杨　蓝

重庆大学法学院，重庆　400044



刑法不得已原则的理解与运用

杨蓝

重庆大学法学院，重庆400044

摘要：刑法调整的是作为犯罪人的公民个人的基本人权与保障全体公民基本人权为内容的国家法律制度之间的关系。不得已原则作为承认刑法调整对象独立而产生的原则，不同于谦抑原则。它能够正确界定刑法与其他部门法界限、是刑法理论的价值基础。不论是对于刑事立法还是司法实践，都有指导性作用。

关键词：不得已原则；基本人权；谦抑原则

刑法作为我国法律体系中独立的部门法，与其他部门法最显著的区别在于其以刑罚作为惩治犯罪行为的制裁措施。刑罚不仅涉及剥夺公民财产权的内容，还涉及剥夺公民自由权、生命权，这种人之所以为人的基本权利的内容，能够使人从形式意义上甚至是物理意义上消失于社会。刑罚不仅仅是制裁措施，更是一种社会关系。刑罚权的权利主体是相对个人而言的整体的国家，其惩罚的对象则是与国家相对的孤立的个人和单位。国家的存在本是为了保障公民的各项合法权利不受侵害，而在刑法的语境中，犯罪人的基本权利与国家代表的其他大多数社会成员的基本权利就形成了对抗。当对抗发生，国家就不得不选择动用刑法这一及其严厉的国家法去对抗相对孤立的犯罪人。这种“不得已”状态的启动，一定是犯罪人的犯罪行为先危及了全体社会成员的基本权利在先。而正是这种不得不动用刑法对抗犯罪人基本权利的不得已原则，才是刑法之所以为刑法特别之处。

一、不得已原则的涵义

不得已原则主要包括两方面的内容：第一，如果犯罪人的行为没有危及到社会基本的公序良俗、没有危及社会的存续，使社会中大多数人的基本人权受到侵犯的话，就不能对犯罪人适用没收财产、限制自由、剥夺生命等这种侵犯他人基本人权的刑罚。第二，对犯罪人的基本人权的剥夺的方式只能采用对其损害最小，但又能保护大多数人的基本人权的方式来实行，对犯罪人的基本人权的剥夺的限度只能是刚好能够保护社会上更大多数人的基本人权足矣，不能超过这个限度对犯罪人以不必要的剥夺[1]。

由此不难看出，不得已原则的内涵是为了保护社会中绝大多数人的基本人权，迫不得已地选择侵犯少部分犯罪人的基本人权。不得已原则所包含的两方面的内容，贯穿于犯罪论与刑罚论研究的始终。对于刑事立法以及司法裁判，都具有基础性的指导意义。

二、不得已原则的运用

(一)不得已原则的标准

判断是否不得已的首要标准就是法律标准。也就是说除了刑法，是否还存在其他相应的法律制度能够对一个不法行为进行有效调整。如果不将其纳入刑法的调整范围，其他相应的法律制度是否就有架空或者是崩溃的可能。其次是要考虑实施标准。若将一个不法行为纳入刑法调整，并且经过诉讼程序认定实施该行为的主体需要承担刑事责任，则需要考虑到该判决不能让社会成员普遍感到不公正，不能激起社会成员对犯罪人的同情。如贝卡利亚在书中写道：“刑罚的强度和犯罪的下场应该更注重对他人的效用，而对于受刑人则应尽可能不要那么严酷”[2]。如果一个行为不纳入刑法调整，则不能让社会成员普遍感受到权利受到威胁并且不能起到鼓励犯罪的作用。最后需要考虑实践标准，也就是常说的，“可抓可不抓的不能抓，可重可不重的决不能重，否则就是滥用职权。该抓的必须抓，该重的必须中，否则是在玩忽职守。”

(二)不得已原则的功能

1.实践功能：界定刑法内涵与外延的根本标准

不得已原则的实践功能主要有两点：一、不得已原则是指导立法正确界定刑法应调整行为的根本标准，如违法鉴定胎儿性别的行为是否应当入罪；二、不得已原则应当作为指导司法正确认识刑法应罚行为的根本标准。例如，就伪造货币这一行为而言，普通影印货币的行为是否应当认定为伪造货币罪。还有毒品犯罪中，对于在毒品中掺入面粉后毒品数量的确定，应当如何定罪量刑。

2.理论功能：刑法理论的价值基础

国家应当保护公民的基本人权是宪法的要求，而刑法作为国家“不得已”剥夺公民基本权利的法，其原因在于犯罪人的犯罪行为侵害了全体公民的基本人权和以全体公民基本人权为内容的法律制度，这不仅为我们阐明了犯罪的本质，同时也是刑法产生(刑罚)的依据。并且由此不难看出刑罚的目的在于保护全体公民的基本人权和以全体公民基本人权为内容的法律制度。

三、不得已原则与谦抑原则的运用区分

“谦抑”一词来自日本[3]，是有关刑法根本原则的一种说法。其主要有两方面的内容：

第一，在立法方面，立法机关只有在该规范确属必不可少――只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为；

第二，在刑罚方面，基于“刑罚本身是一种恶害，它的内容是十分痛苦的”，应当限制刑罚的发动。并且刑罚作为一种“必要的恶害”，其实施应当用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果。正如贝卡利亚所言，“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意。”“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”

由此可见，谦抑原则的内涵与不得已原则有近似之处。但是仔细推敲，还是有很多不同。

第一，两种原则的立场和根据。做出谦抑行为的主体是统治者，而发出谦抑要求的则是公民，也就是我们公民在要求主权者“谦抑”一点[4]，考虑一下公民哪怕是犯罪人的基本人权，施刑不要太重。而不得已原则则是主权者为了保障大多数公民的基本人权，基于不得已的选择而做出的剥夺犯罪人基本人权的一种无奈之举。并且主权者在做出这种选择的时候仍然承诺会对犯罪人的基本人权予以适当保护，例如对死刑的限制和人性化的施刑方式。谦抑原则更像是专制社会统治下人民乞求统治者以“慎刑”的施舍，而不得已原则更像是民主制度下国家对公民基本权利地积极保护。

第二，两种原则的使用。谦抑原则的要求是“尽量不要动用”刑法，但是并没有指明何时应当适用刑法。谦抑包括三个要素即片断性、补充性、适当性。何为“适当”，谦抑原则并没有解决。也就是说并不知道应该“谦抑”到什么程度，以什么为标准。而不得已原则则指明了，在社会关系遭到严重破坏，而其他调整社会关系的道德、规章制度、其他的民事、行政等法律规范都不能够恰如其分地对行为主体施以惩处，不能对被扰乱的社会秩序和社会底线进行重构或修复时，就应当纳入刑法的调整范围，以确保其他的法律规范体系不会因该行为被放纵而导致崩溃。一旦行为的危害性达到了足以动用刑法的严重性，例如当盗窃他人财物达到一定数额之后，就应当纳入刑法调整，发挥刑法与行政处罚法不同的作用了。

第三，两种原则的理论价值。谦抑原则认为刑罚是一种限制公民人身自由权甚至剥夺公民生命的恶害，这种恶害一旦使用就会对犯罪人的基本人权造成损害，因此使用的越少越好，在刑法体系中并无太多理论价值。不得已原则则如上文所述，其具有正确说明法的依据、正确界定刑法与其他部门法界限、正确界定犯罪本质以及正确界定刑罚目的的理论价值，不得已原则表明刑法是有独立调整对象的完整的规范体系。

四、结语

刑法的不得已原则与我国理论界一直存在的“谦抑原则”在立场、依据、使用等方面都存在差异。在理论方面，不得已原则能够贯穿刑法的依据、犯罪的本质、刑罚的目的以及刑法与其他部门法的界限等方面，使刑法成为一个完整系统的整体，是刑法理论的价值基础。在实践方面，不论是立法还是司法，不得已原则都是衡量“出罪”或“入罪”、“重责”或“轻罚”的重要原则。

[参考文献]

[1]肖洪.刑法的调整对象[D].西南政法大学，2006.

[2]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].中国法制出版社，2005.

[3]梅象华.继承与超越：刑法不得已原则之于谦抑原则[J].河北法学，2014.

[4]徐卫东，李洁.刑法谦抑在中国[J].当代法学，2007.

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0208-02

作者简介：杨蓝(1992-)，女，汉族，河南安阳人，重庆大学法学院，研究方向：刑法学。