周　珊

西北政法大学刑事法学院，陕西　西安　710122



论期待可能性的法律地位问题
——以刑法的谦抑性为视角

周珊

西北政法大学刑事法学院，陕西西安710122

摘要：刑法谦抑性彰显了刑法收缩内敛之价值取向，是期待可能性的法理基础所在；期待可能性是刑法谦抑性价值蕴含之载体在动态的刑法中的具体体现；阐述期待可能性的理论争议；从刑法谦抑性的角度讨论期待可能性的合理性期待可能性的法律地位。

关键词：刑法谦抑性；期待可能性；法律地位；现实价值

一、刑法谦抑性与期待可能性的理论背景

谦抑，即为谦和抑制之意；刑法谦抑性，指刑法谦逊内敛的价值蕴含。公民将个人权利之部分让渡与国家，由国家暴力机器通过强制力行使权力以规范社会秩序，然而绝对的国家权力必将反蚀公民的个人权利。刑法作为国家权力最严苛的行使方式，由于其社会职能的矛盾性，必须将其限制于适当的范围之下，从而使其社会保障与人权保护职能的平衡，这正是刑法谦抑性的价值蕴含。期待可能性这一概念发轫于“癖马案”中农夫的无罪判决，此后，德国学者围绕该案判决理由展开了学理上的研究与争议，关于期待可能性的理论由此萌芽并逐渐发展。

二、期待可能性的理论争议

“癖马案”的判决理由在当时是极具创造性的，但实际上德国刑法学界对于期待可能性的承认和适用一直十分之谨慎。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪行法定原则确保刑法的普遍性和平等性，从人权保障的基础出发建立刑法的信仰价值。……