田国庆

中山大学法学院，广东　广州　510275



论人格符号受损害的救济模式

田国庆

中山大学法学院，广东广州510275

摘要：随着商品经济的迅速发展，人格利益不再仅仅包含精神性利益，财产性利益也成为了人格利益的重要组成部分。在人格符号未经许可商业使用侵权诉讼中，纯精神损害赔偿模式已经不能适应司法实践的发展需求，权利人的损害赔偿救济模式也从单一走向多元。国外人格权理论发展出两种损害赔偿救济模式，分别是：精神损害赔偿与财产损害赔偿分别救济模式和不区分精神损害赔偿与财产损害赔偿的综合救济模式。这两种模式并非二选一，在区分未经许可商业使用行为的前提下，针对不同侵权行为类型分别采用不同的救济模式可为符合理论与司法实践的要求。

关键词：人格符号；商业利用；损害赔偿；救济模式

一、引言

人格符号未经许可商业化使用既可能导致权利人精神损害，也可能造成权利人财产损失。不同性质的侵权行为，往往会导致不同的损害结果，因而应当采用不同的损害赔偿救济模式。然而，我国司法实践中，还大量存在未经许可必然造成精损损害的“审判共识”，并未对未经许商业使用行为进行切割，区别不同情形对待。本文拟针对人格符号未经许可商业使用侵权情形，对权利人救济模式进行探讨，以适应司法实践的需要。

二、人格符号商业使用的理论基础

(一)人格符号的含义及其功能扩张

符号作为一种媒介，可以具有第二含义，使其在解释者心里产生指代他物的功能，即：符号是用甲事物表示乙事物，并且通过甲事物来传达关于乙事物的讯息。[1]具体到人格权领域，人本身就是一种符号化的存在，人需要借助符号来传递信息，同时也需要符号来表征自己。人的姓名、肖像、声音等特定人各要素就是标识人格存在的符号。人格符号可以与内在的人格相分离，物化到一定的物质载体之上，可以成为商业利用的对象。所以，人格符号是特定人格要素符号化的结果。

在传统伦理社会，姓名和肖像等人格符号发挥着区分功能与管理功能。随着现代信息技术的发展，人格符号的功能不再仅仅是传统区别功能，人格符号的商业使用在人格符号与产品或服务之间建立了某种“映射”，消费者一看到权利人的肖像或者姓名就会联想到特定商品或服务，这就是人格符号所具备的广告促销功能。

(二)人格符号所承载利益的二元化

人格符号功能的扩张，伴随着一个不言而喻的事实就是人格符号背后蕴藏着巨大的财产价值。权利人通过对其特定人格符号许可使用来获取一定的经济回报成为这种经济价值实现的主要方式。[2]有学者认为人格符号所承载的人格利益不仅包含精神利益也包含财产利益，虽然这种财产性利益对于大多数人来说只是一种应然假设。而且，两种利益并非总是均衡状态，在人格符号商业利用的情形下，天平的一端会偏向于财产性利益，此时财产性利益在人格利益中占据主导地位，精神利益则相对弱化。人格符号所承载利益的二元化理论在国外理论界以及司法实践中获得了广泛认可。德国联邦最高法院作出的Marlene Dietrich判决明确承认姓名、肖像等人格符号具有应受法律保护的专属于权利人的经济价值，并构建出人格权的财产成分来调整和保护此种经济利益。我国台湾地区也有学者认为人格权是一种复合型权利，它既保护精神利益又保护财产利益。[3]

三、人格符号未经许可商业使用侵权损害的二重性

有学者认为，侵犯人格符号要素的行为，针对的未必是传统人格所涵摄的精神利益，而是符号的财产价值，因此权利人仅可获得相应的财产损害赔偿。然而，从侵权损害结果来看，由于人格符号未经许可商业使用行为的不确定性，很多情况下并非单纯造成权利人财产损害。如果是有违公序良俗的商业利用行为则很可能会造成权利人严重的精神损害。所以，人格符号未经许可商业使用侵权损害结果存在二重性，针对不同的损害类型以及侵权行为方式，应当采用不同的损害赔偿救济模式。

四、人格符号未经许可商业使用损害赔偿救济模式的三种选择

(一)精神损害救济模式

在商品经济与技术发展的早期，人格符号的商业利用并未成为一种“时尚”，受害人仅能从未经许可商业利用侵权中获得一定的精神损害赔偿。在19世纪末的美国，萨缪尔·沃伦(Samuel D.Warren)和路易斯·布兰代斯(Louis D.Brandeis)提出了著名的“隐私权”理论[4]。自此以后对于侵犯隐私权的案件，法院一般通过判决一定的精神损害赔偿来弥补权利人损失。在德国，《民法典》制定以前及当时，人格非商品说在学术界占统治地位。普遍认为将人格换算成金钱的做法是下贱和卑鄙的，高贵的人应该忍受精神上的痛苦。以苏联为首的早期社会主义国家也反对人格商品化。

虽然说，精神损害赔偿是对人格利益保护的最基本模式之选择，但是，在市场经济高度商品化的今天，人格利益不再仅仅只包含精神利益，财产利益也是其重要组成部分，而且随着权利人知名度越来越高，其人格利益中的财产价值会相应增加。所以，未经许可商业使用他人人格符号，虽然可能导致严重精神损害，但是很大程度上会导致人格利益中财产价值损失。所以，单纯的精神损害赔偿的救济模式显然不适应时代的发展需求。

(二)区分财产损害赔偿与精神损害赔偿分别救济模式

区分财产损害赔偿与精神损害赔偿分别救济模式是指法院在司法审判中分别考量因未经许可商业使用他人人格符号对权利人所造成的损失，基于精神损害与财产损害的大小，在裁决中分别判定的损害赔偿救济模式。具有代表性的国家包括：美国、德国以及澳大利亚。二十世纪五十年代中期以后，美国的判例与学说在认识上发生了很大转变，创立了公开权理论。在“海兰(Haelan)”一案[5]中美国第二巡回上诉法院的弗兰克(Frank)法官明确提出了公开权(the Right of Publicity)的概念，并在以后的理论和实践中得到进步一发展与丰富。所以，美国确立了“双轨制的人格权理论[6]”，即：人格利益中的精神性价值由隐私权保护，财产性价值则由公开权保护。权利人可选择以不同请求权基础来进行诉讼。

德国并未像美国确立了两个独立权利类型，而是确立了“统一权利理论”，即：在单一人格权理论的框架下，将人格利益分为精神利益与财产利益。第二次世界大战以后，人格符号商业利用的现象在德国越来越普遍，人们逐渐认识到人格符号的商业利用会带来巨大的经济价值。在德国人格符号未经许可商业使用的侵权诉讼中权利人获得财产损害赔偿的同时要求精神损害赔偿也是允许的，但是必须满足人格利益本身遭到侵害的限制要求。在澳大利亚，判例中所确立的明示条款对此种情形下要求精神损害赔偿也是支持的，但同样给予了较大限制。

(三)不区分财产损害赔偿与精神损害赔偿的综合救济模式

不区分财产损害赔偿与精神损害赔偿的综合救济模式是指法院在并不区分精神损害与财产损害赔偿，而是判决中判定一个总的赔偿数额。采此种模式的国家以法国为代表，意大利、英国在一定程度上也具有综合救济的特色。

《法国民法典》第1382与1384条确立了侵权的一般规则，法院往往依据前述条款并不区分精神损害赔偿和财产损害赔偿，仅仅对受害人判定一个总的赔偿数额。[7]正如一位法国民法典起草者所言：“这一条包括了所有类型的损害，并要求作出损害赔偿。”[8]这就是所谓的法国式一体化模式。《意大利民法典》第2059条虽然承认了“有限补偿性”的非金钱损害赔偿，但在司法实践中，法官却未直接引用该条判案，因为法官认为第2059条只适用于犯罪行为时给予的精神损害赔偿。在意大利，学界分为两个学派：一个希望采法国一体化模式，一个希望保留第2059条所确立的规则，并对其进行改革从而使其更加灵活。[9]目前来说，意大利现有的法律体系更倾向于法国不区分精神损害赔偿与财产损害赔偿的救济模式。

在英国，一般人格损害是不可诉的，除非损害到某种实体利益，尽管诽谤法承认了非金钱性的损害，但是必须建立在对原告造成一定经济损害的基础上。[10]

五、对未经许可商业使用行为进行区分

以是否有违民法公序良俗原则为标准，将未经许可商业使用他人人格符号的行为分为：有违公序良俗的商业使用行为与一般性商业使用行为。

(一)对未经许可商业使用行为区分的必要性

首先，未经许可商业使用行为本身的不确定性。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条确立了“行为因素”成为了判定精神损害赔偿的重要考量标准。所以，未经许可商业使用行为本身具有很大的不确定性。其次，司法实践的需求；一些法官并未对未经许可商业使用行为进行区分，对精神损害的认定的主观随意性很强。这样不仅不利于在当事人之间实现利益平衡，也不利于实现判决的公正严明，还可能会导致“同案不同判”的情形出现。

(二)有违公序良俗的商业使用行为

通说认为，《民法通则》第7条规定的社会公共利益近似于外国民法典规定的公共秩序；该条规定的社会公德近似外国民法典规定的善良风俗。[11]所以，将公共秩序与善良风俗概括为公序良俗。公共秩序是指社会存在及其发展所必要的一般秩序。善良风俗是指社会存在和发展的一般道德。从道德以及伦理要求出发，将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，如果违背了最低限度的道德即违反了善良风俗原则。

所以，从公共秩序的角度来看，违反公共秩序的商业使用行为主要是指对现行公法秩序的违反，比如：将权利人的肖像等人格符号用于色情、暴力与毒品等法律禁止的领域进行宣传。从善良风俗的角度来看，违反善良风俗的商业使用行为则相对比较广泛。虽然善良风俗因一个社会的道德、风俗会因为风土人情、民族、宗教等因素有一定的差异，但最基本的道德规范在一个社会共同体中是具有共识性的。所以，有违善良风俗的商业使用行为一般是指违反那些最基本的社会道德规范，以直接或者间接损害权利人名誉为目的，以诽谤、中伤、虚假陈述或者描绘、歪曲捏造事实等手段进行的商业使用行为。比如：可能会对权利人的肖像或姓名等人格符号进行修改，增加某些虚假的修饰或者描述，以达到欺骗消费者的目的，像“泻停封”牌胶囊、“猪食茂”牌猪饲料、“张一摩”牌化妆品等等。

(三)一般性的商业使用行为

一般性的商业使用行为是指除有违公序良俗的商业使用行为以外的一般性的商业宣传行为。正常的商业使用行为虽然未经许可构成侵权，但是侵权人并不具有损害权利人名誉的故意，其目的在于通过利用权利人人格符号背后所蕴含的知名度和影响力来宣传自己产品或者服务，手段上并不违反最基本的社会道德规范。所以，一般的商业使用行为不一定对权利人造成精神损害，相反权利人关心的是其经济损失能否获得补偿。

六、有违公序良俗的商业使用行为救济模式之选择——分别救济模式

(一)选择分别救济模式的理由

1.精神损害与财产损害双重存在

一方面，有违公序良俗商业使用行为，一般会给权利人造成严重的精神损害；另一方面，侵权人“搭便车”的行为实际上利用权利人的“明星效应”，从中获取了不当的商业利益，权利人因此而丧失了通过授权许可方式所获得的经济收入。所以，有必要对两种损害分别计算。

2.两种损害赔偿救济方式的功能具有差异性

精神损害赔偿具有惩罚、补偿与抚慰的功能，主要在于抚慰权利人心灵创伤。精神损害虽然是客观存在，但是由于依赖个人的内心感受，受主观因素影响较大，因而举证上具有很大难度，对精神损害完全予以补偿既不现实也不可能。根据民法损害填平原则，财产损害赔偿制度的功能在于填补权利人的因侵权行为引起的经济损失，实现对于受害人的经济补偿作用。所以，为了给予权利人最大的救济，两种赔偿方式并举可谓最优选择。

3.人格利益精神价值之优位性

人格权是人之作为人的基本权利，其精神性因素是人格权“先天赋予”的，防止人格权精神价值受到侵害是侵权法重要目的之一。而人格利益中的财产价值是“后天形成”的，是社会经济发展到一定水平以后，逐渐具有的一种商业价值。但是精神利益具有价值上的优位性，只要侵权造成严重的精神损害，则侵权人必须承担一定的精神损害赔偿，而不可用财产损害赔偿替代。

(二)精神损害赔偿的确定

确定精神损害赔偿的原则主要包括：法定赔偿与自由裁量相结合原则、抚慰原则和赔偿数额限制原则。首先，法定救济与自由裁量相结合原则，法定救济意味着权利人一旦遭到严重的精神损害，即可依法获得一定的精神损害赔偿；自由裁量意味着精神损害的大小判断具有主观性，需要法官在个案中根据相关因素综合判断。其次，抚慰原则是指精神损害赔偿的目的在于缓和或抚慰受害人的精神创伤，以达到抚慰受害人的作用。最后，赔偿数额限制原则，基于精神损害大小的不确定性以及精神损害赔偿的抚慰功能，精神损害赔偿的金额应该有一定的限制。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条所规定的参考因素总结下来主要是从行为、过错、结果三个方面来考量。至于说侵权人的获利状况以及侵权人承担责任的能力是责任承担以及判决执行的问题，并非是法院判定精神损害数额的考虑因素。法院应当以权利人精神损害的程度作为依据出发，综合考量上述三个方面的因素。

(三)财产损害赔偿的确定

相比精神损害赔偿的确定，财产损害赔偿不存在精神损害与金钱之间不可通约的难题。但是由于人格利益中的财产利益具有无形性特征，其损害赔偿数额的计算仍然具有复杂性。对权利人来说，其人格符号未经许可商业使用所造成的经济损失也很难证明，实践中存在法院以未能提供充分证据为由，驳回了原告诉讼请求的案例。侵权人未经许可商业使用他人人格符号即说明人格符号具有一定的经济价值。所以，权利人因此而获得财产损害赔偿是理所应当的。

财产损害赔偿数额的确定主要有以下几种方式

1.拟制契约的方式

法官以探究权利人实际经济损失为目的，力求对权利人实际损失予以补偿，在原告举证困难的情形下，一般会采用“拟制授权”的方式来判断，即：法院假设一个理性人在正常情况下与权利人签订了授权契约，损害赔偿额按照原被告签订的虚拟契约的授权金来计算，从而将实际损害转嫁为虚拟合同中的价金。所以，拟制契约授权作为赔偿的基础和计算方式，弱化了财产损害赔偿确定上的难度。

2.不当得利返还方式

侵权人构成不当得利的法理在于，未经许可商业使用行为使得侵权人从中获利，却并未支付相应的对价，权利人因此而遭受一定的经济损失，因而其所获得的利润并没有法律上的根据。德国联邦法院在判例中肯定了原告的不当得利请求，认为侵权人因此而节省了通常应支付的对价，系无法律上的原因受有利益。美国则通过创设公开权的方式赋予权利人不当得利返还请求权，日本继受了美国法上的公开权理论，在实务中也承认侵权人获利返还。[12]不当得利返还就是要在权利人与不当得利人之间修复已被破坏的法律关系，实现个案公平，弥补法律的一般性所导致的缺憾。[13]

3.参照类似代言合同的方式

实践中原告一般会向法庭提供其在案外订立的商业代言合同作为其主张损害赔偿数额的依据，而法院对此态度不一。在赵某某诉苏州同济医院有限公司肖像权、名誉权纠纷案中，法官并未认可原告将之前的代言合同作为评判权利人财产损失的依据。在蒋某某诉周某某等肖像权侵权纠纷案中，法官认为蒋某某在诉讼中提出的其所在的公司与外签订的合同中约定不能作为确定损失赔偿的依据，但可以作为确定赔偿额的参考因素。在某韩美整形美容门诊部与林某某肖像权、名誉权纠纷上诉案中，法官也持此态度。而在张某某诉梧州某美容保健用品有限公司肖像权案中，法官将某公司与张某某之前签订的品牌代言合同作为了依据，判定被告赔偿相应的经济损失，说明法官对于代言合同某种程度上的认可。以类似代言合同为参照，可谓司法实践中新出现的财产损害赔偿确定方式，是人格利益财产价值不断增加和商品经济快速发展的结果。其作为参照的代言合同发生的时间以及领域都应该具有一定的相似性或者匹配性。

4.综合酌定方式

通过上述方式都无法确定权利人损失的情况下，法官一般会根据侵权人的过错、侵权手段和情节、侵权后果和影响来综合判断。

七、一般性商业使用行为救济路径之选择——综合救济模式

(一)选择综合救济模式的理由

针对一般性的商业使用行为，由于其很大程度上只给权利人造成一定的经济损失，所以并不需要区分精神损害赔偿与财产损害赔偿，在判决中直接判赔一个总的赔偿数额即可，其具体理由如下：

首先，一般性商业使用行为一般不会导致权利人严重精神损害；一般性商业使用行为主观恶性较小，侵权人主观目的在于获取商业利益，而不在于损害权利人名誉，具体手段与情节也不具有道德上的可责性。所以，一般不会对权利人造成较大的精神损害。其次，财产损害赔偿与精神损害赔偿一样，都为金钱赔偿，财产损害赔偿在某种程度上对受害人心理和精神上具有一定的弥补和安慰作用。

(二)损害赔偿数额的确定

一般性未经许可商业使用行为，通常不会导致权利人严重的精神损害，采用不区分精神损害赔与财产损害赔偿的综合救济模式，其损害赔偿数额的确定可以参照财产损害赔偿数额的确定方式。

八、其他责任承担方式的配套选择

(一)赔礼道歉、消除影响、停止侵权、反向声明等方式

实践中，法院为了更好的维护受害人的合法权益，通常会选择并用多种侵权责任承担方式。无论是有违公序良俗的商业使用行为还是一般性的商业使用行为，侵权人承担一定损害赔偿责任的同时，承担赔礼道歉、停止侵权、消除影响等民事责任能够一定程度上缓解对权利人的精神困扰。在荷兰，法院认为其他制裁措施的可用性会影响到金钱损失赔偿的判决，甚至很多情形法院认为对于侵权的认定就足以构成了“公平的补偿”。在法国，认为公正声明或者公开判决书的行为可以相应减轻损害赔偿。德国规定有停止侵权以及反向声明的替代性选择。所以，对于未经许可商业使用他人人格符号的侵权行为，无论是在采用分别救济模式还是综合救济模式，采用其他责任承担方式作为辅助，不失为一种抚慰权利人受伤心灵的方法。

(二)象征性损害赔偿金

我国当前立法与司法实践并未引入“象征性赔偿金”制度，象征性赔偿金主要是在一般性商业使用侵权情形下，权利人并未遭受严重的精神损害，法院象征性的判决赔付很少的赔偿金，这种赔偿金并不具有安慰和补偿功能，仅仅起到一种宣示作用。西班牙对此明确采否定态度，认为法院解决的是法律问题不是道德问题。我国是否引入该制度还需要进一步研究。

九、结语

未经许可商业使用他人人格符号的侵权现象在商品经济高度发达的今天已普遍存在。一旦发生侵权，权利人既会提出精神损害赔偿又会提出财产损害赔偿。在案件审理中，法官应当对未经许可商业使用行为本身进行切割，不妨将其切割为有违公序良俗的商业使用行为和一般性商业使用行为两类。对有违公序良俗的商业使用行为，应当选择区分精神损害赔偿与财产损害赔偿的分别救济模式；对于一般性的商业使用行为，则采用不区分精神损害赔偿与财产损害赔偿的综合救济模式。同时辅之以其他责任承担方式，从而最大程度上保护权利人合法权益，又能兼顾到侵权人合法利益，实现两者平衡。

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中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0007-05

作者简介：田国庆(1990-)，男，土家族，湖北恩施人，中山大学法学院，2015级民商法专业法学硕士研究生在读，研究方向：民商法。