万宝月 张 骏 徐梦灵

上海对外经贸大学，上海 201620



从“最惠国待遇”条款谈挑选条约

万宝月 张 骏 徐梦灵

上海对外经贸大学，上海 201620

由于跨国投资者的“挑选条约”行为的泛滥，投资者与东道国之间的矛盾更易激发，致使ICSID秘书处所受理的投资纠纷案件中很大一部分涉及投资者“挑选条约”的问题。因此，有必要对国际投资仲裁中的“挑选条约”问题进行深入研究，进一步有效规范该行为。

国际投资；挑选条约；最惠国待遇

“挑选条约”指外国投资者为获得双边投资协定的好处而故意通过与目标当事国缔结有更加优惠双边投资协定的第三国进行投资或提起诉讼的行为。而最惠国待遇是指授予国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国与之有同于上述关系的人或事的待遇。

国际投资条约中，挑选条约现象时常发生。而依据最惠国待遇条款进行挑选条约行为则更加常见。因此造成东道国与投资者之间的冲突也不断发生。究其原因，事实上是国际投资条约的模糊性，造成这种利用最惠国待遇条款挑选条约现象的存在。那么，这种行为的合法性与否，值得探究。现今，对于该现象的研究，无论是在理论上，还是实践上都存在不一致的结论。大致分为两派观点：一派是坚持该行为应属合法，应当被支持；另一派则认为应当有所限制这种行为。孰是孰非，无法达成统一观点。

随着经济全球化与国际关系日益发展，各国纷纷对外与其他国家签订双边投资条约。因为国与国之间利益要求不同，所以，所签订的双边投资协定内容也不一致。因为这种不一致性，投资者往往会依据协定中关于最惠国条款待遇条款规定的模糊性而自由的进行挑选条约。这种选择会给投资者自己一个非常广阔的活动空间，努力选择一种最恰当的方式来实现自身利益最大化。在法律框架下实现自己的利益，这一点是每一个投资者都会积极响应的事情。

笔者想通过案例介绍，略谈在国际投资条约中运用最惠国待遇条款挑选条约，是否存在它的合法性与合理性。

“Maffezini v Spain”案①(以下简称“Maffezini案”)是运用最惠国待遇条款挑选条约重点案例。在该案中，阿根廷投资者Maffezini在西班牙投资建立了一个化工厂，后与当地政府产生争议。就此Maffezini要求援用《西阿条约》最惠国待遇条款挑选最新修订《西智条约》第10条规定的待遇，即无需先向西班牙法院起诉，即可直接向ICSID提起仲裁。最终，仲裁庭支持了Maffezini仲裁请求。仲裁庭这一肯定式裁决为各国投资者援引最惠国待遇条款来挑选条约提供了可以效仿的途径。事实上，ICSID设立的初衷就是在投资者与国家抗衡时，用来保护相对弱势的投资者，以实现国家的公共利益和私人利益动态平衡，促进全球资本流动更加频繁。所以，仲裁庭在裁决投资争端时，往往会更加偏向于投资者。再者，最惠国待遇条款存在的最初意义也是为了消除歧视，促进市场。投资者利用最惠国待遇条款实现自身投资利益最大化是合情合理的。但是，不可否认，正是由于最惠国待遇条款的扩张适用，造成的投资者更倾向于挑选条约实现价值优化。虽然从合法合理性方面来说，投资者的各类选择都在法律允许的范围之内。尽管可能存在“投机取巧”之嫌，但在没有新的仲裁规则和更明确的BITS规定的情况下，不能认定其违反法律规定。但是，笔者认为，在投资者是否可任意挑选条约上，合法但应当适可而止。

笔者认为，在现存的世界经济体制下，世界各国还未相互协作，建立一个统一的、全球性多边投资条约的难度还是非常大的。为此，首先需要解决因条约利益失衡带给无论是投资者还是东道国的所造成的损害后果，若这两者之间的利益关系不能有效平衡，那么这种挑选条约行为也可被认为是一种“合法、可接受的做法。”

因此，全盘否定该挑选条约行为是不可取的。利用最惠国待遇条款来挑选条约确实为东道国带来了一些风险，可能东道国就要面临被诉可能性，同时也极有可能面对败诉而应承担的巨额赔偿，但是，被诉且败诉情况多次出现，即使东道国相对于投资者一方，处于相对强势的一方，那么也会因为想要为本国带来大量投资，促进本国经济发展这一目标而付出惨痛的代价。全盘否定挑选条约不仅影响东道国本国经济的发展，同时势必会对国际资本的自由流动造成影响。

而且，东道国本身也会考虑本国经济发展所需。无论是哪一种类型的双边投资条约，都会涉及最惠国待遇条款，这已经是一项国际法规则。利用最惠国待遇条款来挑选条约，即使滥用权利，置原本的双边投资条约于无用之地的境地，但东道国为吸引外资而不愿意全盘否定该挑选条约行为存在的现实可能性。因为，双边投资协定谈判并非简易行。若仅仅是因为全盘否定利用最惠国待遇条款的挑选条约行为，导致整个双边投资条约被推翻，那么对于条约双方来说都是不可取的。承认这种形式的挑选条约，并不表明挑选条约的行为不能受到限制，因为国家愿意在多大程度上接受挑选条约是一国主权范围内的选择，国家可以通过在条约中明确可接受的挑选条约行为，这样，在国家认可范围内进行的挑选条约，就是合法的，超出认可范围的，则是违法的。

现今，因为双边投资协定对最惠国待遇条款的模糊规定，必然会存在对该条款的适用困境。投资者可利用该条款，从法律的灰色地带实现挑选条约目的，这无疑会给实践中的仲裁案例带来和谐解决的困难。因此，规制最惠国待遇条款，避免无限制挑选条约，将十分有必要。

不管以后全球经济怎样发展，世界各国紧密的国际合作必将越来越频繁，国际双边投资协定已成为经营世界关系不可或缺的一部分，同时，全球双边投资协定将会呼之欲出，以用来破解因最惠国待遇条款而随意挑选条约行为的矛盾冲突。我们期待，不久的将来，会有一部更加健全的全球法律制度，规范国际投资行为，实现新腾飞。

[ 注 释 ]

①See Maffezini v.S pain，ICSID Case No.ARB/ 97/ 7.

[1]Maf fezini v.S pain，ICSID Case No.ARB/ 97/ 7.

[2]Matthew Skinner，Cameron Miles and Sam Luttrell，“Access and Advantage in Investor-State Arbitration：the Law and Practice of Treaty Shopping，” The Journal of World Energy &Business，vol.20，no.20，January，2010：260-261.

[3]何慧娟.国际投资领域“挑选条约”法律问题研究[D].西南政法大学，2015.

D

A

2095-4379-(2016)36-0219-02

万宝月(1992-)，女，安徽霍山人，上海对外经贸大学，国际法专业，研究方向：国际投资法；张骏(1990-)，男，江苏常州人，上海对外经贸大学，国际法专业，研究方向：国际投资法；徐梦灵(1992-)，女，江苏常州人，上海对外经贸大学，国际法专业，研究方向：国际经济法。