韩　强

青海省西宁市夏都公证处，青海　西宁　810099



我国债权文书强制执行公证的分析及对策

韩强

青海省西宁市夏都公证处，青海西宁810099

债权文书强制执行公证制度是连接我国公证制度和审判制度的重要创新性设计，其与人民法院审判制度、仲裁机关仲裁制度、人民调解协议司法确认制度一起构成目前我国可以径行对接人民法院强制执行制度的四大来源。与人民法院审判制度相比，债权文书强制执行制度具有确定性强、执行效率高、对抗性弱等特点；与仲裁机关仲裁制度相比，债权文书强制执行制度具有分布广泛性、执行效率高、事前救济性等特点。

债权文书；强制执行；公证

一、债权文书强制执行公证存在的问题

(一)债权文书适用范围偏低

关于债权文书强制执行公证的适用范围问题争论已久，但是总体来说，理论界推崇有限制的扩张说，当然这一理论也遭到了部分理论界尤其是实务界的反驳与抵制，争论的焦点在于是否应当将抵押担保合同与双务合同囊括在内。从双务合同来看，我国法律并未给予明确的规定，理论界和实务界展开了激烈的争论，争论的结果就是导致债权文书强制执行公证制度没有将双务合同囊括进来。同样的问题还适用于担保合同，而且法院系统对于担保合同纳入强制执行范围较多持反对意见，持赞成意见的主要是公证机关的公证人员，双方之间展开的激烈争论导致将担保合同纳入债权文书强制执行制度的问题更加扑朔迷离，最终导致强制执行的债权文书的范围偏低，这也使我国债权文书强制执行制度长期以来发展比较缓慢。

(二)公证机关不积极

公证机关对于债权文书的强制执行业务不积极。以某公证处为例，其主要业务范围是对工作经历、公司章程、曾用名、个人银行存款、学位学历、未受刑事处分、公民死亡以及亲属关系等进行公证，对于债权文书强制执行的公证并不积极，也很少向外界推荐此种类型的公证，从而使得这种类型的公证被＂束之高阁＂。

(三)签发执行证书缺乏＂质证＂程序

公证机关在签发执行证书时缺乏＂质证＂程序。在债权人向公证机关申请强制执行要求公证机关出具执行证书时，公证机关需要对债务人违约的情形进行核实。这一过程中，现行的《公证法》和《公证程序规则》均未能赋予债务人以质证的权利，也没有赋予债务人以相应的抗辩权，债务人只有在一定期限内提出异议的权利。在公证机关核实债务人是否存在违约的情形时，该核实义务是一种强制性的规范还是一种任意性的规范。在最高人民法院作出的(2011)执监字第180号执行裁定中，认为该种核实义务属于一种任意性的规范，公证机关对债务人履约情况是否进行核实及如何核实由公证机关进行选择。在最高人民法院审判蓝督的本次执行案件中，认为公证机关虽然在签发执行证书后向担保人、从债务人核实履约情况，但是该种行为并不构成对公证机关签发执行证书的重大影响；而且在本案中，经债权人申请，公证机关在当天就签发了执行证书，核实的过程也非常简单。对于公证机关在签发执行证书时，执行数额计算有出入的情形，最高人民法院认为此种有出入的计算问题并不构成人民法院不予执行的理由，人民法院在执行过程中可以对于出入的数额进行核减或核増。

(四)公证机关办理强制执行公证流程不规范

在办理债权文书强制执行公证时，办理公证的程序和流程并不规范。例如很多公证人员只在公证书中载明＂本公证书具有强制执行的效力＂，而缺乏债务人同意或者明确接受强制执行的承诺。在办理公证的过程中，因为多方申请人的利益相对、利益不一致，公证机关需要根据不同的申请人分别制作谈话笔录，一一询问，但是实践中公证机关在制作谈话笔录时存在合写谈话笔录的问题。在对当事人的申请资格进行审查时，对于自然人而言，申请主体除该自然人之外往往还需要该自然人的配偶一起共同申请，特别是针对债务人的这种申请；在申请主体中存在保证人的情况下，还需要取得保证人的配偶的书面同意。在实践中，公证机关往往注意到了双方当事人的同意问题，忽视了当事人的配偶同意。在签发执行证明书时，忽视债务人的＂异议权＂，实践中公证机关则往往不能赋予债务人以合理的异议期。

二、完善债权文书强制执行公证的措施

根据上述我们提到的我国债权文书强制执行公证存在的问题，我们要进行有效的应对措施，将问题有效解决：

(一)完善强制执行公证的不可诉性

就经强制执行公证的债权文书是否具有直接向人民法院起诉的权利，一直存在几种不同的意见。有一种意见认为，强制执行公证的债权文书具有可诉性，因为《公证法》第四十条凡是对公证书内容或者公证书制作程序存在争议的，都享有诉权。作为诸多公证书类型中的一种，具有强制执行效力的公证书当然可以适用该项法律规定。最高人民法院公报刊的判决书认可了具有强制公证具有可诉性的观点，该判决书认为，当事人有权在行使诉权和行使申请签发执行公证中间进行选择。另一种意见认为，不同当事人对诉权的处理是不一致的，债务人在此过程中放弃了诉权，债权人并未放弃诉权。在公证书、债务人的承诺以及债权文书中均载明了债务人在其违约时自愿放弃其诉讼权利并接受人民法院强制执行的意愿，为此债务人向公证机关出具了承诺。在公证过程中，并不需要债权人出具此项放弃诉讼权利愿意接受人民法院强制执行的承诺。因此，仅仅是债务人在债权文书的强制实行过程中放弃了诉权债权人依然享有诉讼的权利。该意见亦被最高人民法院审结的案件所确认。

(二)扩大赋予强制执行效力的债权文书范围

将赋予强制执行效力的债权文书的范围限定为单务债权合同缩小了我国债权文书强制执行制度的适用范围，架空了该项法律制度，影响了该项法律制度功能的发挥，在未来的改革和设计中需要进一步扩大赋予强制执行效力的债权文书的范围。其中一些不便强制执行的情形亦可以通过事先的约定承诺来避免。考察我国台湾地区的立法例，可以发现即便将可赋予强制执行效力的债权文书扩大到双务合同或者担保合同，在法理上和实务上也不会招致混乱的结果。因此究竟是单务合同抑或是双务合同与能否强制执行无关，只要双方承诺即可。若此时出租人拒不履行修葺房屋的义务时，承租人仍然可提起诉讼。双务合同并不影响债权文书强制执行的展开，将双务合同纳入债权文书强制执行中来是符合国际社会发展趋势的选择。同理适用于担保合同的范畴，不应再将担保合同、有担保的租赁合同排除在外，需要进一步将担保合同、涉及担保的租赁合同纳入债权文书强制执行公证的范围中来。

(三)调整审查与执行证书制度

公证机关在办理债权文书强制执行公证的整个过程中，需要进行两次审查和一次签发行为。第一次审查发生在公证化关就债权文书进行赋予强制执行公证的效力之前：第二次审查发生在债权人申请公证机关签发执行证书之时，完成第二次审查之后，公证机关有权决定签发或者不签发执行证明。

三、结语

综上所述，强制公证在避免诉讼的不确定性、督促债务人妥善及时履行所负债务方面发挥了很好的作用。符合一定要求的债权文书具有强制执行的效力是公证机关公证权优先扩张的产物，从而使得公证权具有准司法的特点，该项强制执行特点使得公证机关在我国的法律治理结构中开始占据更加重要的位置，发挥诉讼、仲栽和调解协议司法确认所无法发挥的作用和功能。

[1]孟庆芳.论公证强制执行的范围及效力[J].黑龙江科技信息，2009(36).

[2]王明亮.赋予强制执行效力债权文书公证实践中存在的若干问题[J].中国公证，2009(07).

[3]宋建军.浅论公证程序证据审查[J].法制博览(中旬刊)，2012(10).

D926.6

A

2095-4379-(2016)27-0163-02

韩强(1965-)，男，甘肃永昌人，法律本科，青海省西宁市夏都公证处，三级公证员。