权的行使期间是除斥期间，那么不存在时效发生变化的情形，它是不变期间。但从《物权法》的立法现实看，抵押权行使期间会随着主债权的行使期间变化而变化。从《物权法》第202条看，如果主债权的诉讼时效发生变化，那么抵押权的行使期间也会随之发生变化。主债权的诉讼时效中止、中断、延长会影响抵押权的行使期间。

以上问题核心都在于抵押权行使期间性质的界定，本文试作分析。

二、抵押权行使期间的性质

关于抵押权行使期间的性质，在我国学界大致存在这样三种观点：

第一种观点认为，《物权法》第202条规定的是抵押权的行使期间是诉讼时效②，有学者认为《物权法》第202条中“人民法院不予保护”与《民法通则中》关于时效的表述一致。虽然该条没有明确界定抵押权行使期间的性质，但是从行文上看“人民法院不予保护”仅指抵押权失去了公权力的保护既胜诉权，其权利本身并没有因此而归于消灭，如果抵押人自愿履行抵押义务，抵押权人仍然得以实现抵押权；其次主债权的诉讼时效存在中止、中断、延长，依据该条规

定，抵押权的行使期间也会随之中止、中断、延长。据此特性可以认为抵押权的行使期间是诉讼时效。

第二种观点则认为，抵押权的行使期间是除斥期间，持该种观点的学者理由是抵押权是一种物权，诉讼时效制度仅适用于请求权。

最后一种观点认为，《物权法》第202条规定的抵押权的行使期间既不是诉讼时效也不是除斥期间。③理由是依据法理请求权适用的是诉讼时效制度，而形成权适用除斥期间制度，在这样的前提下学者们认为抵押权既不是请求权，也不是形成权。

本文赞同第三种观点，首先，如上文所述，依据民法的法理，诉讼时效对应于请求权，除斥期间对应的是形成权，而我国《物权法》将抵押权界定为担保物权其既不是请求权也不是形成权。其次，从抵押权设立、转移、消灭上分析抵押权具有从属性，其从属于主债权，从抵押权的设立目的看抵押权的设立是为了担保主债权的能够实现，也体现了这种从属性。并且从《担保法》、《物权法》的规定看实现抵押权是在债务人不履行主债务的情况下，因此在责任设定上抵押人的义务不应重于债务人。如果我们承认抵押权的行使期间是诉讼时效，那么在时效经过后，抵押权只是丧失了胜诉权，其主体权利依然存在。由于我国对于不动产抵押权的设立采取登记生效制，主债权与抵押权同时沦为自然权利情况下在不动产上设立的抵押并不能因为时效的经过而注销，这样抵押物就不能流转，这无疑加重了抵押人的义务。如果认为抵押权的行使期间是除斥期间，除斥期间为不变期间，我们又不能解释抵押权行使期间随主债权诉讼时效中止、中断、延长的立法事实；再次，《物权法》规定的主债权诉讼时效经过后，未行使抵押权的人民法院不予保护是一种折中的规定，有意回避了对抵押权行使期间性质的规定，其目的是督促当事人及时行使抵押权，同时又避免对抵押权行使期间定性的逻辑上的不能及实践上与不动产登记制度的冲突。因此，将期间做“诉讼时效”与“除斥期间”非此即彼论在逻辑上不能自洽，也无益于实践。

[注释]

①曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京：中国法制出版社，2007：275.

②胡康生主编.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：441.

③高圣平.担保物权行使期间研究[J].华东政法大学学报，2009(1)：15.

[参考文献]

[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

[2]郭明瑞.担保法[M].北京：法律出版社，2004.

[3]李国光.担保法解释与适用[M].北京：新华出版社，2001.

[4]徐洁.抵押权论[M].北京：法律出版社，2003.

作者简介：殷忠刚(1974-)，男，江苏连云港人，本科，上海普世(昆山)律师事务所主任，毕业于南京大学法学院，执业十年，擅长民商事纠纷的处理，特别是在公司、合同、建筑房地产方面具有非常深入的研究，并将之与自己在合同、建筑房地产纠纷方面丰富的法律实务经验相结合，形成了自己独到的见解，担任数十家企事业单位的常年法律顾问。

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0161-02