●韩振兴

非法集资犯罪规制路径的多维思考

●韩振兴

非法集资犯罪具有严重的社会危害性而必须予以惩处，但应当区分正常的民间借贷与非法集资之间的界限，防止将正常民间借贷纳入打击范围。民间融资有其必要性和风险性，对民间融资偏重于抑制不仅无助于减少非法集资犯罪，也不利于资本高效运作。缩小刑法的打击范围，通过行政立法给正常民间融资以合法地位，构建多元的资本市场，不仅可以提升资本运作的效率，也可以在缓解民营经济融资难的同时，减少非法集资犯罪。

非法集资 民间资本 融资民营经济

在我国刑法上，非法集资犯罪包括了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发生股票、公司、企业债券罪等类型。此类犯罪具有涉案金额大、牵涉面广、直接侵害广大人民群众根本利益等典型特征，处置不当极易引起群体性事件并影响社会稳定，相较其他类型的犯罪其社会危害性更加明显。非法集资犯罪有两种主要形式，一种是纯粹在非法目的支配下，巧立名目骗取公众资金；另一种是民营经济在经营过程中因发生资金短缺而向不特定的社会公众融资并最终构成犯罪。从近年来发生的影响较大的非法集资犯罪案件来看，由于普通民众投资风险意识的普遍提高，第一种形式的非法集资犯罪成功的概率明显降低，已经不是此类犯罪的主流，相反，民营经济在经营过程中因资金链紧张被迫向社会融资，进而引发犯罪的却不在少数。本文以后一种情形为出发点和落脚点讨论非法集资犯罪的形成原因及我国法律体系的不足，并在此基础上分析非法集资犯罪的规制路径。

一、问题：必要性与风险性并存的民间融资

改革开放以来，民营经济的崛起为我国经济的快速发展做出了重要贡献。然而，资本是正常经营的血液，民营经济在经营过程中却长期面临资本短缺问题的困扰。由于“砖头主义”在我国银行界的盛行，银行在放贷的过程中偏向于有固定资产担保的企业，热衷于让资本流向固定资产规模较大的国企，加之近年来因银行业向国际接轨的改革而形成的放贷审查标准保守化倾向，民营企业向银行融资渠道被进一步收紧。

与民营经济资本短缺形成鲜明对比的是我国居民源远流长的储蓄意识和传统，而改革开放带来的经济发展也在民间积累了巨额的社会财富。受制于较低的银行利息、股市的高风险等因素，民间资本因投资渠道不畅而存在明显的过剩。因此，对于民营经济而言，将融资渠道扩展到民间资本可以越过银行繁琐的审查而尽快获得经营所急需的资金，是一个可行的选项；同时，闲置的民间资本也希望寻找一条更加高效的升值途径，而直接向企业投资往往会带来较高的利息回报。因此，民营经济越过银行而直接向民间融资具有必然性。然而，经营毕竟有风险，民营经济的经营失败易损害投资者的利益，一旦投资者的资本不能按时返还，可能引发影响社会稳定的群体性事件。同时，越过银行的直接融资也对国家通过金融政策而实施的宏观调控造成不利影响。通过分析可见，民营经济的民间融资行为有其深层次的制度原因，“按照经济学经典的供需理论，市场的需求催生了民间融资的出现，民间融资的产生与发展是资金供需和分配的结果”①强力：《我国民间融资利率规制的法律问题》，载《中国政法大学学报》2012年第5期。，对民间融资一味地放纵或抑制都不符合资本运行的效率原则。因此，对于必要性与风险性并存的民间融资，理想的状态是将其纳入法制轨道，在满足民营经济融资需求的同时将负面影响降到最低，但我国当前关于民间融资的法律②由于司法解释在我国司法实践当中具有重要地位，为表述方便，本文的“法律”一词在广义上使用，包括司法解释。规定还难以胜任这一目标。

二、困境：以抑制为主流的法律体系

虽然我国法律并不禁止民间融资行为，但现有法律对民间借贷一直采用重点规制的原则，规制的重点主要集中严禁非法集资、高利转贷和非法经营等行为，防止出现庞氏骗局，维护金融秩序和社会稳定等方面③参见岳彩申：《互联网时代民间融资法律规制的新问题》，载《政法论丛》2014年第3期。。然而，法律并未给合法的民间借贷与行政违法、犯罪之间划一个明显的界线。实践当中的非法集资犯罪，多是在投资款不能按时还本付息的情况下由投资者向公安机关报案而引发；在此类犯罪由萌芽、壮大直到爆发的漫长过程中，鲜见国家机关的主动介入。

（一）刑事处罚的越位与功能异化

非法集资犯罪是法定犯，其“行为的恶性不是与生俱来，而源于法律的禁止性规定”④屈学武：《因特网上的犯罪及其遏制》，载《法学研究》2000年第4期。，是法律制造出来的犯罪。因此，法律规定的价值取向是区分此类行为的罪与非罪的标准。我国刑法虽然规定了非法集资犯罪，但相关法律规定以严惩非法集资犯罪为主导，片面强调对金融秩序和国有金融企业垄断利益的保护，刑事处罚的边界被不当扩张，以致无法将合法的民间融资与犯罪行为有效剥离，降低了民间资本的使用效率。主要表现在：第一，构成非法集资要求犯罪主体向“不特定”的社会公众集资，即向“特定”社会公众集资的是合法民间借贷⑤参见赵秉志、万云峰:《非法吸收公众存款罪探讨》，载《人民司法》2004年第2期。。然而，“特定”与否本身即一个开放的概念，在一个人际交往频繁多变的社会，“特定”与“不特定”之间并非泾渭分明，这直接导致集资行为在合法与犯罪之间不易区分。实际上，即便在明显且容易区分的情况下，也未见将向“特定”人的集资从非法集资犯罪总额当中扣除的司法实践，而扣除与否不仅影响量刑，也会影响罪与非罪。再者，在集资数额和集资社会公众数量完全相等的情况下，“朋友圈”大的相较小的可能会有巨大的优势，因为其面向的社会公众可能被认定为“特定”而不构成犯罪，这会破坏“同样案件同样处理”的正义原则。第二，依现行法律规定，非法集资犯罪都侵害了金融秩序，对该类犯罪的处罚不以实际造成投资者的损失为构成要件，亦不考量吸收公众存款的行为人是否具有合理的资金需求。因此，即使只实施了未经批准而向不特定社会公众吸收资金的行为，尤其是将吸收而来的资金真正运用到利益回报率较高的产业且投资人实际获益时，对此类行为按非法集资犯罪进行处罚也是符合法律规定的。同时，在集资者真正将所获资金投入到生产经营的情况下，若经营失败，投资者的资本无法返还时，由于投资者具有严惩集资者的强烈愿望，为维护社会稳定司法机关一般会选择对集资者施加刑罚处罚。实践中，对非法集资者惩罚与否，往往取决于集资是否及时返还而不是集资活动是否经有权机关批准而侵害金融秩序。关于非法集资的法律规定与司法实践之间存在逻辑上的矛盾，造成了法律效果与社会效果的之间的矛盾与困境。

可见，依刑法规定，除极少数有限的私人之间的融资外，大部分的民间融资行为都可以被纳入刑法的“射程”之内，这不仅与刑法的谦抑品格不符，也增加了民营企业经营者在融资过程中的人身自由风险。实际上，若民营企业面对资金困难又无法向银行融资的情况下，直间选择破产既不符合资本运作的效率原则，更不利于经济发展。刑事处罚关于非法集资边界的不确定性，不仅压缩了合法民间融资存在的空间，也加剧了民营经济的融资困难。

（二）行政监管的混乱与缺位

经济犯罪具有双重违法性质，在达到刑事追诉标准之前一般应由行政机关负责监管。因此，在区分民间融资的合法与非法以及非法集资发展为犯罪方面，行政法规及行政机关本来可以发挥较大的作用，但由于相关立法不完善及行政执法主体的混乱等原因，行政监管在预防非法集资犯罪方面的作用未能得到有效发挥。第一，行政法规未能给民间融资行为在法律框架内以准确的定位。由于金融在经济发展中具有重要地位，对其采用严格监管的特许经营政策在国际上几乎是通例。作为发展中国家，我国也规定从事金融活动的经营主体、组织均需要经过批准。除此之外，不管以什么目的成立的金融组织均可以被视为非法。由《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《商业银行法》的相关规定可知，除具有直接私人契约关系的狭义民间借贷外，其余的民间融资在我国行政法上均是非法的。这样规定的负面影响在于，行政法规未能在区分合法的民间融资与非法集资之间发挥应有的作用，一些必要的民间融资方式因缺乏合法的法律地位而被与非法集资相混同。第二，民间融资的行政监督与执法主体不明确。我国行政法规未明确对民间融资行为的监督主体，早在2007年2月，国务院批复下发的《处置非法集资部际联席会议制度》和《处置非法集资部际联席会议工作机制》中，明确了处置非法集资的部际联席会议的工作制度和工作机制。为形成对非法集资的打击合力，确立银监会为部际联席会议的牵头单位，有公安部、财政部、发改委等18个部委参与。但这两份文件的内容多为原则性规定，且各部门的责任并未予以细化和明确，多部门共同介入处置非法集资的做法不仅未能形成监管合力，相反却限制了一些部门积极性。实际上,我国的民间融资合法与否多数是以是否属于非法集资犯罪来判定,而这类非法集资行为的主要调查和执法主体是公安机关,具有金融监督管理权的职能部门事实上很少行使相应的金融监管权。

三、出路：规范与打击并举的规制路径

由民营经济的融资难和民间资本过剩这一矛盾以及当前我国银行业的垄断特性共同决定，对民间融资以压制为主导的法律体系堵塞了民营经济与民间资本之间的流通渠道。从世界范围内来看，对于民间融资，在分清其性质的基础上，加以规范和引导，同时对构成犯罪的依法施加刑罚处罚才是主流，这样既能缓解民营经济融资难，又可有效降低非法集资类犯罪的发生。就我国当前关于非法集资的法律体系而言，尚有以下几个方面需要完善。

（一）重构非法集资犯罪的构成要件

为限缩非法集资犯罪的处罚范围，给合法的民间融资留下足够空间并反映对金融秩序的保护，关于非法集资犯罪的刑法规定应当回归其谦抑品格，其犯罪的构成要件可以考虑作以下改造：第一，将非法集资犯罪改造成目的犯，只有集资者将所集资金用于投资或者转贷运营的才构成犯罪，而吸收资金用于生产经营的不作为犯罪处理。非法集资犯罪都侵害了金融秩序，本质上是非法从事金融业务的行为。然而，金融行为的运作特点是吸收资金用于投资或转贷谋利。因此，若集资人因为自身的生产经营需要而向不特定社会公众集资的，由于其目的并非用于投资或转贷谋利，不宜认定为非法集资类犯罪。将集资款用于正常生产经营还是投资或者转贷也是集资者主观恶性的重要体现，将集资款用于生产经营的其主观方面恶性不高，运用刑罚处罚的必要性不足。第二，改变以集资对象是否“特定”作为区分罪与非罪的标准，改从筹资的内在属性和筹资基础加以综合判断。由于人际交往范围的不同，仅以集资的对象是否特定来区分罪与非罪容易导致同案不同罚的现象，也影响了构成要件对犯罪行为的类型化功能。实际上，非法集资与合法的民间借贷在筹资内在属性和筹资基础等方面存在明显不同，非法集资而来的多被用于高风险运作且回报一般难以保障；而民间借贷的款项绝大多数有明确的投资去向，如果经营正常则投资回报有一定程度的保障。纯粹的非法集资完全建立在利益基础上，投资者“是以金钱利益为基础的，具有高额利息的诱惑”⑥史晨光、李铭：《从非法集资处置看民间借贷的野蛮生长》，载《青海金融》2009年第 3期。；而合法的民间借贷其筹资基础相对复杂，既有利息因素，又有人情因素，甚至人情占主因，多数投资者在投资之前即对集资者有一定了解。

（二）完善行政法规，确立正当民间融资的合法地位

与民营经济对民间资本的迫切追求形成鲜明对比的是，我国至今没有金融法律法规对民间融资的法律地位予以确认。“受制度压制和传统融资文化的影响，我国长期存在两个相互分 割的金融市场，即正规金融市场和民间金融市场”⑦林毅夫、孙希芳：《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《 经济研究》2005年第7期。,由于民间金融市场的存在是既成事实，为高效发挥民间资本的作用，有必要通过完善相关行政法规，为正当的民间融资提供法律支持。主要做法是：第一，制定关于民间融资的专门行政法规，以法律文件的形式确立正常民间融资的合法性地位，在界定合法民间融资与非法集资界线的同时，明确民间融资双方的权利、义务、利率上限等要素，运用法律手段使民间融资走向契约化和规范化，为民间融资的有序发展创造良好的法制环境。第二，明确直接向民间融资需要的条件，同时建立健全对融资企业的登记和强制性信息披露等制度。要求集资企业在集资之前即向投资者说明集资的目的、用途和盈利前景等要素，便于投资者对资金的安全状况做出相应判断，确保集资款项流向实体经济。第三，加强对集资企业及集资款项的监管。为保证集资信息披露的真实性，明确由工商部门对集资企业信息披露的真实性进行调查核实，同时要求集资企业将款项存放专门账户，以便于对资金流向的监管。

实践证明，对民间融资的抑制与打击不仅难以达到预防和减少非法集资犯罪的预期效果，还使民营经济的融资成本进一步上升，并催生了高利贷、暴力逼债等一系列违法犯罪。因此，与其固守对民间融资的抑制态度，不如给正常的民间融资以合法性地位并加以规范和引导，构建多层次的融资市场，将民间融资由“地下”转为“地上”。与此同时，对纯粹的非法集资予以严厉打击，最大限度地减少非法集资对正常民间融资和金融秩序的冲击与破坏。

（作者单位：青岛市中级人民法院）

责任编校：刘旭阳