蔡丰明

2016年5月1日，《上海市非物质文化遗产保护条例》正式实施，这是上海非遗保护工作中一件极为重要的大事，也是上海在实现文化立法与文化保护事业上的一个重要里程碑。这部条例的实施，势必会为上海今后更好地贯彻国家《非遗法》精神，进一步推动上海非遗保护工作开创一个良好的局面。

众所周知，我国国家层面的非物质文化遗产法——《中华人民共和国非物质文化遗产法》已于2011年6月1日颁布实施，这部法律从国家层面上确立了一个较为完整的非遗立法体系，为我国非遗保护工作的开展奠定了重要的立法保障。但是，仅仅依靠一部国家层面的非遗法并不能够完全解决我国非遗保护工作的所有实际问题。由于我国地域广阔，民族众多，经济文化环境差异很大，各省市、各地区在非遗资源特点以及保护方式上存在着很多差异。因此，必须在国家非遗大法的基础上，逐渐制定出一系列符合本地区特点的地方性非遗保护法规条例，以使各个省市、各个地区的非遗立法保护体系能够达到更加完善，更加具有针对性的程度。《上海市非物质文化遗产保护条例》正是在这样一种时代需求以及地方非遗保护工作大量实践的基础上出台的。在这部条例中，一方面秉承了国家非遗上位法的基本精神，充分体现了非遗保护对于国家和民族的重要价值以及我国政府对于非遗保护工作的重视程度，另一方面又强调了上海非遗保护的地方特色，体现了上海不同于其他省市和地区的地域文化个性。正是这样一些特点，《上海市非物质文化遗产保护条例》的颁布实施更具有现实意义，为上海非遗保护工作的推进与发展确立了有效的法律保障。

在此次颁布的《上海市非物质文化遗产保护条例》中，重点突出和强调了以下几方面的重要理念：

一是政府主导理念。根据国务院对于我国非遗保护工作提出的方针和原则，政府是非遗保护的主要责任主体，在非遗保护工作中起着主导性的作用。这一理念充分展现了社会主义国家的政府在文化保护事业上的重要责任与核心作用，同时也充分彰显了社会主义国家在文化保护事业上的优势所在。在《上海市非物质文化遗产保护条例》中，政府主导的理念有着充分的体现。例如，在该条例中明确规定：市和区（县）人民政府应当将非物质文化遗产保护工作纳入本级国民经济和社会发展规划，将非物质文化遗产保护工作所需经费列入本级财政预算，建立与经济社会发展相适应的非物质文化遗产保护工作经费保障机制。这是强调了政府在财政经费投入上的重要责任。明确规定市和区（县）人民政府文化行政管理部门负责本行政区域内的非物质文化遗产保护和调查工作。政府文化行政管理部门应当会同相关部门，建立部门联席会议制度，协调解决非物质文化遗产保护工作中的重大问题。这是强调了政府在非遗保护工作机制建设上的重要责任。明确规定区县政府应当根据本行政区域内非遗保护工作的实际需要，建立与完善保护机构，加强人才培养和专业队伍建设等。这是强调了政府在机构建设与人才培养方面的重要责任。正是依靠了这样一些条款的制定，使上海的非遗保护工作获得了重要的法律保障，同时也使上海的整个非遗保护工作能够始终在政府的引领与主导下有条不紊地推进实行。

二是制度建设理念。非遗保护工作是否能够做好，制度建设是关键。在《非遗法》出台以前，上海已经出台了一系列有关非遗保护的政策，如资金管理政策、传承人管理政策等，为上海非遗工作的开展确立了重要的基础。在这次《上海市非物质文化遗产保护条例》制定过程中，制定者更是把非遗保护的制度建设列入了法律条款的范围。在整部条例中，涉及到有关非遗制度建设方面的条款数量最多，如调查与保存制度、名录申报与评审制度、传承人认定与考评制度、保护单位岗位责任制度、资金管理与审计制度、专家咨询制度、社会协调制度等。这些制度在《上海市非物质文化遗产保护条例》中得到如此的重视并加以强调，其背后有着重要的指导性意义。例如目前上海虽然大多数非遗项目都得到了较好的保护，但是依然存在部分非遗项目“重申报轻保护”，或者项目核心内容流失情况严重等现象。个别单位在未拿到项目前申报热情高涨，为争取项目到处奔走呼号、竭尽全力，而一旦争取到了项目，却听之任之，没有作为，不实施保护计划。个别传承人得到认定后，由于事务繁忙，无暇他顾，很少真正带徒弟；也有个别传承人甚至转到其它行业，放弃了对原来非遗项目的追求。对于这些情况，只有从文化立法和制度建设的高度予以重视，并通过一系列较为完善的立法制度对其进行约束，才能使非遗保护事业持之以恒地发展下去，非遗的传承与保护也才能因此而获得坚实的保障。

三是科学保护理念。自非遗保护工作启动以来，各地都在探索非遗保护的方法与规律，并力图将其建构成为一个科学的非遗保护体系。在《上海市非物质文化遗产保护条例》中，对于这一方面有着较多的探索，其中一个重要方面就是有关非遗项目的分类保护。这一理念的提出主要是立足于以下的思考，即非遗作为一种具有很高历史文化价值的文化遗产，其本身并不是一个笼统、划一的概念，而是有着许多具体差别的，因此，我们不可用一种统一的模式来对所有非遗项目实现无差别的保护，而是应当根据不同的非遗特点与门类实现不同的、分类的保护方式。例如对于像鸟哨、田山歌之类的文化遗产，在当代社会中已经失去生态环境，很难再延续发展，因此必须首先对这类项目进行抢救性的保存，通过记录存档的方式让它们留存下来，而对于像绒绣、玉雕、面塑之类的非遗项目，则可以通过创新形式的路径，使它们逐渐走向市场，在市场的开拓中实现保护。正是本着这样的思想，《上海市非物质文化遗产保护条例》制定者在对不同类型、不同特点的非遗项目进行了较为深入的研究后，分别提出了抢救性保护、整体性保护、传承性保护、生产性保护的原则，对那些已经濒临消失、活态传承较为困难的非物质文化遗产代表性项目，主要采取将其内容、表演形式、技艺流程等予以记录、整理，编印图书，制作影音资料，建立档案等方式，实行抢救性保护。对那些受众较为广泛、活态传承基础较好的非物质文化遗产代表性项目，主要采取通过认定代表性传承人、培养后继人才、扶持传习基地等方式，实行传承性保护。而对那些具有生产性技艺和社会需求，能够借助生产、流通、销售等手段转化为文化产品的传统技艺、传统美术、传统医药药物炮制等非物质文化遗产代表性项目，则主要采取通过扶持、引导、规范对项目的合理开发利用，实行生产性保护，使该项目的核心技艺在生产实践中得以传承等，从而为科学、规范地保护非遗项目起到了很好的作用。

四是保护与发展并重理念。《上海市非物质文化遗产保护条例》制定者认为，非遗保护作为我国一项重要的文化保护事业，其价值取向并不完全是指向古代，而应该更多地指向当代。因此，非遗保护不应该仅仅采取“死保”的形式，把它们放进博物馆与陈列馆，而是应该采取“活态保护”的方式，将其融入当代人的现实生活之中。只有将非遗变为深受当代人喜爱、欢迎的文化形式，成为当代人文化与审美生活的一部分，非遗才能真正地在当代社会中存在与发展下去，并且体现出自身独特的魅力。在这样的理念指引下，《上海市非物质文化遗产保护条例》中相当一部分条款涉及到非遗项目在当代社会中发展与传承方面的内容，如提倡、鼓励和支持通过与文化产业发展相融合的方式，合理利用非遗代表性项目，开发具有地方、民族特色和市场潜力的文化产品与文化服务；鼓励对具有生产性技艺和社会需求，能够借助生产、流通、销售等手段转化为文化产品的传统技艺、传统美术、传统医药药物炮制等非物质文化遗产代表性项目，通过扶持、引导、规范对项目的合理开发利用，实行生产性保护，使该项目的核心技艺在生产实践中得以传承等。

五是注重传承与教育理念。《上海市非物质文化遗产保护条例》制定者认为，非遗是否真正能够活在当下，关键是看能否使大量的非遗项目在当代社会中得到传承，并在广大民众中形成一种普遍的文化认同。因此，注重对非遗传承人的培养，以及通过非遗进学校、进课堂、进社区等方式实现非遗的普及教育，显得极为重要。在《上海市非物质文化遗产保护条例》中，有相当一部分条款是和非遗的传承与教育相关的，如支持非遗代表性传承人和保护单位参与学校开展的非遗课程，在学校中采取课堂教学与社会实践相结合的方法，将非遗内容融入相关课程，或者与特色课程相结合，开设校本课程等方式，向学生普及非遗知识；教育部门应当支持和引导高等学校、中等职业学校通过开设非物质文化遗产保护专业或者课程，建立教学、传承基地，推进产教融合、校企合作等方式，培养专业人才；将与非物质文化遗产技艺传承相关专业列入职业教育奖励专业目录，实施学费减免等优惠政策等。这些条款的制定，对于更好地推进非遗的传承与教育工作，使非遗日益深入人心，尤其是为广大的青少年所接受、所喜爱显然具有重要作用。

六是社会参与理念。我国非遗工作的原则是“政府主导，社会参与”，它一方面要求政府在整个非遗保护工作中担当主导作用，另一方面也要求非遗的保护与传承要有社会各种主体的广泛参与。其中尤其是各种社会团体、企业、民非机构等，应当在非遗保护事业中承担相当一部分的作用。近年来，上海在有关非遗社会化保护方面已经开创了一个很好的局面，越来越多的社会力量加入非遗保护的队伍，并在非遗保护的实践中发挥了重要的作用。其中诸如上海工艺美术协会、上海民间文艺家协会、上海收藏协会等，都承担了相关的非遗保护任务。尤其是在2015年9月，上海成立了专门性的非遗保护社会组织——上海非物质文化遗产保护协会，在上海非遗的社会化保护方面更是发挥出了极为重要的作用。有关这一方面的内容，在《上海市非物质文化遗产保护条例》中也有明显的体现。例如鼓励和支持其他社会组织、公民、法人通过研究、收藏、展示、传承、捐赠、志愿服务等方式，参与非物质文化遗产保护工作；鼓励和支持公民、法人和其他组织依法成立非物质文化遗产研究机构，设立展示和传承场所，举办公益性非物质文化遗产展示活动，研究、收藏、展示、传承非物质文化遗产代表性项目；鼓励公民、法人和其他组织通过设立非物质文化遗产保护基金，捐赠非物质文化遗产相关资料、实物和保护资金等方式，支持非物质文化遗产保护工作等等。通过这些条款的制定，可以吸引更多的社会组织与社会力量加入到上海非遗保护的行列之中，充分体现出“政府主导，社会参与”的优势。

七是开放与包容理念。上海作为一个国际性大都市，其保护的态度与精神必须是具有广阔的胸襟与心怀，必须是开放的、包容的和多元化的，因此，它可以容纳各种不同类型、不同地区的非遗形式与非遗项目进入到自身的保护体系之中，并与上海本土的非遗形式与非遗项目享受同等的待遇。为此《上海市非物质文化遗产保护条例》中专门制定了有关接受外地非遗项目纳入上海非遗保护体系的条款，如鼓励和支持其他地区具有特色的非物质文化遗产代表性项目在本市传承、传播，并与本土文化融合发展。其目的是吸收各种非本地的非遗项目与非遗活动加入上海的非遗大家庭中，乃至可以转换成为上海的非遗项目，实现部分非遗项目的“异地化保护”。这种保护思路，正体现了上海这样一个具有开放性的国际性大都市的非遗保护特点。

八是尊重非遗保护自身规律理念。非遗保护是一项科学性很强的工作，并不能从主观愿望出发去考虑问题，制定决策，因此，在非遗立法的过程中，必须要注重非遗保护的实际情况，尊重非遗保护的自身规律，这样才能使非遗保护的决策更加具有科学性。《上海市非物质文化遗产保护条例》对这一问题予以较为重视的态度，并将其落实到相应的一些条款中。例如非遗传承人大多是以个人的形式呈现的，但是也有一部分非遗传承人却是以群体的形式呈现的。如江南丝竹是一种有二胡、笛子、扬琴等多种乐器组合成的音乐，要依靠多人的配合才能完成演奏任务，在江南丝竹这种非遗项目中，很难推出一个单一的代表性传承人。对于这种情况，在《上海市非物质文化遗产保护条例》中提出了“代表性传承人包括个人和团体”的条款，也就是说，今后一部分非遗项目传承人，可以以传承群体的方式来进行认定，这样就解决了非遗项目及其传承人在实际生活中呈现多样性的特点。又如在相当一些非遗代表性传承人中，存在着年龄偏大、传承能力较弱，而有一部分年富力强、在实际工作中担当传承重任的工作者，一时又难以评上代表性传承人的情况，在《上海市非物质文化遗产保护条例》中一方面规定了对于丧失传承能力的传承人可以评定新的传承人的内容，另一方面又提出了扶持“后继人才”（即后继传承人）的概念，保障了那些年纪较轻还未能评上代表性传承人，但在实际工作中却担当着重要任务的后继人才的利益。

在这部具有一定地方特色的《上海市非物质文化遗产保护条例》中，不仅融汇着许多科学与前沿的理念，代表了上海市人大、上海市政府及其文化管理部门，上海的专家学者以及诸多文化工作者对于非遗保护的态度、认识与立场，而且还对有关非遗保护的一些重要问题进行了一定的探索，并且通过法规条款的形式，使这些探索的结果在相应的条款中得到了较好的体现。由于非遗保护工作的复杂性与多元性，在为非遗制定法律条款的过程中势必会遇到许多问题，这是十分正常的。它们反映了当前非遗保护实践中观念层面、制度层面以及操作层面的许多难以解决的问题，同时也显现了非遗保护作为一项综合性的文化工程在与其他领域和部门进行协调、统一方面的一定难度。较为可喜的是，在对相关条款的制定过程中，通过市人大、市政府以及非遗保护人士的共同努力，一些较为模糊的观念得到了澄清，一些较为纠结的关系得到了梳理，一些不够统一的意见与看法达成了一致，这对于今后上海非遗保护工作的开展无疑是十分有利的。

具体而言，这些具有探索性意义的问题主要有：

1.关于“保护”与“保存”的关系问题

在国家制定的《中华人民共和国非物质文化遗产法》中，并没有使用“保护”这一词语，这是因为考虑到我国非遗保护工作的重要内容主要包括两个方面，其一是“保存”，即将具有一定历史文化价值的非遗资源进行资料性的保存工作，具体包括调查、整理、建档、储存等。其二是“保护”，即将非遗资源中一部分历史文化价值较高，在当今社会中仍有一定基础的非遗资源进行传承与发展。而在《上海市非物质文化遗产保护条例》中，为了突出非遗保护工作的重点，则专门加上了“保护”一词，藉以突出非遗保护工作的重要性。值得指出的是，出现在《上海市非物质文化遗产保护条例》名称以及相关内容中的“保护”一词，是一个宏观的概念，它包含了对非遗的调查、保存、认定、利用、传承、传播等内涵，因此，实际上与《中华人民共和国非物质文化遗产法》中涉及的非遗保护内容是基本一致的。

2.关于生产性保护及其原真性问题

上海作为一个具有深厚工商业文化传统的大都市，具有大量的老字号与生产性非遗项目，如朵云轩木版水印技艺、老凤祥金银细金制作技艺、鲁庵印泥制作技艺、钱万隆酱油酿造工艺、海派旗袍制作技艺、南翔小笼馒头制作工艺等，它们是上海城市发达的工商业经济的产物，与上海城市门类众多、形态丰富的工商业经济紧密联系。对于这样一些项目，可以借助生产、流通、销售等手段转化为一定的文化产品、并通过扶持、引导、规范等手段对这些项目进行合理的开发利用，使该项目的核心技艺在生产实践中得以传承，这就是所谓的生产性保护。目前，这一保护方式主要是在传统技艺、传统美术和传统医药药物炮制类非遗领域实施。大量生产性非遗项目的存在，体现了上海都市非遗文化的特点，同时也成为上海都市非遗项目的主体内容。因此，在此次颁布的《上海市非物质文化遗产保护条例》中，对于生产性非遗项目的保护有较多的内容表述，如对具有生产性技艺和社会需求，能够借助生产、流通、销售等手段转化为文化产品的传统技艺、传统美术、传统医药药物炮制等非物质文化遗产代表性项目，市和区、县人民政府及其有关部门应当通过扶持、引导、规范对项目的合理开发利用，实行生产性保护，使该项目的核心技艺在生产实践中得以传承；市和区、县人民政府应当将符合条件的中华老字号和上海老字号企业的传统技艺，优先列入本级非物质文化遗产代表性项目名录，加大保护和扶持力度，促进本市工商业文化的传承与发展等。

但是值得提出的是，在提倡对非遗项目进行生产性保护时，要特别注意过分商业化的倾向，防止将非遗产品简单地当成一般的商品，过分追求其商业价值与利润，以致失去了非遗产品本身最为重要的核心文化价值。对此，《上海市非物质文化遗产保护条例》中作了专门的表述：“对非物质文化遗产代表性项目实行生产性保护，应当保持非物质文化遗产的真实性、整体性和传承性，不得擅自改变其传统生产方式、传统工艺流程和核心技艺。”藉以防止在对非遗项目进行生产性保护时产生纯粹为商业目的而片面开发的趋向。

3.关于传承人的退出机制问题

按照《非遗法》的规定，凡是非遗传承人不能履行传承义务的，应当实行退出机制，也就是说可以取消其非遗传承人的资格。但在《上海市非物质文化遗产保护条例》的具体条款中，实际上并没有对这一情况完全采取一刀切的方式，而是采取了较为合理的不同情况不同处理的方式。其具体内容是：经评估，非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人或者保护单位，无正当理由未履行义务的，责令限期改正；逾期不改正的，市或者区、县文化行政管理部门可以取消其代表性传承人资格或者保护单位资格，并予以重新认定。但是另一方面，对于那些非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人丧失传承能力的，文化行政管理部门可以按照本条例规定的条件和程序，重新或者补充认定该项目的代表性传承人。这样一方面对于那些不履行保护与传承义务的传承人进行较为明确的约束，保证了非遗传承单位与传承人资格认定的公平性，另一方面又对于那些因客观原因（主要是年龄偏大等原因）而不能承担传承义务的传承人网开一面，依然可以保留其传承人的资格，同时认定新的传承人。

4.关于异地化保护问题

非遗项目能否实行异地化保护？也就是说，外地的非遗项目能否被引入到本地来进行保护？这一问题在其他许多省市的非遗保护条例中大多没有提及。但是在上海的非遗保护条例中却明确地提出了这一问题。因为上海作为一个大都市，接受外来文化的机会颇多，许多外地的非遗项目在进入上海以后，逐渐为上海本地民众所接受，有的还逐渐与上海本地的非遗项目有所融合，例如山西的绛州锣鼓就是如此。该项目原来是山西新绛地区的国家级非遗，后来被引入到上海，并在上海得到了较好的发展。

5.关于知识产权保护问题

非遗项目的知识产权问题是非遗立法中的一个难点，因为现有的知识产权法主要都是针对私权问题提出的，涉及的领域与保护的对象主要是具有明确的产权归属的个人。但是非遗项目大多是一种集体的甚至是全民的创造，很难厘清真正的产权人身份。也就是说，非遗知识产权保护所涉及到的主要是一个公权问题，因此不能完全套用已有的知识产权法来解决。由于目前尚未有专门的关于非遗知识产权法出台，因此在国家《非遗法》中主要是采用了借助其它相关法律，如《著作权法》《商标法》等来解决非遗知识产权保护的问题。此次在刚刚实施的《上海市非物质文化遗产保护条例》中，对于非遗知识产权的表述也基本上参照了国家《非遗法》的表述。其具体表述为：基于非物质文化遗产所产生的著作权、商标权等知识产权，依法予以保护。虽然这样的表述并没有能够完全解决非遗立法中关于知识产权保护的诸多问题，但是至少也为相关事件的处理找到了一定的法律依据。