●王颖

激活“休眠”条款：国家赔偿追偿制度的微观设计

●王颖

国家赔偿中的追偿，是指赔偿义务机关代表国家向受害人赔付损失后，责令有故意或者重大过失的公务人员承担部分或者全部赔偿费用的法律制度。我国国家赔偿法第16条、第31条分别对行政赔偿追偿和司法赔偿追偿作出了规定。但国家赔偿法施行二十年之久，据对26个省(市、区)各级财政部门的调查显示，向责任人追偿的赔偿费用仅占财政核拨赔偿费用总额的3%，部分地区追偿赔偿费用数额为零。①《国家赔偿：淡化“追偿”不能淡化问责》，载《新京报》2011年1月22日。a鉴于此制度的施行状况，舆论不满地将追偿条款称为“休眠条款”、“冬眠条款”。

笔者认为，唯有从微观制度建设入手，明晰追偿的职能部门、程序、标准等，增强追偿制度的可操作性，方能激活“休眠条款”。

一、追偿主体的微观设计：赔偿义务机关监察部门

民事追偿对于已经支付赔偿费用的主体而言，是一种权利，权利自然可以放弃。国家赔偿费用的追偿对于赔偿义务机关来说，既是权力，又是法定职责，只要符合法定条件，义务机关必须追偿。实践中，由于赔偿义务机关与其工作人员之间存在着唇齿相依的关系，使得追偿程序难以启动。

有感于赔偿义务机关消极履职造成追偿制度落空的现状，学者和司法实务工作者均把明确追偿责任主体和监督主体，作为确保追偿制度有效实现的重要方面，提出不同的设计方案。一种方案认为，应当设置专门性的委员会，将国家赔偿事务与追究公务员法律责任事务集中起来，统一由一个机关专门主管。在全国人大和地方人大设立国家赔偿委员会，主管国家赔偿事务，同时也是赔偿义务机关。该委员会承担国家赔偿责任后，对引起国家赔偿的事由及时进行审查，存在应予追偿情形的，则通知该公务员所属的国家机关追偿。②刘一纯：《国家赔偿责任与公务员法律责任的衔接机制》，载《国家检察官学院学报》2009年第2期。第二种方案认为，财政机关是国家赔偿费用的管理者，拨付了国家赔偿费用之后，再向有故意或重大过失的公务人员追偿部分或者全部赔偿费用是其职责所在。③初立秀：《浅议国家赔偿法上的追偿追责问题》，载《国家赔偿办案指南》2011年第2辑。还有学者将财政部门对追偿的审查和监督，与国家赔偿费用的核拨联系起来。主张财政部门在受理并审查赔偿义务机关的赔偿申请时，不仅要审查赔偿问题，也要审查追偿问题，经审查确认赔偿义务机关应当进行追偿的，赔偿义务机关应当启动追偿程序，向财政部门上缴追偿的费用，否则，财政部门今后不再受理该赔偿义务机关的赔偿申请。④顾永忠：《关于追偿国家赔偿费用现状的观察与思考》，载《国家赔偿办案指南》2014年第3辑。另外，《重庆市实施〈中华人民共和国国家赔偿法〉办法》则在赔偿义务机关主动追偿之外，规定了“分权追偿”的模式，即把是否需要追偿的审查判断权赋予了赔偿义务机关的上一级机关或者同级监察机关，把决定追偿金额的权力保留给赔偿义务机关。该办法第56条规定，人民法院判决或者决定赔偿的国家赔偿案件，法院应当向赔偿义务机关的上一级机关或者同级监察机关抄送赔偿法律文书，赔偿义务机关的上一级机关或者同级监察机关应当对行使职权的国家机关工作人员是否具有法定追偿情形进行审查，并将审查结果抄送法院、有关财政部门以及赔偿义务机关，审查结果认定应予追偿的，赔偿义务机关“应当”自收到审查结果之日起三个月内作出追偿决定。

关于第一种方案。由于我国国家赔偿制度并没有如韩国、法国等国家设立专门机关为赔偿义务机关，而是根据不同的侵权情形，具体确定某侵权机关为赔偿义务机关。2010年修正的国家赔偿法仍沿用了1994年国家赔偿法赔偿义务机关的确定模式。因此，由专门委员会承担国家赔偿义务并兼理追偿事宜的方案，目前仅具有理论价值。关于第二种方案，我国国家赔偿法明确将追偿权赋予了赔偿义务机关，财政部门只是负责赔偿费用的管理，对责任人的追偿，至多有建议和监督权，而不是决定权。对此，《国家赔偿费用管理条例》第12条进一步明确赔偿义务机关应当依法追偿，作出决定后，应当书面通知有关财政部门。追偿决定的作出，以认定公务人员违法失职为基础，涉及行政和司法的业务判定，将审查、决定追偿的职责赋予财政机关，显然低估了行政管理和司法事务的复杂性和专业性，即使财政部门作出了追偿决定，其专业性和正确性亦值得疑虑。将追偿与赔偿金支付相挂钩，不先行追偿追责就不拨付赔偿金的做法，其副作用在司法实践中业已显现，这种做法掣肘了生效赔偿决定的执行，给原本运行就不够顺畅的国家赔偿制度增加了一个障碍，有违保障受损合法权益的国家赔偿法立法宗旨，即使有利于国家赔偿费用的追回和补充，但无益于国家赔偿法律制度的整体运行。⑤胡仕浩、张玉娟、梁清：《关于人民法院赔偿委员会生效赔偿决定执行情况的调研报告与思考》，载《国家赔偿办案指南》2014年第3辑。《重庆市实施〈中华人民共和国国家赔偿法〉办法》“分权”追偿模式，引进了赔偿义务机关的上一级机关或者同级监察机关的监督，由其启动赔偿程序，有利于矫正赔偿义务机关消极追偿的不正常状态。但追偿权依法归属于赔偿义务机关，而追偿权的完整内涵，必然包括是否追偿以及追偿多少两部分，将追偿决定权赋予上一级机关或者监察机关，与职权法定原则不相符。

因此，在遵守现有法律规定前提下，从微观设计着手，将追偿权落实到赔偿义务机关具体工作机构，不失为一种可行方案。本文试从法院追偿工作入手作以探讨。

对于人民法院作为赔偿义务机关，也即追偿主体，应确定哪一个机构来承担追偿事务问题。有学者认为，可在各级人民法院设立追偿委员会，由该专门机构负责人民法院的追偿工作。追偿委员会的成员可以从审判委员会委员中选任，按照少数服从多数的原则作出追偿决定。⑥李水明、钟燕妮：《人民法院的国家追偿权及其行使》，载《南昌大学学报（人社版）》2001年第2期。江苏省高级人民法院出台的《关于人民法院落实国家赔偿追偿制度若干问题的规定（试行）》，则将追偿工作的办理机构确定为赔偿义务机关的国家赔偿机构，即中、高级法院赔偿委员会办公室或基层法院理赔小组。

追偿是国家赔偿之后的追偿，第一种方案忽略了国家赔偿与追偿之间的密切联系，难以保证追偿有效启动。且名为“专门”，实为虚设，其权威性不比已有的审判委员会和院长办公会议，实无必要。比较而言，江苏省高级人民法院确定国家赔偿的工作机构为追偿职责部门，体现了追偿与国家赔偿工作的密切关系，且不需另设机构，具有较大可行性。但该方案的缺陷忽略了追偿与国家赔偿性质的不同，可能会使国家赔偿工作机构难以承受其重。

国家赔偿是国家与受害人的赔偿与受偿关系，是一种外部关系。国家赔偿工作机构就是否应予赔偿、赔偿多少作出决定，解决的是该院与请求人之间的纠纷。而追偿是赔偿义务机关在赔偿受害人损失后，要求其工作人员偿还部分或者全部赔偿费用，体现的是赔偿义务机关与工作人员之间的内部行政管理关系。与民事追偿的目的是向加害人追回赔偿费用不同，国家赔偿追偿固然可以通过追偿弥补国库的支出，但主要作用在于通过让工作人员承担经济责任达到惩戒、教育目的，其作用、产生条件等与行政处分有相似之处。⑦江必新、梁凤云、梁清：《国家赔偿法理论与实务》（下卷），中国社会科学出版社2010年版,第667页。法院国家赔偿工作机构的职责是解决义务机关与请求人之间的法律纠纷，要求其对法院有关责任人进行追偿，履行管理职责，与它的职责性质不相符。

笔者以为，人民法院追偿权应由其监察部门行使。其一，追偿的法律性质是一种基于行政管理关系的惩戒，在人民法院内部，由监察部门承担更为合适。其二，监察部门有多种调查手段，能够保障追偿的正确和适当。《人民法院监察工作条例》规定，监察部门在调查处理法官和其他工作人员违反审判纪律、执行纪律及其他纪律的行为时，可以暂予扣留、封存可以证明违反法律、法规和纪律行为的文件、资料、财务帐目、案件材料及其他有关材料，可以责令有违反纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，可以建议暂停有严重违纪嫌疑的人员执行公务等。这些措施，对于确定责任人、判定其过错程度、决定追偿数额，无疑有很大的帮助，而国家赔偿工作机构无权采取。其三，有利于整体追惩。国家赔偿法第31条规定，对于引起国家赔偿的责任人，除追偿外，还应当给予处分，构成犯罪的，追究刑事责任。追偿和追责是并行的，不能互相替代。分析国家赔偿法第31条规定的追偿的三种情形，无不涵盖在《人民法院工作人员处分条例》所规定的违反办案纪律和廉政纪律的情形之中，由监察部门统一行使，简便易行。

二、追偿程序的微观设计：赔偿与追偿相衔接

（一）启动

法院作为赔偿义务机关的，追偿的启动职责在国家赔偿案件的办理机构，即基层人民法院理赔小组或中级以上人民法院赔偿委员会。追偿以国家赔偿为基础，国家赔偿工作机构办理国家赔偿案件，对于国家是否已经承担了赔偿责任最为了解，在案件办理中，能最早发现审判、执行人员可能存有应予追偿的情形，理应在追偿中发挥积极作用。同时，这也是其应履行的职责。《人民法院有关部门配合监察部门核查违纪违法线索暂行规定》第2条规定：“监察部门对违纪违法线索实行统一管理……有关部门在案件立案、审理、执行及案件再审、案件复查、案件评查等工作中发现的违纪违法线索，应当经部门领导签字后出具线索移送函，连同相关线索材料一并移送监察部门处理。”

在追偿制度的微观设计中，应明确中级以上人民法院赔偿委员会或基层人民法院理赔小组决定予以国家赔偿时，“应当”一并对审判、执行人员是否具有应予追偿的情形进行评议。把对追偿的评议，作为赔偿后的一个“规定动作”。应当追偿的，则据以上规定，将赔偿决定书、在案件中发现的违法违纪线索和相关材料转交监察部门，提出追偿建议。

（二）决定

监察部门接到移送材料和追偿建议后，应当依据相关的职责和权限，采取相应措施，查清审判、执行人员是否存在违法违纪行为，认定该违法行为是否属于应予追偿的法定情形。需要追偿的，确定责任人、责任大小，决定追偿数额和履行期限、方式。

有学者认为，为体现追偿的审慎，应由赔偿义务机关和被追偿人先进行协商，协商不成再作出决定。理由主要是：其一，修订后的国家赔偿法已经明确了赔偿程序中的协议程序，说明国家赔偿法不排斥赔偿义务机关与被追偿人之间进行协商；其二，义务机关在追偿中有较大的自由裁量权，有协商的空间；其三，协商可创造和谐的氛围；其四，有利于保障被追偿人的合法权益。⑧前引⑦，第699页。笔者以为，国家赔偿法中的协议程序，应仅适用于赔偿义务机关与请求人之间，追偿是一种管理行为，应不应追、向谁追、追多少，是赔偿义务机关对责任人管理职责的体现，不需要征求被追偿人的同意。追偿的比例主要与责任人的过错程度相联系，虽然需要考虑责任人经济承受能力，存在一定的裁量空间，责任人可以此理由申辩，但对此申辩是否采纳决定权在于义务机关。

法治社会下，程序问题已不单单是实现目的的方式，更与公正性紧密联系，其正当性备受关注。追偿程序设计中，采取询问、听证会等适当形式进行必要的调查，充分听取被追偿人的陈述和申辩，已成为共识。⑨参见前引f；张志泉：《行政追偿制度探讨》，载《国家行政学院学报》2009年第6期。被追偿人可以提出没有责任、责任较小，乃至不应当追偿的辩解，也可以提出家庭经济条件困难，要求减免追偿数额的请求。监察部门应当本着实事求是的态度，对合理的申辩理由和请求予以采纳，使决定建立在充分听取意见的基础上，而不能将单方决定程序变成恣意程序。与此紧密相连的是，追偿决定作出后，被追偿人不服的，可以依《人民法院监察工作条例》第35条规定，在三十日内向作出追偿决定的人民法院申请复议，对复议决定仍不服的，可以在接到复议决定三十日内向上一级人民法院申诉。

为确保追偿决定的正确，追偿决定应采用集体研究的方式作出。监察部门的初步意见，应提交审判委员会或院长办公会议研究后，按照少数服从多数的原则形成最终决定。这与《人民法院监察工作条例》中“由监察部门提出处分意见，经本院院长办公会议批准后下达纪律处分决定”的要求亦相契合。

（三）时效

国家赔偿法没有规定追偿时效，这意味着赔偿义务机关在赔偿之后，可能迟迟不予追偿，使国家利益长期得不到实现；也可能在多年之后才追偿，使公务人员本已正常的工作、生活重新被打乱。意大利、奥地利、瑞士规定的追偿时限为6个月至1年，我国台湾地区规定为2年。考虑到追偿是一种对工作人员的否定性评价，及时作出，教育效果会更好，也利于安心工作，规定较短时效为宜，可确定为6个月。但是该时效仅能理解为督促时效，并非在国家赔偿后6个月内没有追偿，国家就丧失了追偿的权力。国家赔偿法没有规定追偿时效，也就是说可以在国家赔偿之后的任何时间对责任人进行追偿，追偿是国家的法定权力，不应当因时效的经过而消灭。⑩前引⑦，第695页。

三、追偿标准的微观设计：考虑要素及比例

由责任人支付一定数额的金钱是追偿的最终结果，其标准确定是追偿制度的主要内容。捷克国家赔偿法规定，追偿的数额一般不超过已赔偿额的1/6，以1000克朗为最高额；⑪⑪周汉华、何峻：《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992年版，第233页。俄罗斯国家赔偿立法规定追偿额不得超过致害公务员月工资的1/3，法院确定其违法后，责成其交付该损害赔偿诉讼的诉讼费；加拿大国家赔偿法规定公务员承担的赔偿额不超过250加元。⑫⑫罗杰：《国家赔偿中的追偿制度立法及完善》，载《行政论坛》2000年第6期。我国国家赔偿法没有确定统一的追偿标准，而《国家赔偿费用管理条例》又在一片叫好声中，删除了征求意见稿中的具体标准，说明了确定追偿数额的复杂程度。有人认为征求意见稿中“追偿两年基本工资”的上限太低，相对于受害人的损失和责任人给国家造成的损失微不足道，⑬⑬《“追偿两年基本工资”的上限有点低》,载《检察日报》2010年10月25日。也有人担心过度强调追偿可能适得其反，会使责任人想方设法把错案办成“铁案”，更不利于对受害人合法权益的保障。⑭⑭《法大副校长马怀德：过度强调追偿可能适得其反国家赔偿义务机关应统一》,载《新京报》2010年10月21日。

考虑国家赔偿制度的根本职能与立法宗旨，追偿标准不宜太高。追偿作为国家赔偿法律制度的一个组成部分，其标准的确定应当服从于国家赔偿制度的根本功能。国家赔偿的根本功能在于合法权益保障，以国家财力确保受到公务人员职权行为侵害的合法权益得到充分的救济，防止因公务人员个人负担能力不足致使受害人无法获得赔偿。同时，避免公务人员因执行公务而由个人承担责任，影响他们执行公务的积极性、主动性。追偿主要意义在于促使公务人员加强责任感，恪守职责，慎重行使职权，防止权力滥用和违法乱纪行为发生，而不在于追偿数额的多少。⑮⑮前引⑭。考虑责任者的工资收入水平，对于追偿挽回国家赔偿费用的功能应当理性认识，不宜过分期待。⑯⑯前引④。更有人认为，对法官追偿，可能有碍于独立审判，不利于司法公正。英国著名的大法官丹宁勋爵曾指出：“当法官依法行事时，每位法官均应受到保护，以免负赔偿损害的责任，所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，我要付赔偿损害的责任吗？”⑰⑰[英]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第72页。从世界范围看，目前，一些国家已经改变了司法赔偿中的追偿，如法国和德国用罚款、不予晋升、撤职等纪律处罚代替对法官金钱追偿的形式。⑱⑱前引⑥。尽管美国法律规定了可以从违法的工作人员追还政府侵权行为的国家赔偿费用，但司法实践中，很少采用这样的手段。⑲⑲孙际泉、张玉娟、何君：《美国国家赔偿制度考察报告》，载《国家赔偿办案指南》2011年第1辑。

通说认为，追偿数额的确定，一是与行为危害程度相适应，二是与赔偿金额多少相适应，三是应考虑公务员的工资收入，不影响其生活和家庭生计。⑳⑳全国人大常委会法制工作委员会国家法室：《中华人民共和国国家赔偿法解读》，中国法制出版社2010年版，第135页。由于国家赔偿的金额在赔偿决定中业已得到确定，确定追偿数额所需考虑的要素，实际仅为公务人员行为危害程度也即主观过错大小及个人经济承受能力。追偿作为对责任人的惩戒，自然应与责任人的主观过错程度相适应。故意侵权的，追偿的比例要高于重大过失；直接故意的，追偿比例要高于间接故意。同时，从国家赔偿减轻执法风险的功能出发，追偿数额应在责任人可承受的范围内确定，既要成为其压力，又不至于影响执法的积极性。过于注重追偿的经济功能，无异于舍本逐末。追偿时，将国家赔偿的金额作为基数，与根据责任人过错程度确定的追偿比例相乘，再考虑责任人经济承受能力适当调整，即可确定应追偿的具体金额。

基于以上考虑，追偿可在赔偿费用的30%——100%范围内进行。责任人对于侵权存有重大过失的，可追偿赔偿费用的30%——50%，存有故意的，可追偿赔偿费用的50%——100%。同时，应确定追偿的最高额，否则在赔偿金额较大的情况下，这就会造成相应追偿额远远超出责任人承受能力，使追偿难以落实，或追偿到位但有违追偿制度设立初衷。笔者以为，当前，我国公务人员工作收入并不高，追偿不宜过度影响其基本生活水平，追偿最高额以不超过一年基本工资为宜。

（作者单位：山东省高级人民法院）

责任编校：刘峥