刘　露　王　坤

1.华中师范大学法学院，湖北　武汉　430079；2.中南财经政法大学刑事司法学院，湖北　武汉　430073



强奸新问题探讨

刘露1王坤2

1.华中师范大学法学院，湖北武汉430079；2.中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073

摘要：强奸罪是一种古老的且十分常见的犯罪。在人类历史的前进步伐中，强奸罪作为一种侵害妇女身心健康、为各个国家及各个阶层所不耻的公害犯罪，在各个时期的处罚都是十分严厉的。我国目前对于强奸罪名的规定，是从1979年刑法中沿用下来的。鉴于时代的发展，背景的转换，强奸罪的适用条件亦在不断的变化。一味的坚持旧刑法规定，势必会造成法律处理不符合时代特征的缺陷。在不断发展的新形势下，我们需要对强奸罪重新进行讨论，深入挖掘其本质及犯罪特征，完善解释该罪名的适用条件，以适应当今社会的需要。

关键词：强奸罪；非自然性交方式；婚内强奸

一、强奸罪的历史沿革与现行规定

强奸罪是一种常见的、多发的严重扰乱社会治安和严重侵犯妇女身心健康权利的犯罪。强奸罪具有野蛮性、反伦理性，给妇女身心健康、家庭和睦、社会治安造成了极大的恶劣影响。该罪名自产生以来，发案率便居高不下。无论是西方国家，还是东方民族在很早的时候就十分重视对强奸罪名的规定。外国古代刑法中关于强奸罪最早立法记载可见于闻名于世的《汉穆拉比法典》，在该法典中规定：“倘自由民强奸尚未接触其夫而仍居其父家的自由民之妻而被获者，此自由民应处死，此妇女免究。”我国古代刑法中，对于强奸罪也是规定甚多。如在唐律中杂律就规定有“凡奸”、“奸从祖母姑”、“奸父祖妄”、“奴奸良人”、“和奸妇女”等规定。汉律中有“和奸”、“强奸”、“居丧奸”等奸淫妇女方面的规定，并规定严厉的处罚。

我国现行刑法中对强奸罪的规定，任然是继承1979年刑法中强奸罪的概念。所谓强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。该法条在一定时期内，对于我国处理强奸问题，起到了扛鼎之作用。但随着时代的进步，我国关于强奸罪的规定，在某种程度上不可谓不具有滞后性。笔者仅以当今讨论之热点，浅议我国强奸罪未来之改革方向。

二、强奸罪的新发展以及我国强奸罪改革方向

兴起于20世纪中期的女权主义运动，给全世界带来了一场大规模的性革命。伴随着性革命及性解放思潮的发展，女性主体意识不断的增强，性意识以及性方式都发生了极大的改变。围绕强奸罪各方面的争论此起彼伏，其主要集中于犯罪主体、犯罪客体以及犯罪客观方面三个方面。

(一)主体的重新构造

首先，从强奸罪的主体方面来看，近些年来，围绕主体方面的争论主要有俩个问题：1.女性是否可以构成强奸罪的直接正犯？2.同性之间的强制性行为能否构成强奸罪？换而言之，女性强奸女性、男性强奸男性能否构成强奸罪。

在传统观点中，女性由于生理构造的原因，处于弱势的地位，在强奸罪中只能扮演受害人的角色，而不能够成为强奸罪的直接正犯。因此，在大多数国家的法律中，都将强奸罪的主体限定为男性。但随着性观念的不断开放，女性地位的转换，社会中频频出现女性作为强奸主体、诱奸男子的现象。“女教授性侵男学生”“后母强奸儿子”等等社会丑陋现象经常见诸于报纸之中，引起人们极大的关注。按照目前我国强奸罪的适用规定，这种现象并不构成强奸罪。施害者往往无法得到应有的惩罚，受害者也无法获得应有的公道。对于这种结果，人们不免会对此持怀疑态度。刑法面前人人平等，刑法不仅要保护女性的性自由权，也要保护男性的性自由权。在以往的观点中，认为女性只能充当帮助犯、教唆犯，而不能成为直接实行犯。可是在现实生活中，女性作为直接实行犯强奸男性的案件也并非少见。如英国两名女子将一男子喂食了“伟哥”并强迫与之性交，就属于这种情况，该两名女子在案中就属于直接实行犯。故而仅将强奸罪犯限定为男性的做法，已不再适合时代的发展，更不利于保护男性的性自由权利，导致实践中相关问题无法得以解决，丧失刑法的威信力。笔者建议，我国刑法应当重新审视强奸罪主体的定义，修改相关立法，建立女性作为强奸主体犯罪的处罚机制。

第二个问题不仅涉及犯罪主体问题，更多的可能是犯罪对象问题，因在主体问题中，不可避免的要探讨女性能否作为犯罪主体的争议，故本人将同性之间的强制性行为，包括男性对男性的强制性行为均放在主体部分进行探讨。男性可以成为强奸罪主体，毋庸置疑。至于，女性是否可以成为犯罪主体，尚存疑问。从世界各国立法变化的趋势来看，女性成为强奸罪主体乃大势所趋。因此，笔者在赞同女性可以成为强奸罪罪犯的前提下，探讨同性之间的强制性行为。通过性革命的巨大影响，同性恋行为在许多国家已被法律所承认。同性之间的性行为也开始进入人们的视野，许多男性强迫男性进行性行为、女性强迫女性发生性行为的现象开始被人们所关注。谈论同性之间的强制性行为，势必会引发对性行为定义的争论，在这里暂不赘述，留待客观方面讨论。从刑法保护社会风俗、以及受害人身心健康方面来看，同性之间的强制性行为毫无疑问的违反了刑法的宗旨。同普通强奸罪相比较，同性之间的强制性行为，可能会导致更加严重的后果。对于非同性恋者，对其进行强制同性性行为，不仅可能对其身体造成严重的损害(男性之间的鸡奸可能会造成大小便失禁等症状)，更易对其心理更是抹不去的阴影，从这个意义上来讲，同性之间的强制性行为的社会危害性并不低于普通强奸罪。因此，笔者认为应该在刑法中对同性强制性行为进行规制，将其归入强奸罪的范围之内。

(二)客体的发展和新聚焦

强奸罪的客体，不同的时期，人们的观点是不一致的。即便是在同一时期，人们对于强奸罪侵害法益的理解也是不同的。许多国家对强奸罪的立法经历了从“侵害财产犯罪”到“侵害法益”再到“侵害个人的性自由权利”的过程。这与每个时期经济、社会的发展是密不可分的。在古代，无论是文明的东方还是古老的西方，都将妇女视为家庭财产的一部分。女性在结婚之前，作为父亲的财产，一旦发生了强奸行为，便直接影响了该妇女在婚姻交易市场上的价格，使得家庭财产造成损失。在结婚之后，女性又作为丈夫的财产，任由丈夫支配，因此会导致婚内无奸的观点根深蒂固。随着社会的发展、思想的解放，在近现代许多资本主义国家，将强奸罪视为侵犯社会法益的犯罪。例如1871年的《德国刑法典》将强奸罪作为第十三章“妨害风化的重罪及轻罪”的其中一种犯罪。1810年《法国刑法典》将强奸罪规定在“妨害风化罪”一章。

直到上世纪70年代性革命高潮的到来，许多国家开始注重强奸罪对妇女个人权益的侵害研究，并在刑法中作了相应的修改。例如我国台湾地区“刑法”就将曾经规定在“妨害风化罪”中的强奸罪独立出来，改称为“妨害性自主罪”。目前，我国刑法也将强奸罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，表明我国刑法也认为，强奸罪是妇女个人人身权利的侵犯。笔者虽认为，仅将强奸罪的客体限定为女性的个人人身权利尚存在范围过窄之嫌，难以处理女性强奸男性、男性强奸男性等问题。但从历史发展的角度来看，认识到客体乃侵害个人的性自由权利已属巨大进步，反应了当今社会的进步和文明程度的提高。体现了社会正义的要求，准确的反映了强奸罪的本质。在此框架之上，应当进一步考虑新型强奸案件，扩大客体的保护范围。性自由作为一项基本的人权，不仅为女性所享有，也应当为广大的男性所享有。传统观点认为，男人无欲便无法与女子结合。但是在如今医疗飞速发展的时代，女性靠强迫男性服用药物强迫与之发生性行为的现象也并非少见。因此我们应当改变传统的单纯研究保护妇女性自主权的视角，更多的关注男性新时代背景下的性自主权，改变立法中不关注男性的偏见。

(三)客观方面体现为新的性交方式的认定

探讨之前，先举例一枚：甲男欲强奸女乙，女乙挣扎匍匐在地，甲男正常性交不能得逞，遂放弃并对女乙采取了强制肛交，试问，甲是否构成强奸罪？由此案例可见，认定强奸罪的客观方面，区分强奸和猥亵，与对“性交”的含义密不可分。关于“性交”的含义的解释，各个国家的理解不尽相同。英国在修订后的《性犯罪法案》中，认为性交不仅仅包括阴道性交(自然性交)，也包括肛交(非自然性交)，但不包括口淫。美国的《模范刑法典》中规定，性交除了包括阴道性交在内，还包括口交和肛交。可见，美国对性交的定义比英国更加广泛。目前世界上对性交定义最为广泛的当属澳大利亚的新南威尔士州，该州将性交定义为：性交是指一个人的身体的任何一部分插入妇女生殖器或他人的肛门，或者除了为了适当的医疗目的的插入外，一个人操纵任何物体插入他人的阴道或肛门；一个人的阴茎的任何部位进入他人的嘴；或者舔阴。毫无疑问，此案例若发生在此上三个地方，势必被定为强奸罪名。但是我国目前刑法对于性交的定义仍坚持传统的解释，认为“性交”仅指自然性交即阴道性交，而不包括口交和肛交等非自然性交。若以此案为例，在我国现行刑法下，甲男无论如何也不可能被定义为强奸罪。这种规定是否符合现实社会惩罚犯罪的需要，很值得我们寻味。伴随着同性恋行为越来越多的被承认，传统的性交方式已经不能涵盖现实生活中的性交方式。肛交、口交等非自然性交方式随着性开放观念的深入亦是逐渐增多，而且肛交、口交以及其他非自然性交方式给被害人造成的心理及生理伤害并不比传统的性交方式轻(据科学研究，肛交易造成大小便失禁等症状)。所以，仍然将这些行为认定为猥亵行为，并不具有合理性。难免对于施害者有惩罚过轻之嫌？我国应该适应当今社会发展潮流，正视性交方式的发展，摈弃伦理之束缚，重新定义性交方式，囊括口交、肛交等非自然方式，这对于预防犯罪、打击犯罪均有不可磨灭的作用。故而笔者认为，我国对于“性交”方式应当重新进行定义。借鉴国外有关立法的发展，合理限定性交方式概念。从目前社会发展的程度以及我国强奸罪的认定发展来看，我国应当将性交方式界定为阴道性交、口交、肛交此三种主要方式。如此规定，既符合潮流的发展、现实解决案件的需要，亦不会出现惩罚过宽的忧虑。

三、小结

我国强奸罪之规定已经适用三十多年，随着社会观念的日异月新，我们难以想象三十多年前的规定尚且可以适用于今天。在实践过程中，各种新问题新现象层出不穷，继续固执己见不再适合社会发展的需要。我国应当加快立法的步伐，改变现有关于强奸罪的立法规定。相信改变立法之规定，对于控制强奸犯罪率、保护人权之发展定会益处良多。

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中图分类号：D923.9；D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)22-0097-03

作者简介：刘露(1992-)，女，河南永城人，华中师范大学法学院，法律硕士；王坤(1992-)，男，河南固始人，中南财经政法大学刑事司法学院，刑法学硕士。