浅谈谦抑原则在刑事司法中的应用

2016-02-01张婷婷

法制博览 2016年27期

关键词：刑罚争议刑法

张婷婷

福州市台江区人民检察院，福建　福州　350000

浅谈谦抑原则在刑事司法中的应用

张婷婷

福州市台江区人民检察院，福建福州350000

本文从谦抑原则基本意涵出发，结合实际案例进行分析，探讨谦抑原则在现代刑事司法应用中所遇到的问题，并从风险刑法观等角度探讨其适用争议，最后提出贯彻该原则的个人建议。

谦抑原则；重刑主义传统；风险刑法观

一、谦抑原则的基本意涵

对刑法谦抑原则的含义解释，现较多沿用的是日本刑法学者平野龙一提出的观点，即认为该原则包含三项内容：一是刑法的补充性；二是刑法的不完整性；三是刑法的宽容性(或称自由尊重性)①。该观点体现了刑法调整对象的特性，强调刑罚与经济责任、民事制裁、行政处罚的区别。从陈兴良的观点来进一步理解该原则，即在刑罚无效果、刑罚可替代、刑罚太昂贵②时，均不能适用刑法。在法治进程不断深入的今天，谦抑原则越来越多的为人们所接受。

二、重刑主义传统和道德审判观念

但在司法实践中，谦抑原则的适用仍遇到诸多困难，其实践冲突与传统文化的影响不无关联。伴随专治政权、肉刑而生的重刑主义观念虽然从某种方面而言也培养了民众对律法的敬畏精神，但其负面影响更甚，宁错杀一千而不可放过一人的严刑峻法观一直在咄咄逼人的叫嚣质问“慎刑慎罚”的谦抑理念。

另一种来自于观念上的阻碍是民众的道德审判观念，在对法律缺乏了解、对执法司法机关缺乏信任等多种因素驱使下，部分人群更愿意接受“内心审判”，或由所谓的“社会公知”振臂高呼对犯罪嫌疑人或被告人进行评价，网络暴徒应育而生并愈演愈烈。让子弹先飞一会儿？这样的理性反而会被抨击为虚伪或懦弱。

三、结合案例浅谈实践争议：谦抑还是进取

在刑事司法实践中，要切实贯彻谦抑原则，往往伴随曲折和争议。

(一)追诉谦抑：罪与非罪的争议

1.民事欺诈还是刑事诈骗：金融犯罪的规制缓和观念

在通过民事手段维权道路漫长的局面下，越来越多涉及金融借贷的“被害人”选择了另一索偿方式——要求刑事立案，通过公权力变相限制嫌疑人的人身自由，来换取对方的妥协。在这类案件中，嫌疑人的非法占有目的往往似似而非，被害人是否陷入错误认识又往往为双方之间错综复杂的经济往来所隐藏，款项是否进入指定用途往往具有掩人耳目的履约行为，偿债能力是否自始具备交易双方也相持不下。对于嫌疑人而言，其行为无非是拉长了资金链、增加了经营风险，但尚属民事调整犯罪，侦查、司法机关的行为是“插手经济纠纷”；对于报案人而言，既然法律文本设定罪名，为何不能套用，既然财产损失无法挽回，为何不能通过公权力的协助强制索偿？

在国外，一种“规制缓和”理念被提出，针对金融犯罪的预防和惩处，其尽可能采取非刑措施加以处理，而当出现重大犯罪事件时，则诉诸刑罚。简言之，力图实现一种“重其所重、轻其所轻”的处理效果③。作为刑法谦抑主义的一种体现，这种处理方式是否可以得到我们的借鉴和参考，值得深思。

2.被扒窃财物的随身范畴：扩张还是限缩

在刑法修正案(八)将扒窃以法律条文的形式正式列为行为犯，不计数额即可认定为犯罪，伴随而生的争议在司法实践中愈演愈烈。由于法律条文本身并没有对扒窃的含义作出明确的界定，如何认定扒窃仅能依据两高出台的司法解释——在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃④。但何为随身携带，其随身性应如何界定，同为司法机关的检察院和法院，似乎却有不同见解。胡云腾等人的观点是，扒窃行为中的随身携带财物应当限缩解释为未离身的财物，即被害人的身体与财物有接触⑤。陈国庆等人则采用了另一种通说，认为“随身携带”应当理解为一种实际的支配或者控制的占有状态，财物包括被害人带在身上与其有身体接触的财物，以及虽未依附于身体，但置于被害人身边，可用身体随时直接触摸、检查的财物⑥。未能达成一致意见往往造成司法实践中双方各执己见的局面出现。

从一般社会公众、甚至犯罪嫌疑人本身而言，其对是否构成某种犯罪的认识应当是基于法律的明文规定，而要求其去学习、掌握实务观点来判断自己或他人是否构成犯罪从而控制行为、预防犯罪，恐有些强人所难。从刑法的谦抑性角度出发，笔者更认同相对限缩的法律执行标准，毕竟当财物脱离人身，其侵害者的危险程度难免有所降低，从制裁扒窃犯罪保护被害人人身安全性的初衷而言，不宜再做扩张。

3.司法机关：疑罪从无的实践障碍

对于侦查人员而言，在搜集了大量证据、进行了繁复的侦查工作之后，其很容易形成一定的心证印象，对于证据分析把握时往往立足于嫌疑人“能否提出有力辩解”而非“是否存在合理怀疑”。一旦侦查机关将此类案件移送审查起诉，检察机关不仅要面临证据审查问题，还可能要面对来自于侦查机关、被害人及社会舆论的压力；在基层单位，为减少社会矛盾和维护司法协同的“消化案件”行为，不可避免会出现影响嫌疑人、被告人权益的情况。

(二)定罪谦抑：此罪与彼罪的争议

1.侵占还是盗窃

2008年12月9日发生的深圳机场清洁工梁丽“捡”黄金案⑦，在当时社会引发轩然大波，该案直到2009年9月26日才以检察机关不起诉、被害人不自诉划上句号。在笔者身边同样也发生过类似应当适用公诉罪名还是自诉罪名的探讨，定性争议同样也是侵占罪与盗窃罪。

快递公司误将甲电脑公司的货物递送给乙电脑公司，该公司职员在不知情的情况下收下物品，后快递公司倒查发现上门索取，职员否认后将实情告知给公司负责人，二人共同拆开货品包装，并拆解了货物中的零部件(价值6万余元，后被二人变卖无法追回)。之后二人又将货物包装复原，主动联系快递公司交还物品。快递公司没有充分查验即将货物递送给甲公司，甲公司查验后发现货物问题，要求快递公司赔偿，快递公司遂向公安机关报案。

一种观点认为误收快递的职员经历了合法保管到非法侵吞的过程，应当以侵占罪定性；另一种观点认为职员自始不存在合法占有，也没有合同形成的保管关系，其拆解货物零件又将外观恢复原状，符合秘密窃取的特征，应当以盗窃罪定性。笔者较为赞同第一种观点，令人欣慰的是，侦查机关在做了大量的前期取证工作后，面对定性争议，没有将嫌疑人员羁押，最终选择了对刑法谦抑性的尊崇，告知报案的快递公司案件可能构成侵占罪，建议其向法院提起自诉，而没有直接以刑事案件立案。

2.运输毒品罪还是非法持有毒品罪

在毒品交易的过程中，难免出现“在途”的状况，对于贩卖毒品的嫌疑人而言，其不另定运输毒品罪；但对于相对纯粹的运送人员，应如何追究，在实践中存在较大争议。其争议主要源自两方面因素，一方面是对运输是否做路途长短的要求；另一方面是对运送人员与购毒人员的追究均衡问题。在法律及司法解释并未作出明文规定的情况下，实践依据往往是法院系统的“全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要”，但这种类型的纪要其法律效力如何，在作出似乎超越了法律规定本身、扩大犯罪圈⑧的解释时，是否应当被接受，存在很大争议。而运输毒品罪本身与非法持有毒品罪在量刑幅度上的较大差异，也成为其在适用上选择困难、争议较大的原因之一，一旦适用错误，甚至可能导致罪与非罪的问题。

3.罪刑法定原则与罪刑相适应原则的适用

正如陈兴良所言，由于以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式，为实现这一目标而不惜成本，导致刑罚的超量投入。但犯罪率并未如所期望的那样大幅度降低，大案要案居高不下，更遑论消灭犯罪。而过多地适用刑罚特别重刑却使刑罚在无形之中发生了效果的贬值⑨。由此可见，刑法的过度介入，反而可能引发刑法的适用风险。罪刑法定原则、罪刑相适应原则作为刑法的基本原则，被直接写入到我国刑法的条文之中，而谦抑性原则虽然未被写入，但却蕴含于立法本意之中。在此情况下，在司法实践中强调罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑法的谦抑性尤为重要。同时，上述原则的配合运用，也更有利于保持司法的独立性、权威性和公正性。

四、谦抑原则是否适应时代变迁

随着时代的变迁，法治的进步，也有人提出，谦抑原则过于空泛而又缺乏灵活性，不能适应新形势的要求。但实际情况是否真的如此？

(一)风险刑法观与犯罪圈的扩大

1.实践中通过修法不断扩大犯罪圈的范畴

从醉驾入刑，到丰富立法打击网络犯罪，立法实践也在不断通过修改、完善法律来扩大对犯罪圈的界定。从各国的法律实践来看，犯罪圈是不可能一成不变的。犯罪圈的适度扩大实际上与刑法谦抑性并不违背，可以被理解为是在坚持刑法谦抑原则的前提下，针对日新月异的实际情况和社会问题，所作出的立法调整，其目的是为了促进社会管理的有效进行和群众基本利益的有效保障。但不可否认的是，无论是突破性的修订还是轻微的调整，都应当保有审慎的态度，坚持刑罚的不可避免性。

2.风险刑法观逐渐兴起

有学者提出，为更好地抵御不确定的社会风险的发生，保障公民个人的人身财产的安全，对于危害社会安全的行为在即使没有出现法益侵害结果之时，也应动用刑法，主张法益保护的提前以及刑罚适用的前置⑩。这就是所谓的“风险刑法”观。对于风险刑法，张明楷教授认为，在当前社会环境下仍然过多地强调刑法的人权保障机能以及限制刑法的泛罪化倾向时，我们应当对刑法的谦抑性进行反思，刑法的发展应当从限定的处罚向妥当的处罚转变。同样也有学者提出了反对的观点，认为刑法不应以所谓危害社会安全的危险行为为当然的处罚对象，而应该将处罚范围限制在迫不得已的必要限度之内。但无论争议多大，其不同视角已经开始获得较多的关注和探讨。

(二)实现路径中遭遇的困境：当宽严相济被“利用”

刑法谦抑原则的体现还包括对部分犯罪群体的宽容性，然而这种宽容性在实践中收效不一。以法律侧重对未成年人、孕期哺乳期妇女的教育和挽救为例：在犯罪记录封存后，重新犯罪、未思悔改的未成年人反而从中获得好处，获取了更轻的刑罚；而孕期、哺乳期的女性犯罪嫌疑人在依法获得轻判或缓刑判决后，仿佛从中食髓知味，开始利用特殊的生理情况肆无忌惮的作案；而为之所侵害的无辜群体，内心创伤尚未平复，加害者已经“重出江湖”，似乎难以用法的谦抑性来安抚其不解和郁结，给其一个圆满的答案。

五、是否在刑事司法中坚持谦抑原则

(一)司法机关仍应坚持贯彻谦抑原则

笔者认为，立法、司法者所应具备的公正属性，源于其中立性。而谦抑原则恰恰体现了这种中立的理性。在重刑主义思想难以消弭，而社会舆论又越来越关注司法行为从而造成某种“干扰”的情况下，司法者更应当坚持自身的中立和理性判断。社会公众对于法的敬畏不应当源自法无常形、难以捉摸，而应当源自法的严格适用、罚当其罪。无论时代如何变迁，谦抑原则应当作为刑事司法者的底线贯穿始终。

(二)新时期司法机关贯彻谦抑原则的几点建议

就新时期司法机关应如何进一步贯彻谦抑原则，笔者提出以下几点浅见，以供参考：

1.进一步强化谦抑理念，坚持理性宽容思想

司法机关应当在加大业务培训力度的同时，结合新时期的刑事司法工作，从立法背景、司法基础角度出发，培养司法工作者的理性司法思想，倡导刑法的补充性和宽容性，督促司法工作者在实务工作中牢固树立谦抑观念，坚持罪刑法定原则。同时，在对司法人员的工作考察、评判中，转变考核观念，降低数量压力，提升质量要求，从而促使司法工作人员办案理念的转变。

2.配合新型刑事司法制度使谦抑原则具体化

已长期实行的缓刑制度、监外执行程序是谦抑原则体现于刑事司法实践的缩影之一，而刑事和解程序、未成年人刑事案件诉讼程序作为特别程序写入刑事诉讼法，社会矫正工作开展逐步迈上新台阶等新型刑事司法制度的涌现和施行，正是谦抑原则为新时代所接受的有力体现。配合这些新型刑事司法工作的开展，谦抑原则将在刑事司法工作中展现其新的影响力。

3.加大法治宣传，减少非理性要求的产生和影响

司法机关当然应当提升应对能力和危机公关能力，在不违背法律原则的前提下提升司法工作透明度，同时更应当把握主动性，加大普法力度，通过法治宣传让社会公众接纳理性司法可能带来的长远利益及报应刑滥用的巨大危害，增加公众对谦抑原则的理解和认同，减少非理性要求的产生和影响，促进文明度的提升和社会进步。

[注释]

①平野龙一.现代法Ⅱ——现代法与刑罚[Z].岩波书店，1965：21-22

②陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1992.7.

③张小宁.刑法谦抑主义与规制缓和——以日本金融犯罪的规制为鉴[J].山东社会科学，2015(6)：164-171.

④最高人民法院最高人民检察院<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>.

⑤胡云腾，周加海，周海洋.关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释的理解与适用[J].人民司法，2014(15)：21.

⑥陈国庆，韩耀元，宋丹.解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释[N].检察日报，2013-6-5.

⑦清洁女工捡金惹官司.搜狐新闻.2009.热点专题.

⑧孙鹏.犯罪圈的扩大与刑法谦抑性的关系浅析[J].法制与社会，2014，2：19-20.

⑨陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国人民大学出版社，2006：339.