李光耀

西南科技大学法学院，四川　绵阳　621010



对嫖宿幼女罪被废除的几点思考

李光耀

西南科技大学法学院，四川绵阳621010

嫖宿幼女罪在最新刑法修正案九中被废止，虽然该罪已经被废止，但是理论界和实务界中对其议论并未停止。本文认为，废除嫖宿幼女罪被废除的原因，主要在于其司法实践中审判效果不佳，而许多学者认为，其存在导致法律体系混乱，并且不利于对幼女的保护。世界上许多主要国家并没有专门的嫖宿幼女罪，而是主要单独对儿童的性侵犯行为进行规制，对此，我国废除嫖宿幼女罪符合目前的国际趋势，有利于我国未来在对儿童的性侵犯和性行为方面建立专门的保护体系。

嫖宿幼女罪；强奸罪；幼女保护；儿童性侵犯保护

在最新刑法修正案九中，嫖宿幼女罪已经被废止，目前，在新刑法中只留下了第359条，引诱幼女卖淫罪，而将与幼女发生性行为一律放入到强奸罪中是否合适，在刑法修正案九出台前后，理论界和实务界都对此有大量议论，本文意在重新观照该罪，并谈谈个人的几点思考。

一、嫖宿幼女罪的设立与法律运用

(一)嫖宿幼女罪的界定及内涵

嫖宿幼女罪有什么样的罪状？根据该罪名及其规定，我们发现，主要有两个方面的表现，第一是嫖宿的行为，第二是嫖宿的对象为14周岁以下的女性。根据词源学理论，嫖宿中的“嫖”指男子以金钱、财物或其他物质为交换手段，与卖淫女之间发生不正当的性关系。“宿”则指共同过夜。当然，如果只嫖不宿，同样可以构成该罪，因为该行为的核心在于嫖，而非宿。原因在于，分析嫖宿行为的伤害性时，是以行为是否伤害了幼女的身心健康权利为标准，是否宿，并不影响。而不正当的性关系，也即这里的嫖，它和强奸罪中男子对无辜女子强迫实施性行为的行为一致，但是在容纳空间上毫无疑问更为广阔，它虽然核心行为仍是和未成年女性发生性关系，但是这种性关系的形成，以及性关系的范围，不仅仅包括性交，也包括其他类型的能引起性快感的服务，也不单单包括性行为的过程本身。嫖宿的过程也包括与行为对行为对象认识、商谈价格、支付报酬和发生性行为及后续过程等。

而该行为中另一个值得关注的是幼女。刑法中将幼女定义为不满14周岁的女性。对于一般女性而言，嫖宿并不构成刑法意义上的犯罪，唯有对于幼女，无论其是否出于自愿或胁迫，一旦发生嫖宿行为，即成立该罪。因为，根据心理学研究表明，处于十二三岁左右的女性，其性发育尚未成熟，对于性的认识也是模糊的，缺乏全面的考虑，特别是对于性生理上的认知，是欠缺的。①

对于嫖宿幼女罪另一个值得思考的地方是，行为人是否要有主观上的故意，即知道对方的实际年龄，如果其与幼女发生性关系系出于相信对方在14周岁以上，则是否仍旧成立嫖宿幼女罪。对此，我国通说和人民检察院的相关解释中表明，主观上的故意是一个必备要件，如果幼女伪装为成年女子，并让行为人有理由相信，则行为人不能被认定为嫖宿幼女罪。

(二)嫖宿幼女罪在法律运用中存在的争议

该罪引起争议的原因，主要在于学者们认为，该罪在立法和司法中存在一些弊病，使得其存在意义已经不大，甚至违背立法初衷。此外，大量嫖宿幼女罪案件事实上呈现出犯罪黑洞的状态，或者导致受害人不愿意报案，或者是报案后未破案或立案追究等。

学者们认为，司法实践中屡有将强奸幼女的案件定义为嫖宿幼女罪的，比如贵州习水案，有学者认为，从案情看，多数被害幼女参与卖淫行为是被挟持和哄骗的，其行为本身和意志是相违背的，幼女并不享有性自主权利，因为她们不具备选择是否发生性行为的能力。成年人哄骗利诱其发生性行为，应当是非常清楚的强奸罪。所谓的20元、50元的嫖资，不过是封口费而已。

二、嫖宿幼女罪被废除的原因

嫖宿幼女罪的性质虽然和强奸罪相比更为严重，但是它相比于后者给人们强奸犯印象而言，则更多是为了保护幼女的需求。行为人的主观恶性上并不如后者。因此，在司法实践中，它容易成为行为人避免强奸罪成立的借口，特别是容易成为司法实践不公正的工具。第二个废处理由，则是嫖宿幼女罪的存在，是对幼女进行了二元化处理。即嫖宿幼女罪成立后，受害人往往会被定为参与卖淫了的幼女，导致其被社会公众歧视，这样人们会对卖淫幼女产生错误观念，使得法律对受害人造成二次伤害。有学者也认为，用卖淫女的概念出发，制定了嫖宿幼女罪，实际上预先设定了卖淫幼女是主动的、自愿的，这和学理上幼女没有性自主权的理论相违背。而且，这种二元化也导致了两种罪名下，幼女受保护程度不同。虽然，对被害人的保护，更多时候也不仅仅依赖于法律和司法，也需要社会舆论和社会民众的共同努力。但是立法中不能将一些本不

太分明的二元化进行扩大处理，或使其进一步明显化，而是应当通过立法对社会大众中存在的一些不正确论调和观念进行引导。

三、嫖宿幼女罪废除后如何更好保护幼女

目前，嫖宿幼女罪已经被废除，对幼女的性行为也将被直接认定为强奸罪。从上述分析中，我们也可知，嫖宿幼女罪的废除，有其合理的废除理由，并且其也并非不可替代。从国际趋势来讲，单独成立儿童性犯罪的刑罚体系，是未来趋势，也是我国废除嫖宿幼女罪以后新的起点。

我们不能否认，当初嫖宿幼女罪的设立，是因为社会现实的需要。而之后，社会一直在发展，我们越来越重视对儿童的保护，这也符合时代潮流和立法未来的趋势。比如联合国早在2000年的《儿童权利公约》的基础框架上就通过了《关于贩卖儿童、儿童卖淫和儿童色情的任择议定书》，其中明确要求各缔约国应在本国法律中做出相应规定以遏制愈演愈烈的利用儿童卖淫的犯罪活动。而为了回应该要求，很多国家在刑法中格外增加了对未成年人卖淫引诱、胁迫和嫖宿的情形及处理方式。其范围也不仅仅局限于幼女，也扩大到了男童。

而在我国，强奸罪的犯罪对象始终局限于女性，男性尚未被纳入到强奸对象的范围内，男童遭受到性侵犯当然更不可能受到保护。嫖宿幼女罪由于罪名本身的限制，导致其扩充性受阻，不能将整个儿童群体容纳进来，并进一步扩充保护情形，从而发展成为一个能够周延保护儿童远离性侵犯和性行为的条款。而对其的去除，则使得我国未来在对儿童的性侵犯和性行为的保护上，可以重新建立一个新的基础，不受旧有条文的约束和影响。在司法实践中，确实也存在一种幼女参与卖淫的情形，但是其卖淫到底能有多大程度上是自愿的，而非受胁迫、诱惑等，有多大程度上能够真正明白这种卖淫对自己的伤害，值得怀疑。针对这一专门情形，最好的做法是去掉嫖宿幼女罪，而将其归类于强奸罪门下，或者建立专门的儿童性侵犯惩治条款，使其能更好地在司法实践中被运用，提升其社会效果与法律效果。

[注释]

①屈学武.关于取消嫖宿幼女罪的立法反思[J].法治研究，2012(8).

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007.

[2]陈兴良.教义刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[3]牛魏东.驳嫖宿幼女罪取消论[J].国家检察官学院学报，2009(4).

[4]刘艳梅，徐红.嫖宿幼女罪中“幼女”概念研究[J].中国性科学，2012.5.

[5]张明楷.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系[J].法学专论，2009(9).

[6]屈学武.关于取消嫖宿幼女罪的立法反思[J].法治研究，2012(8).

D924.34

A

2095-4379-(2016)25-0176-02

李光耀(1987-)，男，汉族，吉林长春人，西南科技大学法学院，硕士在读，研究方向：刑事法。