骆　靖

中南财经政法大学，湖北　武汉　430073



浅论间接征收的界定

骆靖

中南财经政法大学，湖北武汉430073

摘要：间接征收已经取代传统国有化而成为晚近国际投资法的重大问题之一。而在实践和理论上，对间接征收的界定有诸多标准，尚未形成统一的意见。我国作为拥有资本输出国和资本输入国双重身份的发展中大国十分有必要了解这一国际新动向并完善我国对外投资保护协定中的征收条款。

关键词：国际投资间接征收标准；双边投资协定

征收条款作为国际条约中的重要实体规则，一直在发达国家和发展中国家之间引发广泛的争议。而“一带一路”战略提出后，我国必将加快对外投资的步伐，成为资本输入和资本输出的大国。而中石油、中石化曾在厄瓜多尔面临的从50%调整到99%的石油税[2]、蔡叶深诉秘鲁共和国案[3]等都警示了我国在对外投资和国内政府管制中可能面临的间接征收争议的现实风险。本文将以间接征收的界定为主要内容并对我国签订的BIT协议中的间接征收条款做简要的探讨。

一、间接征收的含义

间接征收是一种极富争议的征收类型。陈安教授认为间接征收是指东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种措施，迫使他们放弃自己投资的行为；[4]地徐崇利先生认为间接征收指东道国政府采取干预外国投资者行使财产权的各种措施，从而导致其失去实质效用的行为；[5]Reisman和Sloane教授将间接征收描述为“没有征收的法令但却出现了征收的结果”。[6]

在国际投资条约中对间接征收含义的界定多采用“与征收有相同效果的措施”，“相当于国有化或征收的措施”，《多边投资担保机构公约》通过进一步列举的方式进一步明确了类似征收措施的含义，“任何剥夺了承保人对投资的所有权、控制权或者主要利益的立法或行政行为，或可归咎于东道国政府的疏忽”。美国和加拿大两国的BIT范本则试图对间接征收做出更加详细的定义，“间接征收是指缔约方采取的与直接征收具有相同效果的未正式转移所有权或全部没收的一种或一系列行为”(美国2004年BIT范本)，“(a)间接征收的发生是由于缔约方的一项或者一系列措施虽未转移所有权或者直接剥夺却产生了类似的效果；(b)决定一项或一系列政府措施是否构成间接征收需要逐案、依据事实在若干因素中进行考虑”(加拿大2004BIT范本)。

以上定义说明间接征收主要体现了政府管制与海外私人投资者利益的冲突、博弈。间接征收的核心可以认为是政府权力的边界问题，即在何种情况下政府的行为可以判定为越界而构成间接征收，在何种情况下能够被认定为无需补偿的政府合理管制措施。美加BIT范本，倾向于扩大对间接征收的解释，压缩政府合理管制的空间。虽然有利于保护美加两国的海外投资者，但作为资本输入大国，这也增大了两国政府被诉的风险。

二、实践中的间接征收界定标准及浅评

以上定义看似清晰完整，但有些用语过于含混、模糊，如“若干因素”等字眼，常常在投资争议中引发巨大分歧。而在国际投资仲裁实践中，间接征收的认定标准也不统一，有时还会出现相互矛盾的裁决。

通过对东道国行为效果和性质两大因素的考量，现主要形成了单一效果标准，单一目的标准和兼采效果与目的标准三大标准。

“单一效果标准”认为只要东道国采取的管理措施足够显著地损害了外国投资者的财产权即构成了间接征收而无需考虑东道国采取这些措施的动机和目的。在Metalcladv.Mexico案中仲裁庭认为：“在NAFTA看来，征收不但包括公开、蓄意和众所周知地攫取财产，比如完全夺取或正式或强制性地将所有权转移东道国，而且还包括改变或附带性地干预财产使用，产生完全或实质性地剥夺业主对财产的使用权或合理期待的经济利益之效果，纵然东道国并未从中明显获利。”[7]

单一效果标准倾向于保护私人投资者，甚至有偏袒私人投资者之嫌。这一标准虽然得到了包括伊美求偿仲裁庭，国际仲裁庭和法庭的支持与应用，但并没有在投资者私人利益与国家公共利益之间找到一个良好的平衡点。这样的仲裁不仅有失公允，还会使仲裁庭不合理地干预一国内政，有损一国主权，与国际法精神与基本原则不符。此标准对发展中国家极为不利，若其广泛适用，势必会加剧南北矛盾。此标准不宜被广泛采用单一目的标准与单一效果标准恰好相反，该标准认为政府措施的目的与动机才是判断间接征收的决定性因素。只要政府的管制是为了公共利益或目的，则无论外国投资者在该国遭受多么严重的损失，东道国都无需赔偿。Saluka案是适用该标准的典型案例。该案仲裁庭认为：“为了维护公共秩序目的，采取剥夺财产的非歧视、善意的管制行为是正当的，无需对外国投资者进行补偿。”[8]

单一目的标准则完全站在了东道国的立场，对东道国出于公益目的而为的管制措施进行严格保护。该标准也有很大的弊端，首先东道国政府可能会基于此种保护，滥用政府权力，违反比例原则，随意给外国投资者带来不必要的损失，进行国内保护，歧视外资。其次，会加剧外国投资者的不安与风险，甚至引发大规模撤资，阻碍资本在全球范围内的自由流动。从长远来看，该标准也不利于国际投资的健康发展，不宜广泛适用。

兼采效果和目的标准力图在外国投资者私人利益和东道国国家利益之间寻找到平衡点，体现了比例原则。在该标准下，不仅要考量政府措施目的是否合法，还要检验对投资者施以的负担与政府管制寻求实现的目标是否成比例，对两者的回答都是肯定的才构成间接征收。比例原则包含适当性原则、必要性原则和真正比例原则三个子原则，在具体适用时主要考虑如下几个因素：公共目的的真实性；实现公共目的所必须以及最小损害的干涉措施；投资者基于特定承诺或两国BIT或其他因素产生的合理期待。在2003年ICSID仲裁庭裁决的Tecmedv.Mexico案中，比例原则就有所体现，“应该在施加给外国投资者的负担和征收措施所实现的社会目标之间保持适当的比例。”

兼采效果和目的标准综合考量了各方利益，各种因素，不似单一效果标准和单一目的标准过于激进，较为缓和，看似最为公平，也最能调和南北矛盾。但仲裁庭还是比较倾向于从投资者的立场判断比例性，主要考虑对投资者的经济影响和持续时间。而且仲裁员对比例性的把握有极大的自由裁量的空间，标准会因不同的历史、社会背景而变，甚至不同的仲裁庭、不同的仲裁员侧重的方面也不尽相同。该标准解释的巨大弹性背后是论辩的空间也是风险。但随着实践中比例性认定标准的不断细化，不断发展，该标准还是具有巨大的生命力和潜力。

三、对我国间接征收条款的展望

《2015年世界投资报告》显示中国吸收外资1290亿美元，增长约4%，超越美国成为全球最大的外资流入国；中国对外投资发展迅速，达到1160亿美元，增速为15%，基本上接近了吸收外资的规模。随着一带一路战略的实施，我国对外投资的规模还将进一步扩大。作为一个资本输入大国和逐渐成长的资本输出大国，中国十分有必要重视间接征收这一国际经济法的新动向，以维护国家权益与本国投资者利益。

我国签订的大多数BITs都包含了间接征收，一般表述为“与征收有相同效果”、“相当于征收”、“与征收效果类似”，但并没有相对具体的解释与限定。如我国BIT范本第四条规定“任何缔约方不得对其境内其他缔约方的投资者的投资进行征收、国有化或者采取类似的措施。”在BIT规定不明确，中国又逐步全面同意ICSID的管辖的情况下，中国一旦成为间接征收争议的被诉方，就不得不接受仲裁庭相对较高的标准，面临巨额赔偿的风险也将增大。现在又正值全面深化改革的重要时期，国家正在逐步调整经济结构与发展方式，相关法律法规也进入修改、制定的快车道，在中国的外资的利益很有可能会因政策的调整而遭受损失，外国投资者也极有可能将相关争议提交仲裁机构，要求赔偿。目前我国的海外投资主要分布在拉丁美洲，非洲等地区，以后还会与中亚，南欧各国广泛展开合作，进行直接投资。这些地区往往自然资源丰富，但政局动荡，政府更迭频繁，极易发生动乱，如欧洲难民潮、伊斯兰颜色革命等。在这些发展中国家，投资环境、政策与法律存在诸多不稳定因素，我国投资者的合理期待政府的某些措施而落空。在发达国家，我国投资者的利益也同样面临着间接征收的风险，但手段更加隐蔽。无论是作为投资东道国还是投资者母国，我国及投资者都面临着间接征收的现实风险。

为了保护我国及投资者利益，规避征收风险。我国在认定间接征收时宜采用兼采效果和目的标准，引用相关国际仲裁原则、做法，同时坚持发展中国家立场，在现有投资保护协定的征收条款中达成对我国最为有利的解释。我国还应制定中国BIT范本，并在间接征收的问题上采取概括加列举的定义方式，同时排出对我国不利的情形。《中国—印度双边投资协定》、《中国—哥伦比亚双边投资协定》都对间接征收做出了比较明确的限定，值得借鉴，也有非常有利于我国在间接征收争议中取得主动权。

[参考文献]

[1]石俭平，徐维余.间接征收—中国海外投资企业面临的新问题[J].企业经济，2008(7).

[2]Tza Yap Shum v.Republic of Peru，ICSID Case No.ARB/07/6.

[3]陈安主编.国际经济法新论[M].北京：高等教育出版社，2010.

[4]徐崇利.利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿[J].环球法律评论，2008-11-28.

[5]WM Reisman and RD Sloane，Indirect Expropriation and its Valuation in the BIT Generation，British Yearbook of International Law，2003：130.

[6]Metalclad Corporation v.The United Mexican States，ICSID Case No.ARB(AF)/97/1.

[7]Saluka Investment BVs v The Czech Republic，UNCITRAL-PCA，Partial Award March 17，2006.

[8]ecnicasMedioambientalesTecmed S.A.v.The United Mexican StatesICSID CASE No.ARB(AF)/00/2.

[9]国家发展和改革委员会：联合国贸发会议发布<2015年世界投资报告>[EB/OL].http：//wzs.ndrc.gov.cn/wstz/wstzgk/201506/t20150630_710032.html，2015-12-7.

作者简介：骆靖(1994-)，女，河北人，中南财经政法大学，本科生。

中图分类号：D996.4

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)10-0091-02